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 [案情]

  2002年4月，第三人刘某的父母将刘某承包经营并登记在其名下的5.37亩土地转让给黄某耕种。村委会明确该块土地的税费由黄某承担，但未召开村委会、村民小组会议讨论该起土地承包经营权流转事宜。2002年至2004年,黄某一直承担该块土地的税费。2006年12月，村委会具体经办人在没有征得刘某同意的情况下，私自将该块土地填登到黄某名下，并向其发放了土地承包经营权证书。后来，该县人民政府作出决定，注销原告黄某的土地承包经营权证。黄某不服，以县人民政府为被告提起行政诉讼。

  [争议]

  第一种意见认为，村委会明确该块土地的税费由黄某承担，并接受其缴纳税费，实际上是以默示的方式同意土地承包经营权的转让，应当支持原告的诉求。

  第二种意见认为，农村土地承包法虽然并不禁止以默示的方式同意农地流转，但仅凭原告与第三人所在的村委会对涉案土地明确由原告承担税费以及原告直接上交税费的事实，并不代表发包方就同意该流转行为。应驳回原告的诉求。

  [评析]

  笔者同意第二种意见。本案的争议焦点在于：发包方能否以默示方式行使同意权？若能，如何行使同意权？

  根据农村土地承包法第三十七条、第四十一条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。但关于发包方能否以默示的意思表示行使同意权，立法无明确规定。

  默示是与明示相对的，不用口头和书面形式，而以某种积极行为进行意思表示的方式。根据合同法理论，只有在法律明确规定、当事人双方有约定及交易习惯允许的情况下才能以默示方式进行意思表示。民法通则意见第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。据此，第一种意见认为对于发包方虽未用语言或者文字明确表示意见，但以其积极行为表示认可土地转让时，例如接受土地受让人缴纳承包金、税费的，应推定为默示同意。表面来看，这个意见是符合司法解释规定的，但笔者认为欠妥，属于对发包方同意权的误读。

  首先，农村土地承包经营权转让须经发包方同意，与债权人对债务转让的同意权存在实质的差别。债权人可以以接受债务履行的方式表示对债权转让的认可，但不能从发包方事后收取受让人的承包金和税费的事实推定其同意土地承包经营权转让。这是因为，根据农村土地承包法第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”发包方在同意转让之前还须对合同进行实质审查，审查内容是承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。这是鉴于承包人在经济上、风险判断和防御上以及法律意识等方面的弱势地位，并基于土地承包经营权对农民的生存意义之考量，为保护农户的生存利益而对转让作出的必要限制，可以更好地保护土地承包经营权人合法权益，防止农户轻率转让土地而成为失地农民，影响社会稳定。也就是说，当承包方未向发包方申请同意土地承包经营权转让，发包方仅以积极行为如收取受让方的税费等方式表示认可的，因未履行法定的审查义务而不能推定为默示同意。

  其次，本案中农村土地流转中同意权的行使主体错误。同意权应由农村土地承包法第十二条规定的发包人（即村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组）行使，但因其属于实体组织而无法具体行使同意权，具体行使审批权和同意权的应为集体经济组织管理机构、村委会或村民小组组委会。在本案中，村委会具体经办人私自将所诉争土地填登到原告名下，且将土地承包经营权证书发给原告的行为，是村干部个人行为，而不是农村土地承包法中规定的发包人的行为，不具有法律效力。

  综上，不能以发包方行使了积极的收取税费行为而推定其默示同意土地承包经营权转让。但为了稳定农村土地承包经营权流转秩序，发包方可以通过集体经济组织管理机构、村委会或村民小组组委会会议，对土地流转进行实质审查后予以追认，此时土地转让合同方才有效，若不能通过实质审查的，转让合同自始不生效。