李明军律师

    司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。承包方不具备法定资质的，按等外标准取费。按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。”

　　【合同约定工程款数额无效】

　　合同法第五十八条规定：“　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　民法通则第六十一条规定：“　民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”

　　因此，一是建设工程施工合同约定的工程款因合同无效不受法律保护;

　　二是建设工程施工合同约定的工程款因合同无效只能变通适用“双返原则”。因为，建设方不可能返还承包人支出的劳动力;承包人也不能为建设方白白干活;建设方也不能因合同无效而无偿占有承包人付出的代价。所以，合同被确认无效后，建设方仍然要支付工程款给承包人，只是支付的数额、时间等不按照合同约定履行而已;

　　三是建设方支付给承包人工程款数额的标准为“参照当年适用的工程定额标准据实结算;”

　　四是承包方不具有法定资质的按等外标准取费。这是因为承包方不具有法定资质而承包工程，不但其主观过错大，并且存在较大的质量隐患，简单地说，承包方不具有法定资质，就是没有资格承包工程，没有资格承包工程，当然就没有获得取费资格，所以，其只能按等外标准取费;

　　五是不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同;招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的;至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续，导致合同无效的，仍然“参照当年适用的工程定额标准据实结算;”

　　【工程款数额的差值分担】

　“按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。”

　　就建筑产品而言，是不以合同有效或无效而区分是否为建筑产品，是否质量好坏的，建设工程质量不以合同有效或无效为质量评定标准;只要建设工程质量符合质量标准，合同无效也或依其取费等级标准或按等外标准，参照当年适用的工程定额标准据实结算取费。这样，就可能与合同约定的工程款数额形成差值，不论这个差值是正值还是负值，都应当进行处理才合理，所以，工程款数额的差值由双方按过错责任分担。

　　司法解释第四条规定：　“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。”

　　【垫资施工的效力】

　　承包方垫资施工现象在我国建筑业较为普遍。长期以来，建筑行政管理部门、建筑业和法律界对垫资施工的效力颇有争议。司法解释的规定虽然没有明确垫资施工的效力，但在司法解释第一条关于建设工程施工合同无效的情形中，排除了垫资施工为无效合同。《建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》是否能认定建设施工合同无效?

　　该通知指出：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给以经济处罚。

　　施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。”

　　从《立法法》规定方面判断，该通知不是行政规章。《立法法》第76条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。”由此可知该通知是行政机关的具有约束力的规范性文件，对建设单位和承包人具有一定的约束力，这一点是肯定的，同时，在《合同法》颁布以前的建设工程合同的效力问题方面具有认定合同条款无效的法律效力。即合同中如果有约定带资或垫资的条款，那么该条款是无效条款，但对合同其他内容不具有约束力。

　　《合同法》自1999年10月1日生效。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

　　如果认定建设工程合同承包人的带资或垫资不受法律保护，那必须就要确认建设工程合同或合同条款无效;要认定带资或垫资合同或条款无效的依据那就是建设部、计委财政部的规范性文件，如果以此规范性文件为依据，就违反了最高院对合同效力认定的司法解释。所以，承包人垫资或带资的行为并未违反法律和行政法规的强行性规定。因此，该行为是有效的。

　　《合同法》实施以前建设工程合同内容有带资或垫资以及在履行合同过程中有垫资的行为未违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》。”

　　例如：1998年10月5日某建设工程合同约定或者口头约定承包人带资承包或者在施工过程中有垫资行为。但，纠纷发生在1999年10月1日以后起诉到人民法院的，如果当时的法律(作广义解释)该带资承包或垫资是违反了法律的强行性规定属无效行为，而在《合同法》生效以后，确认该承包合同的法律效力时，就不依据《合同法》实施以前的法律规定，而是依据《合同法》的规定。

　　所以《合同法》实施以前成立的带资或垫资的建设工程施工合同及行为是有效的。

　　【垫资施工的处理】垫资施工的建设工程施工合同有效，但，法律并不提倡。因此，司法解释对垫资施工的处理较为低调，对垫资施工的“发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算”，注意，返还垫资款利息为中国人民银行规定的同期活期存款利率，而不是按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。