民 事 判 决 书
　　
　　
　　                                                                                                                       （2005）珠中法民一终字第326号
　　

　　 上诉人（原审原告）：许志活，女，1970年11月28日出生，汉族，住珠海市吉大海莲山庄8栋9B，身份证号码：440821701128222。
　　
　　 委托代理人：吴军，男，1960年7月29日出生，汉族，住珠海市吉大景园四路37号中保财产保险有限责任公司珠海分公司集体宿舍。身份证号码：440803196007292432。
　　
　　 被上诉人（原审被告）：珠海市市政物业管理有限公司，住所地：珠海市吉大海莲山庄4栋。
　　
　　 法定代表人：李巧鹏，董事长。
　　
　　 委托代理人：周洪林，广东运胜律师事务所律师。
　　
　　 上诉人许志活因财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2004)香民一初字第3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
　　
　　 原审查明：粤C12823号车登记车主为珠海经济特区海洋企业总公司。2001年 9月12日，原审法院作出（2001）珠香执字第 3700号民事裁定，裁定该车归原告所有，以抵偿珠海经济特区海洋企业总公司欠原告的157534元债务。2004年6月6日，原告向珠海市公安局吉大派出所报警，称粤C12823号车在珠海市海莲山庄8栋地下车库被盗。珠海市公安局吉大派出所接警后已立案。案件现由珠海市公安局刑警支队第一大队侦查，但至今未破案。
　　
　　 被告负责珠海市吉大白莲路海莲山庄物业管理，原告居住于该小区8栋9B房，并使用8栋地下车库固定停车位停放粤C12823号车，每月向被告交纳120元停车费。2004年5月 22日，原告向被告交纳了至 2005年 5月31日止的停车费 1440元。
　　
　　 被告对进入小区的车辆只进行登记，不另行发卡。车辆驶出小区时由保安登记、收费后放行。被告向租用固定停车位的住户发给停车卡，停车卡上记载有车辆的号牌、有效期限等内容。车辆驶出小区时如不出示停车卡，则小区保安按临时车辆收费。
　　
　　 原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案原告必须提供证据证明三个基本事实：l、车辆是在海莲山庄小区内自己使用的固定停车位处丢失；2、与被告间有保管合同法律关系或服务合同法律关系；3、被告在履行合同义务时有过失。而第1点为原告索赔的基础，但原告却未能提供证据证明自己的粤C12823号车是在进入小区后丢失及在小区某一地点丢失。在公安部门侦查案卷中，对车辆被盗地点也没有相应的材料证明。本案在不能确定车辆确实是在被告管理的海莲山庄小区内丢失的情况下，进一步探讨原、被告间为保管合同法律关系还是服务合同法律关系、被告是否适当履行合同义务已无必要。原告对其诉讼请求未能提供充足的证据证明，应承担相应的法律后果。原告要求被告赔偿车辆损失，证据不足，原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决驳回原告许志活的诉讼请求。本案受理费5606元，由原告许志活负担。
　　
　　 一审判决后，上诉人许志活不服，依法向本院提出上诉，请求：撤销“（2004）珠香民一初字第3713号”民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失120000元。
　　
　　 事实与理由：一、一审法院对本案的举证责任分配，既违反相关法律的强制性规定，又在法官自由裁量方面，违反公平原则及诚实信用原则，因此导致判决错误。具体如下：
　　
　　 1、庭审时，原告陈述：6月6日下午3时左右发现车辆在固定停车位上被盗后随即通知了被告，被告的业务负责人以及当值保安当时就配合原告向吉大派出所报案，吉大派出所也及时进行了现埸勘查并办理立案手续。而同时，另一小区住户8栋13A房房东也发觉他的车辆同时被盗。被告对原告的该陈述明确表示承认。根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（一）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实……明确表示承认的……”，因此，原告无需再提供证据进一步证明车辆被盗地点。
