汪险峰律师

     一、附带民事诉讼当事人的确定

    （一）被害人及被害人近亲属以外的人能否提起附带民事诉讼

    对于有权提起附带民事诉讼的主体，我国刑诉法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院《解释》中将有权提起附带民事诉讼的人具体规定为被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。但在审判实践中经常遇到以下问题：1、犯罪行为造成被害人以外的人财物损失，能否提起附带民事诉讼。如被告人某甲在酒店伤害某乙的同时，将酒店的物品砸坏，酒店店主能否提起附带民事诉讼？2、并非被害人或被害人近亲属，如陌生人主动将被害人送到医院抢救且为被害人支付了抢救期间的医疗费用，陌生人能否提起附带民事诉讼？

　　对此，理论界和司法实践中存在不同的观点：有观点认为，从现行法律规定可以看出，法律将提起附带民事诉讼的主体界定为被害人和被害人的近亲属。酒店店主和陌生人并非犯罪行为所直接侵害的被害人，也不是被害人的近亲属。因此，不属于我国刑事诉讼法规定的被害人范围，其提起附带民事诉讼于法无据。

     笔者认为，我国刑诉法对被害人概念并无明确解释，有的认为被害人是指一切受犯罪行为直接侵害的人；有的认为被害人是指因犯罪嫌疑人的犯罪行为而遭受物质损失的公民和法人。对刑诉法第77条规定的被害人的范围应解释为所有因被告人的犯罪行为而直接或者必将遭受经济损失的人。对于附带民事诉讼而言，其诉讼程序设计的价值在于对因犯罪行为而受到损害的人给予救济。因此，对是否有权提起附带诉讼应着眼于提起人是否因犯罪行为而直接导致损失，而不在于其在刑事诉讼中的诉讼地位。前述财物被损害人和费用承担人,均系因犯罪行为而遭受损失，如果不能得到救济，有违社会正义的原则，且不利于保护遭受损失人的权利。

    （二）共同致害案件中，在逃同案犯能否列为附带民事诉讼被告人

    在审理附带民事诉讼案件中，共同致害案件附带民事的处理是审判实践中的难点之一。虽然最高人民法院在1999年关于稳定农村工作会议纪要中，不主张将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人，但理论界和司法实践中对此问题的争论依然非常激烈：一种观点认为，共同犯罪同案犯在逃的，应当将其作为附带民事诉讼被告人，适用民事诉讼法以缺席判决的方式判令其承担相当的民事责任；第二种观点认为，只能将已到案的被告人作为附带民事诉讼被告人。

     笔者倾向于第二种意见，理由是：

（1）附带民事诉讼的案件事实以刑事案件事实为基础，对于未到案的被告人，未经审理和被告人辩解，即对其进行事实上的定罪，有未审先定的嫌疑，不符合刑事诉讼基本原则；

（2）同案犯在逃，刑事部分未作定论，相应地，其民事责任的承担也难以确定，实践中不宜适用缺席判决的方式；

（3）在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人，不利于保护被害人的合法权益。

    （三）如何理解“没有被追究刑事责任的其他共同致害人”

     最高人民法院《解释》第八十六条对附带民事诉讼中应当承担民事赔偿责任的主体作出了规定，其中第（一）项规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人。审判实践中对“没有被追究刑事责任的其他共同致害人”如何理解，存在如下分歧。

    一种观点认为共同致害人仅仅指尚未到案的共同犯罪行为人。没有被追究刑事责任的共同致害人，不属于其他共同致害人。另一种观点认为“未被追究刑事责任的共同致害人”，既包括尚未到案的共同犯罪行为人，也包括不构成犯罪的共同侵害人。

     笔者倾向于第二种意见，理由是：

（1）《刑事诉讼法》第77条规定的“被告人的犯罪行为”应理解为被告人在刑事诉讼中被指控为犯罪的行为，而不是实际上确已构成犯罪的行为。这从最高人民法院《解释》第101条“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的···应当一并作出刑事附带民事判决”的规定中，也能得到印证。因此，对于不构成犯罪但其违法行为与被害人的损失之间有因果关系的，仍应承担赔偿责任；

