一、    刑事辩护律师的职能

一般认为，辩护律师最基本的职能，是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正。我国《刑事诉讼法》第35条对辩护人的职能作了具体规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此，辩护律师的职能主要有以下两个方面：一是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻免除其刑事责任的材料和意见为被告、犯罪嫌疑人进行辩护。辩护律师进行辩护，必须遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，针对控诉方指挥的事实，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，证明其无罪或者罪轻、或者应当减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。但辩护律师在辩护过程中不得歪曲和捏造事实，曲解法律，为了犯罪嫌疑人和被告人开脱罪责，包庇犯罪；二是维护犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利以及人身、财产和其他各项权利。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有广泛的诉讼权利和其他权利。如果这些权利受到非法剥夺或侵犯，辩护律师就依法要求给予制止和纠正，直至向有关单位提出控告。

根据目前我国刑事诉讼相关法律及司法解释的规定，刑事辩护律师的权利义务主要有：

（一）辩护律师的权利

侦查阶段，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施后，律师可以接受其委托提供法律帮助。在侦查阶段，接受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等。

在审查起诉阶段，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术资料。这里的诉讼文书是指公安机关、检察机关制作的有关处理案件的诉讼材料，如立案决定书、拘留证、逮捕证、搜查证、侦查终结报告书、移送起诉意见书等；技术材料是指现场勘验笔录、痕迹鉴定书、文件检验鉴定书、法医鉴定书、微量物证鉴定书等等。辩护律师有权同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。经证人或者有关单位和个人的同意，可以向证人或者其他有关单位和个人收集有关的材料。经检察机关许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师有权申请人民检察院收集、调取证据。

在审判阶段，辩护律师的主要权利包括：自人民法院受理案件之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请检察机关、法院收集调查证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。经人民警察或者人民法院的许可，在征得被害人或者其近亲属、被害人提供得证人同意的情况下，辩护律师可以向他们收集与本案有关的材料。辩护人有权参加法庭审理，为被告人辩护。对于公、检、法机关采取强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求解除强制措施。对于应该回避的司法人员没有回避的，有权申请回避。

（二）辩护律师的义务

律师参加刑事诉讼的职责除了要维护被告人的合法权益之外，还需要服从于维护社会主义法治的需要。无论是英美法系的国家，还是大陆法系的国家，都根据本国的司法制度的状况以及为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，对辩护律师参加诉讼的权利加以不同程度的限制，以协调保障被告人的利益和惩治犯罪之间的矛盾。

我国刑事诉讼法的规定，律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护的过程中，在享有广泛的权利的同时，还须承担一定的义务。首先，当律师接受被告人委托或人民法院指派后，就有义务为被告人进行辩护，无正当理由的，不得随意拒绝为被告人辩护。第二，律师对于在履行辩护义务中所接触的国家机密、商业机密和个人隐私有严格保密不得泄漏的义务。第三，在履行律师职责时，辩护律师有遵守公安、司法机关有关规定的义务，尤其是在参加法庭审判时，有必须遵守法庭规则的义务。第四，律师在工作中，不得有干扰司法机关的诉讼活动的行为，特别是不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、威胁、引诱证人改变证言或者做伪证等活动，违反规定构成犯罪的，应当追究其刑事责任，不构成犯罪的，按有关律师惩戒的规定处理。

二、专家证人制度

（一）专家证人制度概述

专家证人制度，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。

专家证人制度原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解证据，或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他方式作证。相对于大陆法系的鉴定人而言，英美法系将这种具有专门知识的实际起到鉴定作用的人看作广义的证人。

专家证人制度主要用于解决诉讼中产生的技术争议，弥补法官在专业知识上的缺陷, 帮助法庭查明案件中遇到的专业性问题，与当事人主义诉讼模式和对抗制审判方式相适应，因而与大陆法系的鉴定人制度有所不同。英美法系国家没有独立的司法鉴定概念，司法鉴定结论被归于证人证言一类，作鉴定的专家被称为专家证人，专家证人在诉讼活动中的地位与证人相同；在英美法系，专家证人发表意见帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读，以为裁判者所理解，但专家证人不能就证据资料做出结论性意见，否则被视为对裁判者裁判权的篡夺；而对于专家证人的资格遵循的是专家证人主义原则；在专家证人的决定上，除了特殊情况下由法官指定之外，原则上由当事人自行聘请。