　　
　　2、由于该案一直未破以及出于刑事侦查保密需要，在破案之
　　
　　前，公安部门的正常工作程序是不在立案手续上写明车辆被盗地点。根据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定……。第二十二条：一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力。第二十三条：一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。原告已提供公安部门的报警回执及立案侦查手续作为车辆被盗地点事实的证据，结合被告认可立案侦查手续及不能提出足以推翻该事实的证据的情况，应能认定作为车辆在被告管理的海莲山庄小区内丢失的证据。
　　
　　 3、根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：……对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。第七十六条：当事人对自已的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。被告虽然不承认车辆在海莲山庄小区内丢失，但不能举出相应证据反驳，应承担举证不能的后果。但一审法院却判决原告举证不能，明显违反法律规定。
　　
　　4、一审法院主要根据《民事诉讼法》第64条“当事人对自
　　
　　己提出的主张，有责任提供证据”来认定原告的证据不足，完全忽视其他法律规定，这是适用法律不当。实际上，《民事诉讼法》第64条的规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言并非真正意义上的举证责任分配。而《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11、22、23条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第8、9、76条等实体法，规定了举证责任分配的一般规则和特别规则，更应适用。如果适用了这些实体法，就能得出被告举证不能的结果，而不是原告证据不足。
　　
　　5、原告在已交费的停车地点丢车，只能及时通知收管理费的
　　
　　被告及按刑事侦查规定向公安部门报案，故法律上唯一有效证明丢车的证据就是公安部门的报警回执及立案侦查手续。但一审法院不但不认可公安部门的报警回执及立案侦查手续，又不要求被告举证车辆不是在其管理地点丢失，而是苛刻认定原告举证不能。因车场管理者根本不可能承认在其管理范围丢车的，除公安部门的报警回执及立案侦查手续外，要求车主继续举证车辆是在小区管理者的管理地点丢失，对车主来说根本无法做到，这实际上等于免除了小区管理者的管理责任。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。为保证举证责任分配反映实体法的公平正义精神，法官对当事人科以举证责任时，应当是占有或接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人，否则，对远离证据材料因缺乏必要的收集条件与手段的当事人是不公平的。而一审法院根本不要求被告作必要的举证，明显违反公平原则和诚实信用原则。
　　
　　 二、原告与被告间有保管合同关系。
　　
　　 （一）从法理角度看，被告发给原告的“停车卡”，代表的是保管合同，而非租赁合同。理由有四：
　　　　1、被告（以下简称物业管理公司）是受业主的委托对住宅区进行管理，它本身不拥有土地使用权，更无权将车位使用权(实际上是车辆所占位置那块土地的使用权)出租给车主。但因为物业管理公司的职责是受托对小区内的“绿化、环境卫生、公共秩序（含协助公安派出所进行治安管理）等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态”，并需取得公安交管部门批准的停车场经营资格。故对进出住宅区的车辆进行“保管”，正是物业管理公司的职责所在。
