致：天津XX集团

天津XX律师事务所接受贵集团委托，担任贵集团及下属17家子公司和参股公司的法律顾问，并指派我所房地产部吴海成律师全程对贵集团的相关工作进行跟踪和指导，现对实践中出现的部分亟需解决的问题进行汇总和解决，以对来年法律顾问工作做相应的改进和提高。

去年集团诉讼案件数量较前年呈明显上升趋势,主要类型包括：与施工单位类纠纷；与业主类纠纷；人身损害赔偿纠纷；行政类纠纷等。

在处理上述具体案件的工作过程中，在贵集团各部门和子公司的协配合下，基本能够做到统一协调、分工协作，对法律顾问工作的正常开展有着重要的推动作用，但由于相关机制的不完善，对部分案件的处理过程中仍出现部分问题，直接导致该类案件进展缓慢，影响了企业的经济效益和社会声誉。

为防范类似纠纷和及时处理此类争议，我所律师现根据近期出现的部分集团公司涉诉的典型案例，结合我国现行相关法律法规的规定，现提出如下法律意见，供贵集团各位领导和各部门工作人员参考和斟酌，并请结合现实经验和类似情况提出相应的更改和补充意见，以备我们在工作中予以改正和落实。

                                  辑稿人：吴海成律师

                                  联系电话：15222598747

正 文 部 分

一、施工过程中存在问题分析

前年和去年XX集团与施工单位产生的纠纷日益增多，主要特征是部分案情复杂、诉讼标的大、案件审理周期长、证据材料多、法律规定相对滞后及责任互相交叉等特点使合同纠纷不断，其中相当比例是工程款纠纷，业已成为集团法务工作的重心。

1、典型案情

现以河北省XXXX建筑工程有限公司诉贵集团下属某房地产公司建设工程施工合同纠纷为例，对该类纠纷常见的问题和解决机制做一简析。

2005年3月29日，贵集团与河北省XXXX建筑工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》，2005年7月30日，双方签署了《合同补充条款》，对部分细节问题做了约定。合同双方对河北省XXXX建筑工程有限公司承建XX小区一标段工程进行了约定。

在最终的结算过程中，河北省XXXX建筑工程有限公司对实际的结算总价不予认可，其认为全部工程的建筑、装饰费用和因设计变更、工程增加项目等增加的造价和贵集团提供的材料高出市场价的差价等，在双方协调无果的情况下，因此成诉。

2、涉诉合同存在的问题与解决建议

（1）完善建设工程施工合同会签程序

①问题举例：

由于贵集团采用的是天津市建设委员会统一提供的《天津市建设工程施工合同》，该范本合同主要参考我国建设部统一的范本合同，由于该范本合同很大程度上是协调施工单位与建设单位的利益，部分条款对施工单位比较有利。

同时由于填写该范本合同时比较简单，且对部分容易涉及纠纷的事项没有预先设计，在产生纠纷时，贵集团对于施工单位的违约行为没有统一的追究条款，容易在诉讼过程中处于被动地位。

②解决建议：

对于《建设工程施工合同》可以重新草拟符合建设单位要求的合同，如采用范本合同，应当签订相应的补充合同并及时备案；杜绝手写合同，所有合同中需要填写部分一律机打；不能图方便，导致对于非主要条款应付填写。

在合同的谈判、草拟和修改等过程中，应当协同工程部人员和法务人员等专业人员，在最终定稿时，应当严格履行集团合同会签程序，该会签程序作为企业档案留档备查。

（2）完善工期约定

①问题举例：

集团在应对施工单位提起的拖欠工程款的诉讼中，主要的应诉和反诉方式是以施工单位存在拖延工期和所承建工程存在质量问题等情况，对此需要完善《建设工程施工合同》中相应的条款。

