论执行契约

摘要：随着现代民事诉讼的发展，契约似的和解逐步深入诉讼，并形成了独特的摒除公权介入的诉讼和解机制，以此倡导和谐的诉讼理念。从发展来看，无论是在诉讼中还是在执行中，和解都发挥了特定的作用。本文拟针对执行程序中的和解问题，通过理论上的阐述，以期对实务有所裨益。

    关键词：执行契约；协议；效力；违反效果 

民事纠纷是平等民事主体之间基于一定原因对民事权利义务状态或民事权利归属或民事责任的承担认识不一致所产生的矛盾。⑴当事人因各自利益分配的不满而产生敌对情绪并进行对抗时，纠纷就此形成，此时需要有恰当的方式引导、解决冲突，衡平利益以恢复社会秩序，平息纷争。现代纠纷的解决机制大致分为两类，一为诉讼救济，即民事诉讼；二为非讼救济，包括当事人自行协商和平解决、人民调解委员会调解、有关部门依职权处理和民间仲裁等。①根据矛盾冲突的激烈程度以及基于对解决矛盾的成本考虑，当事人会相应地选择不同的解决途径。一般而言，当事人之间的矛盾争议比较轻微，运用自我教育自我管理的非讼方式就能较好的化解；争议突出时，则启用显具对抗性和权威性的诉讼——国家设立的具有最大威慑力以及作为具有最后一道防线性质的整合民事纠纷的机制，是当事人救济的最后保证。

        民事诉讼，是国家为维持社会秩序，维护当事人的民事权益，在当事人和全体诉讼参与人的参加下，由法官依法审理和解决民事冲突并强制执行生效法律文书的活动。尽管其披着国家权力的外衣，但具备解决民事实体争议的内在，因此民事法律关系中当事人平等自愿的特征也决定了民事诉讼中当事人的特性。民事实体法领域中的“公理性原则”也必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸。⑵民事交往以当事人独立意思自由为前提，当事人的平等地位不过是为民事主体的意思自由创造条件，而平等的落脚点必然在有关的当事人的意思自由之上。⑶因此，平等的诉讼当事人也同样具有独立自由之意思表示，在诉讼中享有自主处分实体权利和诉讼权利的权利。②经由当事人的合意，即使是在最剧烈的对抗中，都有握手言和的可能，绝对的完全对抗是不存在的。这种由处分权衍生，由当事人达成合意而成的机制在不断的变化发展中，形成了现代诉讼中的和解制度。

广义的诉讼和解包括诉讼中的和解和执行中的和解。诉讼中的和解意为双方当事人在诉讼过程中通过自主协商、互谅互让达成协议，从而解决纠纷。各国民事诉讼法一般均有规定，如《法国新民事诉讼法典》第六编；③《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第173条的规定；④《日本民事诉讼法典》第356条：当事人之间可在起诉前达成和解；《德国民事诉讼法典》第279条：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解；我国民诉法第51条亦规定：双方当事人可以自行和解；《美国联邦民事程序规则》第68条亦有类似和解的判决方案要约：在开庭审理10日前，答辩人可以向对方发出自己承担有关义务的方案要约，在该要约发出 10日之内，如果对方当事人书面接受的，则双方当事人形成合意。如果对方不接受，而该案的终局判决并不比该方案有利，不接受要约的一方就应该支付方案要约作成后支出的费用。⑷虽然两大法系对诉讼中和解的规定及具体的运作程序有所不同，但基本都承认其合法地位。对于类似的执行和解，各国采取的态度与规范却不近相同，西方各国立法普遍没有此项规定，在俄罗斯、日本、我国及台湾地区也只略有涉及。《俄罗斯联邦新民事诉讼法典》第439条第1款关于执行终结中规定追索人与债务人之间达成和解协议，且协议已经得到法院批准；第2款规定追索人放弃追索或追索人与债务人之间订立和解协议的情况下，适用本法典173条的规定。《日本民事执行法》第39条第1款关于强制执行在下列文本提出时停止的规定：宣告有关债务名义的和解、承诺、调停的效力为无效的确定判决的正本。我国民诉法第207条、《关于适用民诉法若干问题的意见》第266、267条以及《关于执行工作若干问题的规定》第86、87条亦有规范。在台湾学界，也有执行契约一说，即“于强制执行实务中，强制执行债权人与债务人之间，为顾及各种实际情况之需要，多有以合意方法，就现在或将来之特定强制执行，约定其强制执行之时间、条件、方法、范围等内容，使当事人受其拘束为目的之契约”。此种态度的不同，大概是与诉讼完结后东西方司法对待强制执行的认识、背景、措施及力度显有复杂关系，在此不作论证。本文仅拟取诉讼和解中之执行和解部分展开论述，分析执行和解理论和实践中上的问题，以期可能地弥补我国执行和解制度的缺陷。 

一、执行契约的意义

执行和解是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经法院审查批准以结束执行程序的一种行为。⑸执行和解因似实体法中的契约合意行为，故又称为执行契约。理论上，执行契约是当事人的处分权在执行程序中的充分再现，其使双方当事人在诉讼的最后阶段仍能化干戈为玉帛，和平的解决矛盾，不仅有利于权利人的权利得以及时地实现，在内心层面增进当事人之间的理解并从本质上化解冲突，也确实地节约了执行所需的人力、物力、财力，可谓皆大欢喜。因此在日本、我国等有着儒家“和为贵”文化底蕴或常遭遇执行难的国家与地区，执行和解不可不说是一剂良药。

二、执行契约的性质