孙心远律师

  小黄将自有的一套商品房委托某置业经纪公司挂牌销售。后该置业经纪公司与徐某签订一份房屋买卖合同，房屋所有人小黄未到场也不知情。某置业经纪公司负责人肖某代合同的甲方即出卖方小黄在合同上签名，并代小黄收取了买房者徐某定金2万元。合同约定，如甲方小黄违约，需双方返还定金给徐某。合同签订后，肖某通过微信及电话与小黄联系，协商买房事宜，双方最后未能达成一致意见，小黄不同意出卖房屋。徐某要求小黄、某置业经纪公司双倍返还定金4万元。　　

分歧

关于小黄不同意出卖房屋，徐某可否根据合同的定金条款，主张小黄、某置业经纪公司双方返还定金，存在两种不同观点：

第一种意见认为，小黄、某置业经纪公司应当双方返还定金。因为徐某和某置业公司签订的房屋买卖合同成立并已生效。合同虽然没有小黄的签名，但是在小黄授权和认可的情况下签订的，且合同签订后得到了小黄的追认。

第二种意见认为，合同未成立，某置业公司应当返还徐某定金2万元。因为合同没有出卖方小黄的签字，签订合同后，小黄也未作出同意追认合同效力的意思表示。

同意第二种意见，主要理由如下：

第一，关于合同的效力问题。合同的订立是当事人意思表示一致的行为，当事人应当在公平、自愿的基础上订立合同。根据民法典规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，某置业经纪公司作为中介方，在未得到房屋所有人小黄明确授权委托的情况下，与购房者徐某立房屋买卖合同，是为无权代理行为。某置业经纪公司负责人肖某在合同上代小黄签名，与徐某签订房屋买卖合同，且未得到小黄的追认，故该合同对小黄不发生法律效力。笔者不同意第一种意见，认为签订合同后肖某通过微信及电话与小黄联系，小黄追认了合同的效力，只是因为出卖车库及房屋过户问题才反悔的。笔者认为，催告合同相对方对房屋买卖合同效力的追认，应当是在合理的期限对方内作出明确的真实意思表示，不能仅以某个时间点上某个并不明确的意思表示为依据认定对方追认了合同的效力。而本案中，肖某与小黄的微信及电话联系中，小黄反复表示再考虑考虑，最后并未作出同意追认合同效力的意思表示。因此，涉案房屋买卖合同未得到出卖方小黄的追认，合同未成立。

第二，关于是否应当双方返还定金。合同无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力，定金条款属于合同的一部分，也没有法律约束力，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因涉案房屋买卖合同不成立，合同的定金条款也不发生法律效力，某置业经纪公司代为收取保管的定金20000元应当予以返还给买受方徐某。