垫资承揽工程是建设合同领域中的一种常见形态，承包方垫资一般以是否有合同约定而分为按约垫资和被动垫资两类。

  关于工程承揽中的垫资行为效力，司法裁判的认知与定性有一个渐进发展的进程。此前，法院一般援引原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，而认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了中国的金融制度，故一般将垫资行为认定为无效。

  目前的司法实践有了更加合理的界别，即如果当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，对超出部分不予支持。

  司法解释作出如此重大的司法价值观的调整，首先主要是考虑到建筑市场垫资比较普遍，甚至是发包方要求承包方垫资，否则承包方就难以承揽到工程。在此情形下如果不认可垫资行为的效力则显然不利于保护承包方的合理利益。其次是根据WTO规则，国际建筑市场是开放而且是允许垫资的。这样，如果中国国内法否认垫资行为效力，则一方面不利于对国内建筑企业“走出去”战略的实施，另一方面也有违国际市场一体化的规则。第三是法院作出垫资行为无效的裁判依据——《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的法律效力层级极低，其只是有关部委之间联合发布的一种管理性文件，尚达不到行政“规章”的级别。按照合同法的规定，确认合同行为效力所依据的规范性文件的效力层级必须达到法律和行政法规以上层级，故《通知》不能成为法院认定垫资合同条款无效的依据。

  但是，司法实践中关于垫资纠纷的常见根源是当事人对垫资本身没有约定的，但承包方事实上已经形成了垫资，那么此种情形下应否保护承包方的垫资利益？现有司法解释的规定是该类垫资按照“工程欠款”处理。但由于当事人对垫资利息没有约定，所以对承包方支付利息的请求明确规定不予支持。

  笔者认为，司法实践中不宜一刀切地对无约定的垫资利益不予保护，而是应当区分垫资形成的根源来做出不同的裁判。如果垫资是双方合同行为但没有约定支付利息的，可以按照“解释”的规定以工程欠款来处理。但是，如果垫资是由于发包方违反工程款拨付进度而造成承包方被迫垫资的，则承包方的“垫资”实际上是发包方违约行为的产物。此时，承包方不但获得合同解除权和合理索赔权，同时也享有在不行使合同解除权情形下的垫资利息请求权。

  因此，如果承包方的垫资行为系发包方的过错或违约行为所致，则应当保护承包方的垫资利息请求权。