小谈新广告法中的虚假广告
来源：赵虎律师
发布时间：2015-10-21
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2015年4月24日下午，十二届全国人大常委会表决通过新修订的广告法。新广告法的条文增加到了75条，并且对代言人制度、虚假广告、药品广告、违法处罚等方面进行了更加严格的规定，被称为最严广告法。其中，对虚假广告的修改是其中的一大亮点。
新的《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”与修改前的《广告法》相比，增加了“引人误解”这一规定。修改之前，判断广告是否构成虚假广告，必须有虚假的成分。比如，商品或者服务根本不存在，或者商品的性能与购买情况不符。但是很多情况下，很难说广告内容虚假，但是有可能引起消费者的误解，这种情况下则会给管理部门带来难题。
比如，在上海工商机关处理的“佳洁士”牙膏案件中，佳洁士牙膏宣称“只需一天，牙齿就白了”。而事实上，佳洁士也承认只用佳洁士的牙膏无法达到“一天白”的效果，必须配合牙贴一起使用。也就是说，要达到广告所说的效果是要配合其他产品一起使用的。这个案件中，判决广告是否虚假就颇费脑筋了。说假的吧，和其他产品一起使用就有可能达到广告宣称的效果；说真的吧，只用牙膏确实无法达到广告宣传的效果。虽然上海工商机关最终认定这则广告为虚假广告，笔者也认为定性正确，但是业界不乏争议之声。但是，如果依照新的《广告法》则完全没有争议，这样的广告至少会引起消费者的误解，引起消费者的误解的广告也属于虚假广告。
家电行业也有一些广告可能会有引人误解的成分。比如，有的空调广告宣称“一天只需一度电”，那么是开空调24小时只需一度电吗？还有没有其他的附加条件呢？也许在某些条件下一天真的只需一度电，但是不谈这些条件，则会让消费者产生误解，以为这种空调真的开一天只需要一度电的。还有的空气净化器广告宣称“除菌、净化效果达99.99%”，不知道能否拿出权威的、国家承认的证据来证明，达到这样的效果是否需要附加其他的条件，如果只有在特殊的使用方式下才能达到这样的效果的话，则可能会被认为属于引人误解的虚假广告。
修改前的《广告法》仅规定了不得有虚假广告，既然“虚假”，则肯定有不实的成分，否则不能构成虚假广告。但是，修改后的《广告法》加入了引人误解这个规定之后，则意味着在真假难辨的时候，甚至广告内容完全是真的，没有虚假成分的时候，但是引起了消费者的误解，也可能构成虚假广告。
比如，我国为了扩大内需，顺应农民消费升级的新趋势，制定了家电下乡的政策。对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例(13%)的财政补贴，以激活农民购买能力，扩大农村消费，促进内需和外需协调发展。有一些家电销售企业，打出了“家电下乡”的牌子来销售家电产品。其销售的产品可能的确在家电下乡产品目录中，也贴着“家电下乡”的标，只不过没有财政补贴。这样的宣传则可能涉嫌虚假广告。也许企业会说虽然自己搞的不是“家电下乡”活动，但是销售的是“家电下乡”目录中的产品，好似也有依据。但是，这种宣传会引起消费者的误解，因为有财政补贴而进行购买，广告内容即使真假难辨，但是仍然构成虚假广告。
还有企业在广告的设计上下工夫，结果内容可能真实，却涉嫌构成虚假广告。媒体曾载，海南某电器销售有限公司通过广告传单、店堂海报、手机短信等渠道，宣传“18年空调冠军五一钜惠，买空调赢奔驰＆金条”、“买空调赢进口奔驰”等。记者调查时发现，广告的上文用醒目大字标明“买空调赢奔驰＆金条，100%中奖”，但广告细则中又注明特等奖为“原装进口奔驰smart十年使用权”。也就说，送的不是奔驰，而是奔驰的使用权。这个使用权和所有权相比则差距大了。一般情况下，消费者会被商家的醒目大字吸引，很少会读小字的细则。并且，送东西这种说法本身就意味着所有权的转移，谁会想到细则中有送使用权、保留所有权的相反规定呢？这样的广告好似什么都说清楚了，没有虚假的成分，但是会引起消费者的误解，属于引人误解的虚假广告。当然，能否用如此金额巨大的“奖品”来吸引消费者，是《广告法》上的另外一个问题。
综上，如果广告中存在虚假的部分，会构成《广告法》规定的虚假广告；如果广告中存在真假难辨，甚至完全为真实的部分（比如对商品进行片面的宣传和对比）则可能因为造成消费者的误解，同样构成虚假广告。各有关企业应该尽快自查广告内容，新《广告法》已经开始实施，相信今年各地的工商部门会加大查处力度，做出一系列典型案件。在此后的广告活动中，广告主不但要注意内容的真实性，也要防止出现对消费者的误解，否则会承担新《广告法》规定的法律责任。
