：遗嘱设立居住权与《民法典》物权编、继承编、婚姻家庭编有千丝万缕的联系，具有体系解释的必要性。遗嘱设立居住权的性质是遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托三种处分遗产形式之外的独立方式；遗嘱设立居住权以遗嘱人对房屋享有所有权为必要前提，夫妻双方共同所有的房屋有一方不同意设立居住权的，应请求法院对房屋进行共有财产的分割，但在婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋不在此限；遗嘱设立居住权不限于书面形式，限制行为能力人以遗嘱设立居住权的，只要与其年龄、智力、精神健康状况相适应，均为有效；遗嘱设立居住权为双方法律行为，自遗嘱相对人作出接受居住权意思表示时同时发生债权效力与物权效力，未登记不得对抗善意第三人。

一、

遗嘱设立的必要前提

遗嘱设立居住权是遗嘱人以遗嘱方式处分遗产的行为，其前提要件是遗嘱人对房屋享有所有权。房屋属于夫妻共有财产的，夫妻双方享有平等的处理权。与遗嘱继承有所区别的是，居住权是单纯的利用形态的财产权利，夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权必须先行对房屋进行分割，分割的意义不在于共有人所持财产的价值，而在于财产权利所及“物”的特定性与确定性，以便在设立居住权的遗嘱中确定住宅的位置，居住的条件和要求等必要内容。

这里将可能引发如下问题：其一，以遗嘱设立居住权可否成为分割共有房屋的重大事由？双方不能就分割共有房屋达成一致意见，将如何处理？其二，对于婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋，继承或受赠房屋的一方欲以遗嘱为他人设立居住权，是否需要对共有房屋进行分割？对方可否对继承、受赠的房屋以遗嘱为他人设立居住权？

（一）夫妻共有房屋的分割问题

依据《民法典》第303条的规定，房屋为夫妻共同共有的，无论夫妻有否“不得分割共有财产”的约定，均须在有重大理由时方可请求分割；房屋为夫妻按份所有的，则夫妻可否随时请求分割，取决于有否“不得分割共有财产”约定。有约定的，须有重大理由；没有约定或约定不明的，无需重大理由。但夫妻共同生活、繁衍后代、养育子女行为本身表明，他们具有“不得分割共有财产”的内心共同意思。这种内心意志在行动上的表达，可理解为《民法典》第135条法律行为的“其他形式”，应当发生“不得分割共有财产”约定的法律效力。由此，就夫妻共有的房屋而言，无论是按份共有，抑或共同共有，分割共有财产均须有重大理由。

关于“重大理由”为何，《民法典》未予明文。夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权应当属于学者所称的分割共有房屋的“重大理由”。首先，以遗嘱为他人设立居住权不属于“共有的基础丧失”的范畴。其次，以遗嘱为他人设立居住权确有必要进行共有房屋的分割。居住权一经发生效力，在同一房屋之上即存在居住权人利用形态的居住权和继承人因继承而得之所有权。尽管两项权利的并存与一物一权原理不相冲突，但居住权的存在不仅是继承人的负担，而且是享有所有权的配偶另一方的负担。只有进行分割方有利于平等保护各方权利主体的合法利益，并充分发挥房屋的使用效率。

就遗嘱设立居住权的必要前提而言，不仅包含共有关系的终结，更牵涉共有关系终结后财产的特定性与确定性，而确定共有财产中具体财产的实际归属，尚需共有人协商一致，不能协商一致的，由法院裁决。按照《民法典》第1066条的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方向法院请求分割共有财产的，必须符合两种情形：其一，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；其二，一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。在规范的现有体系下，夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权，需要分割共有房屋的，唯有类推适用《民法典》第1066条第（二）项的规定。

（二）继承、受赠房屋应否分割问题

关于婚姻存续期间夫妻一方继承、受赠的财产，我国所采的立法态度是，未确定只归一方所有的，归双方共同所有。此逻辑曾被质疑为“立法强行改变赠与、继承的效果，有违权利人意思表示”，但立法者认为继承、受赠的财产归夫妻个人所有与共同财产制精神相悖，“共同财产制关注的更多的是家庭、是夫妻共同组成的生活共同体，而不是个人。