②解决建议：

完善合同中关于工期的条款，如：

加大施工单位的责任，如提高延期竣工的违约金比例；统一延期竣工的违约金比例，部分合同中对于违约责任的约定是按照每日万分之三，部分则是统一的万分之三，对此应当统一按照每日万分之三的约定来履行；在合同中约定：由施工单位承担因延期竣工而导致的业主延期入住的损失，对于迟延办理“商品房准许交付使用证”和产权证的损失均由施工单位来承担。

在施工过程中的建议：

积极对施工单位延误工期进行索赔，防止最终结算时，施工单位会以时效作为对贵集团的抗辩；完善施工单位因拖延工程款问题而对贵集团提出的反索赔的程序；界定技术性签证与经济行签证的区别，工程部在签证中，需要明确通知施工单位,将技术性签证与经济性签证区分开来，防止集团在签署技术性签证的同时即意味着认可对方的经济性签证。

（3）合同价款的问题

①问题举例：

在贵集团与施工单位签署的《建设工程施工合同》中（阳合同），双方约定的是“固定价格合同”，合同同时约定“风险范围外的地基处理、重大设计变更按实际工程量结算时给予调整。”按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

在诉讼过程中，施工单位对工程的造价提出了鉴定，主要原因系双方在合同中约定对于“风险范围外的地基处理、重大设计变更按实际工程量结算时给予调整。”

②解决建议：

由于对“重大设计变更”没有统一的法律规定和行业规定，在诉讼中，往往受到法院“自由裁量权”的影响，对此在实践中，需要针对具体情况进行实际约定。如将“重大设计变更”界定为：“建设项目用途改变、结构形式重大变更、内部使用功能重大调整、机电系统重大变更等”。

（4）“阴阳合同”的问题

建设工程施工领域，客观存在大量的“黑白合同”现象，对于“黑白合同”的效力认定及其法律后果，争议颇多，实践中仍存在分歧。现在根据贵集团在诉讼过程中出现的部分问题做一探讨。

①在贵集团签订正式的《天津市建设工程施工合同》前后，一般会与施工单位签订与《天津市建设工程施工合同》内容部分有异的《协议书》(即“阴合同”)等，在法律工作中产生该阴合同的效力认定的问题。

2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释回避了合同效力的认定问题，没有认定“黑合同无效，白合同有效”，只是规定了应依据备案的“白合同”结算工程价款。

一般认为如 “黑合同”在“白合同”之后签订的，应适用《解释》第二十一条规定，以“白合同”作为结算依据，当无异议。

如“黑合同”在“白合同”之前签订的，一般认为违反了法律的强制性规定，即使存在备案的“白合同”，也视为“黑合同”和“白合同”均无效。

②补充协议、变更签证、会议纪要等合同变更文件的效力。

一般认为如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对备案合同没有规定的事项、零星工程而达成的补充协议或签证应作为备案的白合同的补充，应作为结算依据。而对于其他背离备案合同实质性内容的变更，应适用《解释》第二十一条，视为“黑合同”条款不作为结算的依据。

对于何为合同的实质性内容，根据学界的通说，是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，一般指的是合同约定的工程价款、工程质量和工程期限方面的规定。

③不是必须招标的工程的问题

对于不是必须招标的工程，一般按照下列顺序认定：

当存在“黑白合同”时，有时间先后的，以后签订的合同为准；

没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，已实际履行的合同为准；

既无时间先后又无法证明实际履行情况的，如有备案合同则已备案的合同为准。

④需要注意的工程鉴定问题

在贵集团西青某项目公司诉天津X建建设工程施工合同纠纷案中，由于采用的是先施工再签订“暗合同”，最后签订备案合同的方式，对此也容易导致因合同无效而鉴定的情况发生，由于鉴定的造价值往往比合同值较高，因此也是预防企业风险的一个重要方面。

根据上文所述，如属于应当进行招标的项目，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

同时根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

在实践中如“黑合同”和“白合同”均无效，两份合同约定的工程款计算方法均无效，法院一般会按照建设工程造价主管机关发布的定额进行鉴定。

同时需要注意的方面是：如果双方签署的建设工程施工合同一旦被确定为无效协议，随之发生的就是该合同的延期违约金是否可以主张的问题，对于该问题，司法实践中至今存在争议，因此，也需要考虑该风险。