　　　　2、 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》和有关规章规定，国有土地使用权人出租自己已取得的国有土地使用权必须经过政府国土管理部门批准；土地使用权租赁合同必须办理登记手续，这是一种“要式行为”。避开物业管理公司对住宅区土地无使用权不谈，即使住宅区业主将车位所占土地的使用权委托给物业管理公司行使，那么它将车位所占土地面积的使用权每次出租给车主时，都必须经过国土部门的批准和登记方为有效，但物业管理公司没有做到。而保管则只要经过公安交管部门批准取得停车场经营资格，就可从事车辆保管业务，且保管合同不是要式合同。所以本案原被告双方就车辆停放所产生的是保管合同关系而不是租赁合同关系。
　　
　　 3、《中华人民共和国合同法》第213条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款”。可见，租赁合同须具备上述主要内容才算完整有效。而停车卡的内容极为简单，根本不可能包含上述内容。该法第368条则规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证……”可见，法律对保管合同的内容和形式规定得十分简单，仅为“保管凭证”即可。“停车卡”其实就是典型的保管凭证。
　　
　　 4、 按照法理，财产租赁合同是指出租方将某一特定的财产交给承租人使用，承租方支付报酬，并于使用完毕后返还原物的合同。车辆进入小区后，即使车主中意某个特定的停车位，但他不会如愿以偿，因为车主要完全听从小区管理人员的指挥，停放于固定停车位上。这与我们在大商场寄存物品时，物品存放在哪一个框格里完全由保管人员决定一样，物主不能左右。
　　
　　 （二）从实际情况看，“停车卡”应该是保管合同的凭证，而非租赁合同的依据。理由在于：
　　
　　开办小区停车服务的本意是为了对车辆进行保管，进而
　　以收取保管费的形式创收。对社会来说，设立小区停车服务有利于维护公共秩序，同时又保障车辆安全，维护社会治安。
　　
　　 2、车辆存放在小区后，如果小区管理者不负保管责任，车辆丢失、被损坏概由车主自负其责的话，会助长小区管理者的“道德风险”的盛行。
　　
　　 从以上分析可看出，小区管理者与车主的关系是一种典型的保管合同关系，“停车卡”是保管合同的凭证。因此，车辆在小区丢失(不可抗力原因除外)，应该由小区的经营管理者物业管理公司负责赔偿给车主。
　　
　　 四、上诉人向被上诉人缴交了停车（保管）费并将车停放于小区固定车位上，被上诉人发给上诉人停车卡，证明双方的保管合同已成立。现被上诉人没有尽保管义务，在未经检查的情况下将车放行，存在重大过失，已构成违约。一审判决驳回上诉人诉讼请求没有法律依据，依法应予撤销。鉴于此，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人的损失，以维护被上诉人的合法权益。
　　
　　 被上诉人答辩称：一、“谁主张谁举证”是民事诉讼中基本的举证原则。被答辩人所提供的以及法庭所查明的现有证据无法证明涉案车辆是在海莲山庄他所使用的固定停车位处丢失这一法律事实，而只有证明了该事实，其才具有向答辩人要求赔偿的可能性。由于被答辩人无法证明该事实，根据《民事诉讼法》第六十四条，当然应由他承担举证不能的法律后果。被答辩人认为：“答辩人不能举证证明涉案车辆不是在被答辩人所说的地方丢失的，应当承担举证不能的后果。”这是对举证责任分配原则的错误理解，法律从来不要求民事主体对未发生什么、未做过什么予以证明，这是无须证明的，也是无法证明的。
　　
　　 二、答辩人与被答辩人间也不存在保管关系。首先，从答辩人收费的根据看，珠海市人民政府在珠府[2001］8号文件第二条第二款明确规定：“本办法所称机动车停放服务收费是指物业管理公司（或居委会）为解决住宅小区内各类停车场地及道路的基本投资、日常维护、修缮和车辆管理等正常费用支出所收取的费用。”很明显答辩人所收取的费用是机动车停放服务收费而不是保管费。其次，从保管合同成立的要件看，没有证据显示双方间已达成保管关系的合议，并且由于保管合同是实践合同，保管物的交付、转移占有是合同成立的条件。被答辩人从未将车辆的钥匙和行驶证交给答辩人保管，双方又何来保管关系？综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
　　
　　 本院查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
　　
　　 二审期间，上诉人提交两份证人证言，证明当时有邻居看见其与被上诉人的保安吵闹及因丢车报警的情况，被上诉人认为不属于二审的新证据，不予质证。被上诉人提交了小区车辆登记表，以反映只对进出小区的临时车辆进行登记，上诉人认为从该表的的内容无法看出登记的情况，且登记本缺损及内容混乱，对其真实性有异议，其中6月7日之前的部份没有日期，不能反映上诉人丢车期间的登记情况。