（2）有利于提高司法效率，节约司法资源。如果将不构成犯罪的共同侵害人的赔偿责任问题交由民事诉讼来解决，是对司法资源的浪费，而且刑事附带民事诉讼中不将共同致害人列为被告人，也无法确定刑事被告人应承担的赔偿份额，如判决刑事被告人承担全部责任，则民事诉讼无法对其他共同致害人的赔偿问题作出处理；（3）符合立法本意，能够保证被害人获得充分的救济，有利于保护被害人的合法权利。

    （四）公诉案件中，刑事被告人在附带民事诉讼中能否反诉

    公诉案件中，经常遇到加害方和受害方双方都有过错的情况，在受害方提起附带民事诉讼后，加害方也就是刑事被告人能否提起反诉，这是审判实践中比较棘手的问题。如互殴案件中，双方互有损失，刑事被告人能否反诉？交通肇事案件中，双方车辆互有损害，负主要责任方能否反诉负次要责任方？

　　对此，理论界和司法实践中有二种不同观点：第一种观点认为，提起反诉者虽是刑事被告人，但其在附带民事诉讼中的合法权益理应得到同等保护，如果不允许其提起反诉有违刑事诉讼保障人权的基本精神。因此，应将附带民事诉讼的本诉与反诉一并作出判决；第二种观点认为，被害方的过错造成刑事被告人人身伤害或财产损失的，可以作为减轻民事赔偿的情节，不应允许刑事被告人提出反诉。

　　笔者倾向于第二种观点。理由是：

1、被告人的犯罪行为给被害人造成损失的应予赔偿；被害人有过错造成刑事被告人人身伤害或财产损失的，刑事被告人同样有权要求被害方予以赔偿，只不过在刑事附带民事诉讼中反诉不合适。

2、附带民事诉讼中应当坚持诉讼效率和节约成本的原则。如果允许刑事被告人提起反诉，容易造成刑事诉讼与附带民事诉讼倒置，不利于刑事诉讼的及时审结。

3、刑事被告人的权利完全可以在本诉中实现。根据被害人过错大小、程度，适当地减轻刑事被告人的民事责任，这种方式既有效地保护了刑事被告人的合法权益，又能大规模地减少案件，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

    二、附带民事诉讼责任的承担方式

    （一）判决被告人承担民事赔偿责任时，是否要考虑被告人赔偿能力

    我国刑法第36条规定了附带民事诉讼案件的处理原则：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。对于“根据情况”的理解历来是理论界争议的焦点。有人认为这个“情况”除包括案件的事实情况外，还应当包括被告人的赔偿能力。有人则认为不包括被告人的赔偿能力。对法律规定的争论，导致审判实践中出现两种不同的做法：一是根据被害人的实际损失，判决全额赔偿，不考虑被告人的承受能力；二是在确定赔偿数额时，既考虑被害人的实际损失，同时也考虑被告人的实际承受能力，被告人有完全赔偿能力的按实际损失数额赔偿；被告人有部分赔偿能力的按照部分赔偿能力确定赔偿数额；被告人无赔偿能力的不赔偿。

    从理论上分析，被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，应当依法承担全部的赔偿责任，被告人有无赔偿能力，不应成为减少赔偿额的理由：首先，刑法第36条规定的“情况”应指被害人所遭受损失的实际情况及被害人、被告人责任的有无和大小情节，根据这个情况来判处被告人进行赔偿；其次，法院判决时，被告人有无赔偿能力，只能是基于当时的情况作出的判断，而被告人的经济能力是处在变化之中的。如根据被告人现有的经济能力承担物质损失，被告人以后具备赔偿能力时，被害人届时失去再次起诉的权利，其合法权益得不到有效保护；第三，如根据被告人现有的能力判决确定其赔偿责任，将可能会助长被告人及其亲属转移、隐匿财产等行为，让被告人获取非法的物质利益；第四，全面足额赔偿虽然可能出现空判，并给执行带来难度，但诉讼不是执行，诉讼的目的是确定性，并为执行带来可能性，对于被告人缺乏赔偿能力的，可在执行阶段予以解决。最高人民法院《关于附带民事诉讼范围问题的规定》明确规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。这就为全额赔偿提供了理论上的依据。第五，全面足额赔偿原则与民法通则中民事赔偿的规定是一致的，被害人无论通过刑事附带民事诉讼还是通过民事诉讼都能得到同等保护，体现了法制的统一性。

