代  理  词

尊敬的审判员：

江苏致达律师事务所接受本案原告的委托，指派我为其诉讼代理人参与本案的诉讼。接受指派后，我仔细阅读相关案卷材料，现就本案发表如下代理意见：

一、本案不应当也不必要适用“先刑后民”的原则。

首先，依据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，“因银行储蓄卡秘密被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”

其次，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，本案已依法由贵院审理，贵院只需将与侦办被告的资金被盗取有关的线索提供给公安机关即可，而无须裁定中止审理。因此，贵院继续审理本案合法有据。

再次，本案不存在适用“先刑后民”原则的必要和可能。依据相关法理及规定，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事和民事案件并存时，只有民事案件须以刑事案件的审理结果为据，且刑事案件尚未审结时，法院才可裁定中止审理民事案件。而本案系储蓄存款合同纠纷，与被告的资金被盗取分属两种不同的法律关系。因此，本案并不因与正在办理的刑事案件相冲突而须裁定中止审理。而且若中止审理，因此类案件多系嫌犯流窜作案，侦办难度很大，即使侦办成功也耗时长久，待侦办成功后再审理本案，原告的合法权益将得不到及时、有效地保护，最终有悖司法为民的原则。

二、本案是储蓄存款合同纠纷，双方之间的合同关系合法有效，被告应当依约履行包括保障原告存款的安全在内的各项合同义务，但被告违反合同约定导致存款被犯罪分子盗取。

储蓄存款合同是指存款人将人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同，合同成立后，银行交付给储户的存折或者银行卡等极为合同成立的标志，也是储户的权利凭证。

在本案中，被告向原告发行了龙卡借记卡，而与原告存在储蓄合同关系，凡因涉案借记卡发生的每一笔交易，都应该在被告与原告之间进行。由于被告没有赋予ATM机识别借记卡真伪的功能，并向持伪卡的犯罪分子付款，而原告持有的作为债权凭证的真借记卡并没有用于交易，这笔交易是犯罪分子利用伪卡在ATM机上欺骗被告，不能视作被告与原告成就一笔交易。

三、原告的银行卡少了12827元，并非原告或其授权他人支取，其也没有任何违约过错。

    因本案属于在人机交易中发生的争议，涉及在高科技犯罪案件尚未侦破前，设置自动柜员机一方当事人应否承担风险责任、如何分配当事人的举证责任等法律适用问题。参照适用《最高人民法院〈关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复〉的通知》审理、判决。参照该通知，原告已提供证据证实了其与被告存在储蓄存款合同关系及涉案银行卡内的存款数目，其已完成了举证责任；被告若认为可能系原告遗失其涉案银行卡、泄露或遗失该卡密码、原告或其授权他人支取等因素导致12827元存款丢失，均须由被告举证证实，否则其须承担举证不能的法律后果。至于被告认为原告发现其卡存在“不安全因素”后，仍继续使用该卡而不采取挂失等措施，这并不能证实原告在本案中存在过错，而只能阻断原告继续就未挂失而扩大的损失向被告主张赔偿的权利。

    首先，依据《商业银行法》第六条、第二十九条等规定，原、被告形成储蓄存款合同关系之后，作为抗风险能力远胜于原告的专业金融机构，被告即应依约、依法采取应有举措保障原告的存款等合法权益免受不法侵犯。对此，被告虽辩称其已尽到相应的安全保障义务，但从本案相应的证据材料可知，在2011年10月27日，确曾有人使用伪造的银行卡分四次合计取现12827元的记录,犯罪嫌疑人能够持虚假的债权凭证从被告处窃取存款，足以证明原告未能尽到保障存款安全的合同义务。

其次，我们认为：被告依法、依约均有义务提供具备监控等安全功能的交易场所、提供具有足以识别伪造银行卡等安全保障的交易设备及采取其它应有措施，保障原告的存款等合法权益安全而不受侵犯。但是直到庭审过程中被告仍未提供本案相关的监控录像，即可直接认定其提供的交易场所确实不安全，其已违反了法定及约定的安全保障义务；若其无正当理由拒不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，即可推定原告的12827元存款确系被第三人盗刷取走。另外，因确实曾有原告不认识的第三人使用伪造的银行卡分别取现，足见被告提供的ATM机等设备确实存在不能识别伪造银行卡等无法保障交易安全的缺陷。

再次，被告凭借虚假的债权凭证，向错误的人履行了债务，其行为本身就是违约也是违法的。

第四，根据《最高人民法院〈关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复〉的通知》，最高人民法院认为，由于目前自动却款机从技术上还不能达到彻底避免使用伪造的取款卡盗取储户存款事件的发生，因此不能推定只要发生了取款行为，即是储户所为或者盗取行为的发生与储户向盗取者提供取款卡和密码有关。

    总而言之，因被告的上述过错，最终让原告损失了12827元存款。依据《商业银行法》第七十三条第一款第四项与《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条及《储蓄管理条例》第三十七条等规定，被告依法应全额赔偿原告12827元存款及其利息损失。

   综上所述，本案不应也不必适用“先刑后民”原则裁定中止审理；原告的涉案银行卡丢失12827元存款，并非原告或其授权他人支取，原告也无任何过错，原告更没有诈骗被告金融资金的图谋和行为；相反，由于被告存在上述违约、违法过错，足见其并未尽到保障原告的存款等合法权益安全的法定及约定义务，最终让第三人伪造并轻松使用伪造的银行卡从被告处盗取走了原告的12827元存款。由此，被告应全额赔偿原告12827元存款及其利息损失。

    为此，为了维护原告的合法权益，并防止今后再有其他储户的存款等合法权益遭受不法侵害，我们特恳请法庭在议定本案时，充分考虑并采纳本代理意见，支持原告的诉讼请求。

                                                   江苏致达律师事务所

                                                   律   师： 曹 兆 飞

                                                  二〇一二年一月十三日