　　
　　 上诉人陈述其发现车不见后马上向被上诉人反映，并由被上诉人的保安报警，警察接报后到现场进行了调查。被上诉人对这些事实表示认可。
　　
　　 海莲山庄实行小区封闭式管理，有保安24小时值班，每天有一个固定保安对停车场进行巡查。
　　
　　 上诉人为粤C12823号车向中国人民财产保险股份有限公司购买了车辆盗抢保险，保险的责任限额为12万元。一审判决后，中国人民财产保险股份有限公司向上诉人支付了96000元的赔偿，余下的20%（即24000元）属于保险合同约定的保险公司的免赔部份。
　　
　　 本院认为，上诉人在二审期间提交的证人证言不属于二审的新证据，被上诉人不予质证，本院不予认定。被上诉人提交的车辆登记表，虽不属于二审的新证据，但上诉人予以质证，可以采纳作为二审的证据。
　　
　　 本案争议的焦点是被上诉人是否要对上诉人丢失的车辆承担赔偿责任。上诉人要求被上诉人对其损失承担赔偿责任的前提是车辆确实在被上诉人管理的海莲山庄内丢失的，由于本案不符合法律规定举证责任倒置的条件，因此，本案应适用“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对其主张应当提供证据予以证明。上诉人主张被上诉人曾承认车辆是在海莲山庄小区内丢失这一实，经查，案件材料及证据均没有反映被上诉人对此自认的事实，故上诉人据此主张免除其举证责任的理由不能成立，不予采纳。根据双方认可的事实，上诉人的车辆使用被上诉人处的固定停车位，定期交纳相应的费用，上诉人在发现车辆丢失后立即通知被上诉人的保安，并由被上诉人的保安报警，上诉人的上述做法是符合常理和生活惯例的，由于被上诉人对小区有固定停车位的车辆没有进行登记，导致现无法查清上诉人的车辆在丢失当天有无或何时进出小区，因此，从举证能力来看，上诉人只能提供报案材料来证明车辆在小区内丢失，除此之外，上诉人不可能再提供其他证据进一步予以证明，而根据证据的优势原则，被上诉人作为物业管理公司，其本应提供车辆进出的登记情况以查清事实，但从被上诉人二审提交的登记本可以看出，被上诉人对进出小区的车辆的登记制度是不完善的，所以根本无法获得车辆是否在小区内丢失的直接有效证据，因此，本院认为上诉人提交的证据对其所主张的事实虽然不能达到唯一性，但已达到可以认定的盖然性，结合本案的事实，应予认定上诉人的车辆是在被上诉人管理的小区内丢失的。一审没有考虑双方当事人的举证能力，认定上诉人举证不充分不当，本院予以纠正。
　　
　　 上诉人每年向被上诉人交纳停车费，使用小区内的固定停车位停放车辆，因此，可以认定双方是一种有偿消费服务性质的服务合同关系，应纳入消费法律关系考察双方的权利义务关系。根据《消费者权益保护法》第七条的规定，结合被上诉人有固定保安对停车场进行巡查的行为，可以认定被上诉人对其所管理的停车场内停放的车辆负有安全保障的义务。但由于被上诉人管理制度上不的完善（没有对进出小区的全部车辆进行登记及检查），没有尽到安全保障义务，故其对上诉人的车辆的丢失应当承担相应的责任。民事赔偿是以损失的实际存在为前提的，上诉人在一审判决后已经得到了保险赔偿96000元。考虑到上诉人取得车辆时的价值及使用年限，参考保险合同约定的保险价值，上诉人主张车辆的价值为12万元较为合理，本院予以认定。因此，扣除保险赔偿后上诉人在本案中的损失为24000元，考虑被上诉人过错的大小及与上诉人损失之间因果关系的程度，本院酌定被上诉人赔偿上诉人损失12000元。上诉人主张被上诉人赔偿其损失120000元依据不足，本院不予全额支持。被上诉人抗辩其不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。
　　
　　 综上所述，上诉人的上诉理由部份有理，本院予以支持。一审认定事实不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
　　
　　撤销珠海市香洲区人民法院（2004）香民一初字第3713
　　号民事判决；
　　
　　被上诉人珠海市市政物业管理有限公司应于本判决生效
　　之日起十日内赔偿上诉人许志活人民币12000元。
　　
　　 一、二审案件受理费共11212元，由上诉人许志活负担7850元，被上诉人珠海市市政物业管理有限公司负担3362元。
　　
　　 本判决为终审判决。