新的《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”与修改前的《广告法》相比，增加了“引人误解”这一规定。修改之前，判断广告是否构成虚假广告，必须有虚假的成分。比如，商品或者服务根本不存在，或者商品的性能与购买情况不符。但是很多情况下，很难说广告内容虚假，但是有可能引起消费者的误解，这种情况下则会给管理部门带来难题。
比如，在上海工商机关处理的“佳洁士”牙膏案件中，佳洁士牙膏宣称“只需一天，牙齿就白了”。而事实上，佳洁士也承认只用佳洁士的牙膏无法达到“一天白”的效果，必须配合牙贴一起使用。也就是说，要达到广告所说的效果是要配合其他产品一起使用的。这个案件中，判决广告是否虚假就颇费脑筋了。说假的吧，和其他产品一起使用就有可能达到广告宣称的效果；说真的吧，只用牙膏确实无法达到广告宣传的效果。虽然上海工商机关最终认定这则广告为虚假广告，笔者也认为定性正确，但是业界不乏争议之声。但是，如果依照新的《广告法》则完全没有争议，这样的广告至少会引起消费者的误解，引起消费者的误解的广告也属于虚假广告。
家电行业也有一些广告可能会有引人误解的成分。比如，有的空调广告宣称“一天只需一度电”，那么是开空调24小时只需一度电吗？还有没有其他的附加条件呢？也许在某些条件下一天真的只需一度电，但是不谈这些条件，则会让消费者产生误解，以为这种空调真的开一天只需要一度电的。还有的空气净化器广告宣称“除菌、净化效果达99.99%”，不知道能否拿出权威的、国家承认的证据来证明，达到这样的效果是否需要附加其他的条件，如果只有在特殊的使用方式下才能达到这样的效果的话，则可能会被认为属于引人误解的虚假广告。
修改前的《广告法》仅规定了不得有虚假广告，既然“虚假”，则肯定有不实的成分，否则不能构成虚假广告。但是，修改后的《广告法》加入了引人误解这个规定之后，则意味着在真假难辨的时候，甚至广告内容完全是真的，没有虚假成分的时候，但是引起了消费者的误解，也可能构成虚假广告。
比如，我国为了扩大内需，顺应农民消费升级的新趋势，制定了家电下乡的政策。对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例(13%)的财政补贴，以激活农民购买能力，扩大农村消费，促进内需和外需协调发展。有一些家电销售企业，打出了“家电下乡”的牌子来销售家电产品。其销售的产品可能的确在家电下乡产品目录中，也贴着“家电下乡”的标，只不过没有财政补贴。这样的宣传则可能涉嫌虚假广告。也许企业会说虽然自己搞的不是“家电下乡”活动，但是销售的是“家电下乡”目录中的产品，好似也有依据。但是，这种宣传会引起消费者的误解，因为有财政补贴而进行购买，广告内容即使真假难辨，但是仍然构成虚假广告。
还有企业在广告的设计上下工夫，结果内容可能真实，却涉嫌构成虚假广告。媒体曾载，海南某电器销售有限公司通过广告传单、店堂海报、手机短信等渠道，宣传“18年空调冠军五一钜惠，买空调赢奔驰＆金条”、“买空调赢进口奔驰”等。记者调查时发现，广告的上文用醒目大字标明“买空调赢奔驰＆金条，100%中奖”，但广告细则中又注明特等奖为“原装进口奔驰smart十年使用权”。也就说，送的不是奔驰，而是奔驰的使用权。这个使用权和所有权相比则差距大了。一般情况下，消费者会被商家的醒目大字吸引，很少会读小字的细则。并且，送东西这种说法本身就意味着所有权的转移，谁会想到细则中有送使用权、保留所有权的相反规定呢？这样的广告好似什么都说清楚了，没有虚假的成分，但是会引起消费者的误解，属于引人误解的虚假广告。当然，能否用如此金额巨大的“奖品”来吸引消费者，是《广告法》上的另外一个问题。
综上，如果广告中存在虚假的部分，会构成《广告法》规定的虚假广告；如果广告中存在真假难辨，甚至完全为真实的部分（比如对商品进行片面的宣传和对比）则可能因为造成消费者的误解，同样构成虚假广告。各有关企业应该尽快自查广告内容，新《广告法》已经开始实施，相信今年各地的工商部门会加大查处力度，做出一系列典型案件。在此后的广告活动中，广告主不但要注意内容的真实性，也要防止出现对消费者的误解，否则会承担新《广告法》规定的法律责任。
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