⑤其他

在实践中，“阴合同”的内容相对于对“阳合同”对开发商比较有利，但国家和我国地方政府对“阴阳合同”的审查和处罚力度较严，从维护集团利益的角度，可以采取类似方式：如涉及到对工程合同实质性变更的内容时，应当及时备案等等。

（5）施工过程中的监理问题

监理问题在近二年法务工作没有出现纠纷，但针对监理的问题仍然不少，常见的是监理单位不能履行其应有职责，如“业主刘XX诉XX置业商品房买卖合同纠纷”中，施工单位天津X建据以答复的理由是其提供的“通球试验确认单”，施工单位说明其已做完通球试验，因此施工单位不应当承担责任，该确认单有监理单位的签字，由于监理单位没有尽力尽职做好监督管理工作，致使XX置业在对该纠纷进行协调时难度加大，为此建议修改《建设工程委托监理合同》的相关条款。

现在集团沿用的是建设部《建设工程委托监理合同》示范文本，该文本第二十六条规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”

由于该示范文本明显是维护监理单位的权益，建议再此修订时改为：“监理人应当承担委托人因此造成的一切损失。”

（6）工程质量保修方面需要注意的问题

在建设工程施工阶段和竣工使用阶段，不可避免会出现各式各样的施工问题，从维护集团利益的角度出发，对于建设单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》，对于工程质量保修方面需要明确或者完善的部分条款可以包括：

①本合同承包范围中，保修期内因材料、设备质量、工程质量造成的工程的任何部位出现质量问题，均属乙方的保修范围，由于乙方维修造成业主的相关损失，也属于乙方保修责任范围。

②在保修期内，凡出现工程质量问题，乙方须无条件全面负责维修。乙方须在收到甲方通知后24小时内派员到达现场予以处理，48小时内解决问题；不能立即排除故障的，须以书面形式向甲方说明问题所在、解决问题的措施及时间安排。同时按本合同规定的质量标准完成维修工作并承担因此而产生的全部费用。

③在保修期内，若乙方未能在甲方要求的时间内完成对本合同约定的工程进行维修工作的，则甲方有权委托第三方对该工程进行维修，并由乙方负责支付因此而产生的所有费用并赔偿甲方的损失。甲方有权直接从尚未支付给乙方的款项中扣除上述费用和损失赔偿费而不需要乙方确认，同时，乙方承诺另行支付甲方本返工工程结算造价1℅作为违约金。若不足以抵扣的，甲方有权向乙方追偿。由于质量问题造成甲方直接或间接损失的（如质量问题导致业主向甲方索赔），发生的责任及费用由乙方承担。

④保修期头三个月内，乙方应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，乙方维修负责人每天与甲方工程部及相关部门主动联系一次，在甲方维修备案本上签到。认真履行保修责任，做到服务周到，随叫随到，此后应在甲方通知24小时内赶到现场进行维修，履行保修义务，保证维修的质量及效果。

⑤乙方联系电话 ：甲方通知时间以电信部门记录为准，一次接通或三次无人接听或接不通视为甲方已通知乙方（甲方电话通知时间9:00~17:00之间）。乙方如更改电话，必须提前3天加盖公司公章书面通知甲方。