随着社会的不断发展和科学技术的日益发达, 诉讼中所涉及的专门性问题也越来越多, 刑事案件中鉴定结论的运用也越来越广泛, 涉及法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴定等许多方面。法官是法律专家, 而非科学技术专家, 现有的鉴定结论的证据形式不足以帮助法官理解和判断诉讼中的各种专门性技术问题, 虽然法院采取种种措施加以弥补, 如成立专门法庭, 或者让专家担任陪审员, 或者在开庭前走访同行专家等等, 但仍不能从根本上解决问题。实践中, 需要专家证言予以定案的情况又层出不穷，因此建立专家证人制度势在必行。

（二）专家证人在诉讼中的作用

第一、就案件的专门性问题进行说明并接受问询或对质。一方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识；另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行问询。经人民法院准许，当事人各自聘请的专家辅助人可以就案件中的某些问题进行对质。

第二、建立专家证人制度将会促使鉴定人出庭。在我国的诉讼中，鉴定人处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定，鉴定人作为独立的诉讼参与人，我国诉讼法没有强调鉴定人的出庭义务，对于一些专业问题只能依靠有限的鉴定结论。若当事人一方聘请专家证人出庭质证, 接受法官和控辩双方询问, 对鉴定结论提出质疑, 这就必然要求鉴定人出庭, 否则其鉴定结论经不住推敲就不会被法庭采信。

第三、专家证人制度可以通过双方竞争来提高鉴定工作的效率。鉴定结论虽是由专家鉴定得出，但它毕竟不是“科学的判决”，不能直接作为定案根据。允许当事人聘请专家证人有利于将鉴定结论摆在对抗的法庭上进行质证，对专门问题的鉴定也将比较紧凑地进行。

第四、专家证人制度可以通过对立面的制约来更全面地揭示案件事实。专家证言可以有效地克服专门性问题的解决只依赖某一单独专家作的鉴定结论造成的不良后果。设立专家证人制度，一方当事人提供的专家证人要接受另一方当事人、律师的询问，还要接受同领域其他专家的监督和制约，更有利于发现真实的鉴定结论。

第五、专家证人制度有利于在鉴定活动中充分地保护案件当事人的合法权益。将鉴定结论作为专家证人证言的英美法系国家，专家证人在极其特殊的情况下都应当出庭接受询问，可以有效地防止“自侦自鉴”、“自审自鉴”现象的发生。专家证人出庭质证保证了解决专门性问题的公开化、社会化。而且，专家出庭就专门性问题发表看法、提供意见是符合法理要求，符合“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则的。总之，这种鉴定制度可以这种鉴定制度可以保证审判人员兼听则明，防止偏听偏信。

（三）专家证人的职责

在英美法系传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，根据当事人的指示就技术问题提出意见并服务于委托人，费用由当事人支付。尽管提供“科学”证据，但事实上专家证据一般皆对委托人有利。许多学者主张，在对抗制诉讼模式下，专家证人由一方当事人指示并支付费用，经常有意无意地倾向性地提供支持一方当事人的证词。由于专家证人依赖学识和临床经验而取得基本信念，并受年龄、性别及道德背景影响，故对专家证人进行询问的目的，就在于揭示专家的偏见。所以，应当将专家证人的职责定位为对法院有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行公正裁判服务，其最终目标在于，力图变革诉讼文化。所以，从现代意义上的法理上而言，不应有所谓的原告的专家或被告的专家，专家是法院的专家，独立于当事人，专家证人应尊重客观事实和客观规律，公正无私。诉讼的基本目标并不要求专家充当当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。

专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼成败，通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助。专家证人不具有律师的职能。如对方当事人向其发出同样指示的，专家将作出同样意见。专家没有支持指示方当事人主张之责任（即不扮演对抗制角色）。（2）专家仅就对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，提供意见。如果专家接受指示的系争点或事项不属于其专业领域内的，应明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发表意见时的全部重要事实。专家须列明其意见形成中所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则须陈述其意见为临时意见。（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人及法院。（5）鉴定结论所依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论提出的重要事实一并陈述。

三、我国专家证人制度的现状及构建

（一）我国专家证人制度的现状

我国的刑事诉讼法并没有关于专家证人制度的明确规定，实行的是鉴定人制度，在我国的传统诉讼理论中认为鉴定人是指那些“受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人。”鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。但是，实际中确有部分这类案件的当事人为向法院提供充分的证据，证明其诉讼请求的合理性，以及其对案情陈述的真实性，自行申请鉴定机构作了鉴定，在诉讼中提交法院。法院对这种鉴定结论采取两种方式处理：一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视作法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是被对方当事人否定，法院不认可其作为鉴定结论。这种鉴定结论我们可暂且称其为自行鉴定。这种自行鉴定究竟是鉴定结论，还是证人证言，关于这个问题用通行的诉讼证据理论来衡量，既不属于鉴定结论，又不属于证人证言。通常理论认为，鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。证人证言是证人就其所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述。证人是指那些因了解案件情况，被人民法院传唤作证的人，鉴定结论与证人证言是完全不同的两种规定，而自行鉴定结论不是人民法院委托鉴定机构所作，它是当事人自行委托鉴定机构所作出的鉴定结论。自行鉴定结论与证人并不相同，该鉴定人并不了解案件的事实，所以不能称之为证人。