本文认为，夫妻对继承、受赠财产的共同所有不能完全等同于对工资收入的共同所有。就继承、受赠的财产而言，夫妻双方均没有实质的创造性贡献，之所以获得得益于夫妻一方与财产本源主体的亲缘关系，与夫妻另一方没有任何关系，甚至与婚姻都没有任何关系。这项财产实际上是情感、亲缘的产物。当法律为了维护婚姻共同体稳定，并最大限度地满足夫妻生活共同体存在所需之必要条件，认定继承、受赠的财产为夫妻共同所有时，切不可忽视此项财产权利的特殊性及法律应有的道德性。

对于夫妻一方或另一方在此房屋上以遗嘱为自己的亲缘关系人设立居住权的处分权而言，法律应当以财产上注入的感情色彩及亲缘关系人的内心意志为砝码加重继承、受赠财产的夫妻一方处分权的份量，肯定其强势意义的处分权。鉴于此，对上面的问题将予以如下回答：其一，继承或受赠房屋的夫妻一方以遗嘱为其亲缘关系人，尤其是为房屋赠与人设立居住权时，应当告知夫妻另一方，并听取其建议。夫妻另一方不同意的，不影响遗嘱的效力，因此，无需先行进行共有财产的分割；其二，非继承或受赠房屋的夫妻一方不得以遗嘱为自己亲缘关系人设立居住权，继承或受赠房屋的夫妻一方同意的，不在此限。

二、

遗嘱设立居住权的形式要件与有效要件

（一）遗嘱设立居住权的形式要件

《民法典》第367条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式，并且在书面形式中明确住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限等重要内容。有学者认为，鉴于《民法典》第371条的规定，遗嘱设立居住权应当满足书面形式的要求。本文认为，以第371条的“参照适用”为由将口头遗嘱设立居住权排除在外，过于僵化和教条。司法实践中确有口头遗嘱设立居住权的案件，法院判决否定居住权的效力，但并不是因为该居住权系由口头遗嘱设立，而是因为案件中的口头遗嘱被判定无效，进而导致口头遗嘱中设立的居住权相应丧失了效力。《民法典》第367条规定合同设立的居住权应当采用书面形式旨在通过书面形式强化的证据效力避免日后发生冲突，但切不可因此而否认口头遗嘱可以设立居住权。

第一，口头遗嘱并不乏证据效力；第二，居住权虽然关涉当事人的重大利益，但是法律关系并不复杂，核心内容是住宅的位置和居住权的期限，其余的问题均可以交由法律解决，口头表达完全不会影响意思表示的完整性与真实性；第三，《民法典》规定的口头遗嘱仅允许遗嘱人危急情况下使用，以确保遗嘱人危急情况下对自己遗产的最终处分，最大限度地尊重遗嘱人关于遗产归属的自由意志，避免遗嘱人的终身遗憾。居住权的设立，是遗嘱人整体遗产处分的重要组成部分，如果以第371条的“参照适用”为由将口头遗嘱设立居住权排除在外，将给遗嘱人造成终生遗憾。第四，纵观各国法律，从来都不缺乏弥补书面欠缺的补救方法。我国《民法典》第490条规定当事人的实际履行可以补救书面形式的欠缺。对于口头遗嘱，见证人的见证实际上也是书面形式欠缺的补救措施。

（二）遗嘱设立居住权的有效要件

《民法典》第1143条的规定表达了有行为能力、意思表示真实等法律行为有效要件的体系逻辑的一致性，但在具体细节上保持了遗嘱的特殊性，诸如：受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效，而不是可撤销；限制行为能力人设立的遗嘱无效，至于遗嘱的内容是否与遗嘱人的年龄、智力、精神健康状况相适应则在所不问。这里的问题是，以遗嘱设立居住权是否依据《民法典》第1143条认定其效力。本文认为，就受欺诈或胁迫所立遗嘱而言，应当适用第1143条规定认定为无效。因为遗嘱人在作出遗嘱后死亡之前，对于已经作出的遗嘱随时可以撤回或变更，即便因受欺诈、胁迫而使遗嘱违背其内心真意，完全不必借助撤销的救济手段阻止遗嘱的生效。而遗嘱人死亡之后本人无法亲自行使本应由自己行使的撤销权，认定遗嘱无效，方可保全遗嘱人处分遗产的愿望实现。但限制行为能力人所立遗嘱，则不应适用第1143条的规定，绝对认定为无效。