    但司法实践中，完全不考虑被告人的赔偿能力，对确实无赔偿能力的被告人仍判决全额赔偿，这种空判的做法，既使判决无法执行，有损判决的权威性，也容易使原告人缠诉，导致公民对国家刑事司法丧失信心。因此，笔者主张，确定赔偿数额时，既要考虑被害人的实际损失，同时，也要适当考虑被告人的实际承受能力，在此基础上确定一个合适的数额，这样更符合审判工作的实际。

    (二)共同致害案件同案犯在逃的民事责任的承担

    对于共同致害案件已到案被告人和在逃同案犯责任的承担方式，审判实践中存在以下几种做法：一是根据已到案各被告人责任的大小，确定各自应当赔偿的份额，给在逃同案犯留下份额后，判令已到案被告人互负连带责任；二是在第一种按份赔偿的基础上，判令已到案被告人对全部损失承担连带责任；三是根据已到案各被告人责任的大小，确定其对全部损失按份赔偿，并互负连带责任，足额赔偿的被告人在在逃同案犯归案后有追偿的权利。

    笔者倾向于第三种做法。前两种做法对在逃同案犯预置份额，有未审先定的嫌疑，剥夺了在逃同案犯的抗辨权；第三种做法最大的优点体现在既能最大限度地保护被害人的合法权益，同时又便于审判实践操作。当然，按第三种做法操作，必须解决好以下两个问题：1、在逃同案犯归案后如何追偿问题？2、被害方再行起诉如何处理？

    在逃同案犯归案后，已足额赔偿的被告人有权追偿，但如何追偿，法律未作明文规定，缺少相关的程序规定。由于先行赔偿的被告人被关押等特定的原因，更增加了追偿的难度。因此，立法上要作出相应的解释。至于被害方再行起诉如何处理，则要看具体的情况。如果先行赔偿的被告人已经足额赔偿，被害人则不能再就同一事实请求其余致害人赔偿；如果先行赔偿的被告人没有足额赔偿，被害方起诉的就应当受理。

    （三）在学校等单位内部发生犯罪造成受害人损失，在管理上有过错的学校等单位民事责任的承担

    审判实践中经常遇到这样的问题：未成年学生在学校学习期间被打伤，或在网吧上网期间受到伤害，学校及网吧是否要承担民事赔偿责任？这是一个比较复杂的问题，理论界及司法实践中认识比较模糊。笔者认为解决此类问题，必须具体问题具体分析，不能一概而论。由于学校、网吧不是直接实施犯罪行为的人，被害人受伤与学校、网吧一般没有必然的因果关系，因此，要其承担民事赔偿责任，首先必须明确其对被害人的死亡未尽到教育和管理上的职责才行。如果没有管理上的责任，就没有赔偿的义务。如学生在学校无故受到伤害，学校管理上有漏洞，应当承担民事赔偿责任；网吧禁止未成年人入内，如未成年人在网吧受到伤害，网吧未尽到管理之责，亦应承担民事赔偿责任。其次，在明确学校、网吧应当承担民事赔偿责任后，要确定学校、网吧承担的是什么样的责任。审判实践中，有的认为学校、网吧对侵权所造成的经济损失承担连带赔偿责任；有的认为学校、网吧承担的是一种过错责任，应根据过错责任的大小承担赔偿责任，而不应承担连带责任。笔者认为，连带赔偿责任的承担通常是由二人以上共同实施侵权造成损害结果的情形。在学校、网吧等单位内部犯罪引起的民事赔偿，多为单位未尽到教育、管理等法定职责，主观上具有过错。因此，应根据管理者主观上的过错程度以及与案件的发生有无因果关系等，来确定单位应承担的民事责任。学校、网吧不是共同致害人，不应承担连带责任。