⑥保修期间，出现的质量问题，原则上由施工单位按照要求处理。当出现维修事件时，甲方按照乙方指定的以下联系方式(地址：                      ；联系人：        ；联系电话：          ；传真：          ；Email：                 ）以书面、电话或Email方式通知乙方 ，乙方要确保上述联系方式准确，当发生变更时，应及时通知甲方，否则视同甲方已经通知到位。如果乙方在接到甲方整改通知24小时后没有反馈及合理的处理意见或当出现具有重大破坏性的责任事故（如水管爆裂等），甲、乙双方共同指定     公司维修中心进行维修。维修单中有业主、监理公司、甲方项目部三方进行签名确认，乙方则视该维修单为有效的维修扣款依据，乙方无需再在维修单中进行签名确认。维修单的结算则根据当时甲方与                  维修中心签定的维修结算单价进行结算，由甲方进行统一结算，所发生的费用直接从乙方保修金中扣除，如保修金额中不足以抵扣的，甲方保留向乙方追索的权利，由于质量问题造成甲方直接或间接损失的（如质量问题导致业主向甲方索赔），发生的责任及费用由乙方承担。

⑦乙方的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及甲方的损失均由乙方承担。乙方授权甲方全权代表乙方与相关业主进行谈判，乙方应在甲方通知有关费用的3天内向甲方支付，否则甲方加15%的违约金从保修金中扣除，并要求乙方补充保修金。

⑧其他需要注意的问题：在合同管理中建立“建设工程回访保修”制度。

所谓“建设工程回访保修”，是指建设工程在竣工验收交付使用后，在一定期限内由施工单位主动向建设单位或用户进行回访，对由于施工单位责任造成的建筑物使用功能不良或无法使用等问题，由施工单位负责维修，直到达到正常使用的标准。

对此在《建设工程保修书》中相应的约定可为：

“乙方承诺在保修期内至少每半年回访一次，回访比例不低于10%，并做好回访记录交甲方存档，没有回访记录，甲方有权没收全部质保金。”

3、注意各关联合同的内容衔接

房地产开发企业在项目建设过程中一般主要存在房屋销售合同、工程施工合同、加工承揽合同、买卖合同等。由于买卖合同的标的物主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于销售，因此这三种合同在合同内容以及履行中具有关联性。如果房地产开发企业在约定合同内容和合同履行过程中，不注意各合同之间相互保持协议一致，将不可避免会出现违约现象。

如实际采购合同与商品房买卖合同中存在差异，容易产生集团违约情况的发生，如，房地产开发企业与供电设施工程施工单位签订的合同约定：供电设备由房地产开发企业供应，工程质量由供电公司验收；而房地产开发企业签订的供电设备采购合同中约定货物质量由房地产开发企业验收。这样就有可能造成供电设备房地产开发企业已经验收合格，但供电公司竣工验收时不合格的情况。

如房地产开发企业在供电设备采购合同中约定货物质量由供电公司竣工时验收位验收或在供电工程施工合同中约定由施工单位进行验收以及相应违约责任，可减少上述风险的存在。

二、销售过程中存在问题简析

商品房销售环节是集团与业主直面接触的阶段，集团在注重利润化的同时，也应当避免不必要的法律风险，现以此举二例：

1、“宣传手册”问题

在业主李X诉XX房地产和XXX房地产商品房买卖合同纠纷中，李X认为集团在商品房广告中存在虚假承诺，因此要求集团承担违约责任，李X据以起诉的证据之一是贵集团“宣传手册”，按照 2003年6月1日生效的实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“一般而言，商品房销售广告、宣传资料为要约邀请，对双方但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。而在上述案件中，由于该“宣传手册”印制的疏忽同时没有相应的免责文字，导致集团在诉讼中比较被动。

因此房地产开发企业应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其真实性，对于尚未最终确定的有关内容应予同时说明和告知；否则，房地产开发企业将可能承担违约责任。

2、业主逾期交款问题

在集团与业主签订的《商品房销售合同》中，对业主即买受人的付款时间和方式做了约定，但业主在实际付款时，往往存在延期付款的情况，但集团对业主的违约情形并没有严格追究。

对此法务建议：除延期付款的情形得到我公司书面的同意，否则一旦发现业主逾期缴纳房款，应当及时主张权利，并保留相关的证据，以作为与业主后续有可能存在的诉讼进行协调的方式，防止将来因超过诉讼时效而无法主张。