第一，适用第1143条绝对认定无效会导致裁判结果的不公平。意思能力是行为人独立、有效地实施民事法律行为的能力。判断行为人的意思能力，有形式审查与个案审查两种不同的认定模式。前者以年龄、法院的认定等形式标准对行为人的意思能力进行判断；后者以个案的综合因素考量行为人的意思能力。严格适用《民法典》第1143条，势必将设立居住权的遗嘱人行为能力的判断引向形式审查的认定模式。而涉及行为能力形式审查的，都会引发理论及审判实务中的争论和分歧。

第二，我国《民法典》对限制行为能力人签订合同的意思能力的判断采个案审查的认定模式。《民法典》对合同设立居住权主体的行为能力未做特别严格限制，可以认为，关于主体的行为能力应当适用《民法典》的一般规定。依据《民法典》第19条至第22条的规定，无行为能力人不可以实施法律行为，限制行为能力人可以独立实施纯获利益的行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为。

第三，绝对认定无效会妨碍有相应行为能力的遗嘱人真实意志的实现。遗嘱虽为一生财产的终极处分，但毕竟是处分财产的单方法律行为，我国《民法典》要求完全行为能力，颇有过于严苛之嫌。若以这样严苛的规定强加于遗嘱设立居住权的效力认定，则抑制遗嘱人意志实现的后果会更加严重，因为遗嘱设立居住权不决定遗产的走向，其意义重大的程度不如遗嘱继承或遗赠，甚至对法定继承、遗嘱继承或遗赠所确定的遗产走向不发生任何妨碍，不需要遗嘱人有确定遗产归属那么重要的审慎判断的能力，对遗嘱人行为能力的严格要求只会妨碍有能力设立遗嘱的人自己真实意志的实现。

三、

遗嘱设立居住权的效力

遗嘱设立居住权是独立于遗嘱继承、遗赠、遗产信托的一种以遗嘱处分遗产的新形态、新方式。有鉴于此，居住权人取得居住权不属于基于私法上的原因发生的物权变动，而应属于基于法律行为发生的物权变动；而遗嘱设立的居住权与合同设立的居住权又有诸多根本性的区别，适用《民法典》第368条又似乎颇有不妥。为此，遗嘱设立居住权的债权效力与物权效力是值得研究、阐释的重要问题。

（一）遗嘱设立居住权的债权效力

遗嘱设立居住权的债权效力最关键问题是发生债权效力的时间点，而这个时间点的确定取决于遗嘱设立居住权是单方法律行为，抑或双方法律行为的论证。目前，遗嘱作为单方法律行为已成为共识，即遗嘱只需遗嘱人单方的意思表示，在遗嘱生效前的任何时间，遗嘱人都可以变更或撤回。但遗嘱设立居住权是双方法律行为也具有无可辩驳的理由。其一，《民法典》规定赠与合同是双方法律行为，受遗赠人需为接受遗赠的意思表示，是对人格尊严、人格自由的尊重。基于同样的理由，遗嘱设立居住权也应当通过双方法律行为的定性表达对接受居住权的人人格尊严、人格自由的尊重。其二，遗嘱确实可能在遗嘱人死亡前被人获悉，但如同前述，在遗嘱人死亡之前遗嘱的确定状态始终处于遗嘱人的掌控之中，法律赋予遗嘱人改变、撤回遗嘱的权利，遗嘱人先后作出若干内容相互抵触的遗嘱的，以死亡前最后一份遗嘱为准。即便是相对人在遗嘱人死亡前获悉遗嘱并表示接受，也丝毫不会影响法律赋予的遗嘱人改变、撤回遗嘱的权利。其三，遗嘱设立居住权在很多情况下未必是没有代价的，即对于居住权人而言未必是纯获利益的行为。