    （四）交通肇事犯罪案件民事赔偿责任人问题

    根据最高人民法院有关司法解释以及2003年8月全省法院刑事审判工作座谈会的精神，实践中确定机动车损害赔偿的责任主体，一般要从其是否对该机动车的运行于事实上处于支配管理地位和是否从该机动车的运行中获得利益两方面加以判明。实践中存在以下情况：

    1、连环购车未办理过户手续的原车主是否承担赔偿责任问题。笔者认为，未办理过户手续违反有关行政管理法规，但实际上原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，原车主不应成为交通肇事罪附带民事诉讼赔偿责任人。

    2、受雇人驾车肇事的责任主体问题。受雇人在受雇期间实施雇佣行为而发生交通事故，其本人和车辆所有人均应承担赔偿责任。但如受雇期间非因实施雇佣行为而发生交通事故的，原则上仍然应由所有人承担赔偿责任，但所有人可以根据其与受雇人的雇佣合同向受雇人追偿。

    3、车辆分期付款期间交通肇事的责任主体问题。依合同规定标的物交付买受人时发生所有权转移，不因买卖双方未办理登记过户手续，而影响所有权转移的事实成立。机动车所有权转移后，原登记所有人丧失了对机动车的运行支配权利和运行利益，因而，发生交通肇事的，应由实际支配运行或者取得运行利益的买方承担赔偿责任。

    4、承包经营车辆发生交通肇事的责任主体问题。汽车运输公司、企业将车辆发包给个人或企业经营，按承包合同自己收取承包费，看起来车辆所有权人将自己对车辆的支配权交给他人，但实际上其仍然是车辆的运行支配者和运行利益的归属者，承包方如发生交通肇事，发包方要承担相应的赔偿责任。

    5、挂靠车辆肇事的责任主体问题。所谓挂靠，是指车辆由个人出资购买，但为了服从当地对车辆管理的要求，而将车辆挂靠于某个具有运输经营权的公司，该公司因挂靠而收取了管理费或得到其它经济利益。挂靠车辆发生交通肇事，该公司应承担相应赔偿责任。若被挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益，仅仅是形式上挂靠，不应承担赔偿责任。

    6、车辆送交修理或保管期间交通肇事的责任主体问题。机动车送交修理，该车脱离车辆所有人的控制和支配，修理厂则依合同取得了对该车的控制支配权。此间发生的交通肇事，无论何种原因均与车辆所有人无关，而应由修理单位承担赔偿责任。同样，在委托保管的情形下，车辆所有人失去了对车辆的运行支配权，也并不因此取得运行利益，此间发生交通肇事，应由保管人承担赔偿责任。

    三、附带民事诉讼的赔偿范围

    （一）关于物质损失的范围的理解

    物质损失是确定附带民事诉讼案件赔偿范围的重要依据，也是人民法院决定是否作为附带民事诉讼案件受理的条件之一。在民法理论中，物质损失有直接损失和间接损失之分。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损。所谓间接损失，是指预期能够得到的利益的减损。对于直接损失纳入附带民事诉讼的赔偿范围已无异议，但对于刑事诉讼法第七十七条所指的物质损失是否包括间接损失，理论界和司法实践中都有着不同的意见。

    一种观点认为，附带民事赔偿的只能是犯罪行为直接造成的损失，间接损失不能赔偿，因为间接损失无法计算和衡量；另一种观点认为，无论是直接损失还是间接损失，只要是被告人的行为造成的物质损失就应该予以赔偿。

    笔者认为，附带民事赔偿中是否包括间接损失，应当包括哪些间接损失，应该具体问题具体分析。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指受害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，这里的必然遭受的损失应该包括间接损失，如医疗费，营养费，误工收入，因伤残减少的劳动收入等都应当赔偿。那些无法确定、无法计算、无法衡量或然性大的损失，不是必然遭受的损失，如超产奖，发明奖，商业利润等，就不能作为物质损失纳入附带民事