土地腾退法律问题简析
来源：陈海峰律师
发布时间：2011-12-12
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土地腾退相关法律问题简析
当前，在全国部分省区市农村地区发生许多以土地腾退名义大肆拆迁农民合法宅基地房屋的现象，其中，尤以北京地区突出。本所律师接到不少“被腾退人”有关此问题的咨询，笔者现就土地腾退的相关法律问题作一简要评析，供大家交流学习。笔者以为，所谓土地腾退不过是政府用以规避正常拆迁法律程序的手段而已，是一种变相的土地收储行为，并无任何法律依据。
一、我国房屋征收（拆迁）法律依据和模式。
纵观现行有关土地管理、房屋征收、房屋拆迁方面的法律规范并无土地腾退这一用语，按照土地所有权性质的不同，房屋征收（拆迁）分为国有土地上房屋征收和集体土地上房屋拆迁，无土地腾退拆迁模式，其实质是地方政府为便于拆迁的顺利进行规避拆迁法律程序而自行创制的。
自《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号下称征补条例） 于2011年1月21起正式施行后，凡是涉及国有土地上的房屋拆迁（征收）均应严格依照上述征补条例进行，征补条例规定了一系列房屋征收所应遵循的法律程序，没有土地腾退拆迁模式的生存空间。但目前我国尚未制定适用于全国范围的有关集体土地上房屋拆迁的法律、行政法规。只有个别省区市根据本地区特点行自行制定的地方政府规章及规范性文件，如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》、《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》、《徐州市征用集体土地房屋拆迁管理办法》等等。这就为土地腾退拆迁模式提供了非法实施的机会和空间。根据《中华人民共和国土地管理法》及实施条例的相关规定，在集体土地上实施房屋拆迁（包括宅基地、非宅基地）分为两种情况进行，一种是涉及将集体土地征收为国有后对征收范围内的房屋实施拆迁（一般按照地上附着物补偿），一种是并不发生土地所有权性质的转变而是基于农民集体经济组织公共利益的需要等实施房屋拆迁（如兴办乡镇企业、修建乡（镇）村公共设施、公益事业等设施）。《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》对此问题也进行了相应规定，第二条第一款 在本市行政区域内因国家建设征用集体土地(以下简称征地)或者因农村建设占用集体土地(以下简称占地)拆迁房屋，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本办法。
二、土地腾退的违法性。
土地腾退顾名思义腾出房屋退还土地，本质上是收回村集体成员的宅基地使用权，现实中此类模式的房屋拆迁大多是以村委会为腾退人，宅基地房屋所有权人为被腾退人，直接以所谓经村民代表大会通过的腾退方案实施拆迁和补偿，不履行正常房屋拆迁应具备的立项、用地规划、核发拆迁许可证等行政许可手续。待房屋拆迁完毕后再将土地出让给开发商从事非农建设，很明显村委会进行的就是土地的一级开发，是严重违反土地管理法的违法行为。但这绝不是某某村委会的能量所及，而是背后地方政府的授意所为，把本来应属土地储备中心范畴的工作变相交由村委会以土地腾退名义实施，规避土地征收程序。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。第六十五条 有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；
（二）不按照批准的用途使用土地的；
（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；
（二）不按照批准的用途使用土地的；
（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
也就是说村委会只有出于村镇公共利益目的是才能依程序收回村民宅基地使用权进而实施房屋拆迁，凡是为土地出让等商业目的实施的拆迁均是违法的。即使是村委会可以实施房屋拆迁也要严格依法依规进行。《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第三条本办法所称拆迁人是指经依法批准征用或者占用集体土地并取得房屋拆迁许可证的用地单位。
本办法所称被拆迁人是指对被拆除房屋拥有所有权的单位或者个人。
第七条用地单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。
第九条用地单位申请核发房屋拆迁许可证的，应当向被拆迁房屋所在地的区、县国土房管局提交下列文件：
(一)用地批准文件;
(二)规划批准文件;
(三)拆迁实施方案;
(四)安置房屋或者拆迁补偿资金的证明文件。
区、县国土房管局应当自收到申请之日起30日内审查完毕;对符合条件的，核发房屋拆迁许可证，并将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等情况向被拆迁人公告。
因此，村委会以村民代表大会通过的腾退方案不依法申领拆迁许可证直接实施宅基地房屋拆迁是严重违反土地管理法和地方集体土地房屋拆迁管理规定的行为，村民应予以坚决抵制。政府作为幕后推手将村民自治组织----村民委员会以土地腾退这一非政府行为名义推到土地收储的前台，政府自身在坐收渔利的同时反而全身而退。笔者作为多年从事土地拆迁案件的维权律师，不得不佩服政府的“聪明才智”，但这是严重侵害农民切身利益的违法行为，村民朋友应该拿起法律武器与这种丑恶的政府行为斗争到底。
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陈海峰律师合伙人律师
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