3、双倍赔付风险防范

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：

“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

综上，为避免双倍损失的承担，在具体的销售过程中应尽量避免上述违法情形的发生。

三、客户服务工作中存在的问题分析

（一）客服概述

客服部的工作范畴包括客户投诉、项目后期整改、产品质量监控与反馈、供应商质量监控、客户研究和客户关系维护等六大基本工作，其中客户投诉是重心，客服部主要应对的问题是客户投诉，房地产客户投诉来源于售前、售中、售后和物业四个阶段。

客服部门的客户研究重点基于入住后业主的客户分析和研究，研究内容可以包括客户的特征、购房及继续购房倾向、对公司各种经营行为的满意程度等等。该研究成果可以为同区域新项目的开发定位提供有意义的参考。另外，在发生群体投诉事件的项目，群体客户关系会严重恶化。因此，事件平息后，群体客户关系的修补和恢复也是一个重要的工作。总之，客服工作应当被作为集团工作核心之一。现结合上文“工程质量保修方面需要注意的问题”对集团客服工作做简单的建议。

（二）部分工作建议

1、细化合同条款、强化合同管理；

通过上文的分析可知，通过补充和完善关于建设工程施工合同和建设工程保修的相关约定来达到减少风险的目的，在次基础上，相应的落实人员应当尽量熟悉新的流程和处理方式，一个好的规范如果没有用心落实，只会流于形式。

2、增强部门协作、落实应对措施；

客服工作作为集团核心部门之一，在维护集团利益的同时，也需要各部门的协同配合，在与施工单位、购房业主等纠纷中，一旦处理不善，就容易矛盾激化，给集团造成不可估量的损失，因此定期组织诸如客服联席会议就显得尤为重要。

3、定期总结问题、实行责任问津。

客服工作有着其共性和个性的特征，往往一个投诉的处理就有可能涉及到集团工作中的部分漏洞，从防微杜渐的角度考虑，本着早发现问题早解决的立场，更需要定期总结问题、不至于在一个问题上重复耽误精力，在具体的实务操作中，实行项目落实到人，个案跟踪到位，及时解决问题。

4、如何以工程质量问题扣款

针对工程质量问题涉及的尾款扣除问题，往往与施工单位存在各种情形的纠纷，现对一般的扣款程序做一说明。

（1）按照业主报修——客服现场勘查、摄像、拍照、留记录——电话通知施工单位——书面信函通知——现场维修、赔偿（或客服代为维修、扣款）的顺序，在实际的工作中容易出现问题的方面有：未及时通知施工单位或者无法通知；被通知施工单位不予维修或者不予答复；施工单位对代修的款项和业主损失的范围不予认可等。

（2）结合上文“工程质量保修方面需要注意的问题”对上述问题的处理：

①在建设工程施工合同中明确施工单位必须委派专人负责维修的相关事宜，并明确具体的通信地址和电话联系方式，并约定施工单位更改联系方式的通知条款等，以期能及时稳妥的通知到施工单位；

②在明确施工单位的具体联系人时，通过信函方式通知施工单位时，最好一律以邮政快递（EMS）的方式送达对方，保留好邮政快递回执，并及时通过邮局打印快递详情（或通过短信通知方式），以证明对方收到该通知函，同时邮政快递详单的文件名称应当尽量填写详细名称，如关于“某业主的通知维修函”或“关于贵公司扣款的明细”等；

③在客服代修过程中保留好客服维修单、维修记录、维修费明细，代修的维修预算单和结算单也应当及时以函件方式通知施工单位。

④如该房屋涉及总包商和分包商，应当及时通知总包单位和分包单位，通过客服的牵线及时与业主进行协调，保留好现场的谈话记录等；

⑤如与业主无法协调，客服在引导业主起诉时，应当将施工单位列为本案的第二被告或者第三人。

以上意见，请贵集团引起重视和积极落实。

天津XX律师事务所

                                                撰写人：吴海成律师

                                                20XX年XX月XX日