相较而言，我国的民事诉讼中，有类似于专家证人的规定，最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”之所以称该项规定类似于专家证人制度，是指该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义上的专家证人制度。虽然《证据规定》中有关专家证人制度的规定过于原则和简单, 实践中运用不太广泛, 还存在许多问题, 但是毕竟在民事诉讼中有关专家证人的制度已有法律依据,而刑事诉讼中的有关专家证人制度的立法则完全是一片空白。

《证据规定》中规定的专家辅助人制度相较于英美法系的专家证人制度的弊端主要有

（1）专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用是阐述和说明，而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，专家辅助人发表的意见在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。作用是就案件的专门性问题作出结论性意见，费用由败诉方承担。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限，不恰当地使用公权力与国家资源介入当事人之间的私权纷争，直接动摇了法官的中立地位。但是我国现行的专家证人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人”并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，专家证人是站在暗处的，即他没有直接向当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法条中也没有作出保护性规定。

（2）当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。因为法官在对案件事实的认定上具有审理和裁判的职权，对于是否准许当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证据的质证权，以至于法官能否用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。由于现行专家证据不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取得公正的专家证据必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据可予质证的权利。因此，这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。

（二）专家证人制度与鉴定制度的共存的可能性

如果我们试图移植专家证人制度，那么首先需要考虑的就是它和目前我国实行的鉴定制度能否共存。学界对此并未完全达成一致。有学者认为，两者共存没有理论上的障碍，因此“当事人、公诉机关或者人民法院，对于案件中的专门性问题，可以聘请具有专门知识、技术、经验的专家证人，在诉讼中，可以向法庭提出专家意见陈述书、鉴定结论或者法律规定的其他形式。”另有学者则承袭大陆法系的传统，认为证据法应当规定专家鉴定制度和特殊类型的专家证人制度。我们认为，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明技术争议的不同方法，其差异的本质在于民事诉讼模式到底是职权进行主义还是当事人进行主义。尽管两种模式有着性质上的区别，但是随着两大法系的不断融合，这种差异正在缩小也是不争的事实。

协同主义正在逐步进入我们的视野。英国和美国的民事诉讼规则均有关于法庭聘请专家证人的规定，尽管在实践中这些规定的使用率并不高，也并不改变英美法系专家意见的证据方法属性，但这些规定的制定已经暗示着英美专家的角色正在慢慢具备法庭辅助人的意味。相反，一些大陆法系国家的立法实践也使专家带有证人的意味。如法国《新民事诉讼法典》第232条明文规定：“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题”。这些提供验证或咨询意见的专家虽然需经回避程序，表明其法院辅助人的角色，但是验证或咨询意见均与当事人见面，且法官不受该意见或结论的约束，故该专家意见具有明显的证据属性，专家也相应具备了证人的功能。而德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法均有关于鉴定证人的规定，可见，即使采用专家鉴定制度的地方也并不必然排斥专家证人的存在。我们有理由相信，专家证人制度和专家鉴定制度具备共生的空间。

如果两者可以共存，那么又该如何兼容呢？根据我国的国情及我国刑事诉讼法的传统，适合建立以专家鉴定为主，专家证人为辅的“鉴定人-专家”制度。一方面，我国具有大陆法程序设计的传统，司法鉴定是长期以来知识产权法官用于查明技术争议的重要手段，实践表明，无论是过去基本依赖法官职权启动鉴定程序还是现在基本依赖当事人申请启动鉴定程序，由法官通过职权运作来指定鉴定专家甚至鉴定机构，避免或制约了鉴定专家被当事人腐蚀的可能性。另一方面，专家证人制度有其天然的生存环境，即强调完全的对抗和意思自治。正因为如此，专家证人制度也就存在着一些先天的弱点――奢侈性、繁琐性和倾向性问题，英美法系国家虽然一直力图克服，但却始终成效甚微。假设我们全盘引入专家证人制度，并以此吸收专家鉴定制度，那也意味着专家证人制度的上述弱点将被一同移植过来，并且难以克服。这不仅不能弥补现有制度的不足，反而可能造成知识产权诉讼的不公和进一步拖延。因此，建立“鉴定人-专家”的技术查明制度也许更符合国情。