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对新《食品安全法》第五十五条的解读

来源:郭光律师
发布时间:2011-04-20
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2009228第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自200961起施行的《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定:社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。随后,国家工商总局发布并于2009730生效的部门规章《流通环节食品安全监督管理办法》第二十五条再次重申该条。

目前舆论关注的“明星代言虚假广告应承担连带责任”的说法正源自于新食品安全法等法律法规的出台,社会公众关注的是法条表述的“个人”即包括明星在内的所有自然人。该法律法规的出台填补了国内立法上的空白,从此,对名人明星为公司或企业代言,至少在食品领域,将被追究赔偿责任。在三鹿牌婴幼儿配方奶粉事件发生后,名人明星代言广告是否应承担连带责任成为了社会焦点问题,去年爆发的“三鹿奶粉事件”引起国人愤怒,该产品旗下倪萍、邓婕、花儿乐队等多位代言明星遭到社会上,尤其是网络平台的炮轰,网友们认为明星代言“事故产品”的事件屡次发生,他们不应该只知道拿代言费,更应该对此事件负责。

食品安全法第五十五条规定的社会团体依据《社会团体登记管理条例》指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织,包括人民团体、社会公益团体、文艺工作者团体、学术研究团体、宗教团体等,如工会、妇联、共青团、各类协会等等。社会团体具有独立承担民事责任的能力。其他组织按民事诉讼法及其司法解释的规定,为具有民事诉讼当事人资格,指的是合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括依法领取营业执照的合伙组织、法人分支机构、银行、保险公司的分支机构等组织。

本法条重点需要厘清的是何谓“虚假广告”,以及虚假广告的赔偿责任主体的范围,它是判断当事人(包括名人明星)是否构成侵权赔偿责任的基本依据,我国《广告法》中并没有对此作出明确界定,只是原则性提出了“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。”“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。”这就给司法实践中对虚假广告的认定造成了困难。当消费者提起诉讼要求代言食品广告的明星承担连带责任时,就存在着如何认定广告虚假的问题。原国家工商管理局工商广字(1993)185号《关于认定处理虚假广告问题的批复》中规定:关于虚假广告,一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。明星应当有谨慎注意义务,这个义务是否考虑其主观的故意或过失,其在代言前是否有审查代言商品的法定义务,如未尽责如何确定责任的承担程度,还是适用一刀切的并行连带,抑或考虑引入国外成熟立法经验,如美国相关法律规定,代言广告必须是“证言广告”和“明示担保”,广告代言人既是商品推荐者和证明人,也是一定时间内的实际用户和直接受益者。因此,食品代言人的证词必须真实无误,否则就要直接受到重罚。如此等等,都需要结合现阶段新发展由立法者作出新的(如广告法的新修订)倾向于减轻消费者举证责任,甚至可以考虑实行举证责任倒置的方式以更规范、更具有可操作性的新界定为妥。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》其中对反不正当竞争法第九条“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”中规定的“引人误解的虚假宣传”作出了判断标准的规定,即商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传,往往具有较大的自由裁量性。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,《解释》第8条第3款规定了一般性的考量因素,即:人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明,判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。

以上对于当事人辨别、法官裁判、律师代理实务工作中把握虚假广告的基本内涵具有很好的指导作用。

最后需要弄清楚连带责任,笔者认为其为并行的连带责任,而非补充的连带责任。所谓“连带责任”,是指消费者若购买了不符合安全标准的食品,合法权益受到了损害,既可以选择向食品生产经营者要求承担赔偿责任,也可以对广告中向消费者推荐过这个食品的社会团体或者其他组织、个人要求赔偿。面对消费者,形象代言人的连带责任和食品经营者是同等责任,同等责任意味着以代言明星的个人所有财产作为赔偿。除非法律有明确的规定或者当事人之间有明确的约定,连带责任一般指的是并行的连带责任。这在相关的消费者权益保护法第35条和产品质量法第43条关于消费者向同属食品生产经营者的销售方还是生产方索赔拥有选择权的规定中都能得到印证。可喜的是,现在又增加了一个连带求偿对象——个人(名人)填补了以往对之没有相应处罚的规定,代言人往往事发后销声匿迹,受害人对之一般无法追偿,只能向经营者、不能提供经营者真实名称地址的广告经营者、广告发布者求偿。这就不仅加大了对消费者的保护力度,也是对愈演愈烈的虚假广告及明星不负责任代言的有效遏制。原仅在诸如葛优代言某传销企业后被警方勒令退出其数十万代言费而已。

近年来,影视体育明星代言食品广告蔚然成风,食品企业在向他们支付巨额代言费用的同时,又从追捧明星、信赖名人的消费者那里赚回了高额的利润,消费者正是明星们代言费的最终承载体、买单人。某些企业采取成长型战略进行市场渗透,采取扩大市场份额、开发小众市场的增长方法,充分抓住消费者的“追星”心理,邀请明星做虚假广告,利用名人效应误导甚至欺骗消费者,严重危害了消费者的身体健康和生命安全,这种不加强內部控制、漠视风险管理,一味追求市场占有率的短视行为在我国并不鲜见,甚至导致整个奶制品行业发生强震,震翻了蒙牛、伊利、三鹿等“名企”。企业最终面临巨额赔偿,走上被并购、破产的道路,多年才形成的市场销售渠道和品牌效应毁于一旦。食品行业关乎何止千万百姓人家的健康甚至生命安全,以三聚氰胺事件为例,卫生部公布的数据称问题奶粉事件中的受害患儿达到29.4,共有6人死亡,5万余患儿住院治疗,造成的损失赔偿方案涉及金额在人民币40亿元左右,此次事件也导致出口到国外市场的奶粉份额急剧萎缩,造成一系列极坏的连锁效应。如何让影星邓婕代言的三鹿慧幼婴幼儿奶粉广告中不停重复:“选奶粉我很挑剔,专业生产,品质保证,名牌产品,让人放心,还实惠,三鹿慧幼婴幼儿奶粉,我信赖!”的悲剧不再重演,如何在我国改革开放保持较高增长率的今天,正视奶制品行业的寒冬剧震?我们是否可以在各个行业都引起足够重视,在保护国民健康,崇尚全民运动的大背景下全面引入明星虚假代言广告将被追究连带责任制度,尤其是在中西医药、保健品、医疗器械等与食品行业对普通消费者来说同等重要的领域应尽早规制,这也与中央倡导的和谐社会建设,严防群体性事件发生的执政理念相一致。

在其他行业实行明星代言连带责任制度笔者认为有如下好处:有利于企业內部控制、风险管理的建立健全、保持企业持久的国内国际竞争力、打造知名国际品牌、树立真正的为人民为社会服务的企业文化、行业健康有序发展;明星代言的审慎性和规范化、法制化以及维护自身声誉的必要性,强化其社会责任,必须为其高额代言费承担起相适应的风险责任和民事赔偿责任。我国法治社会进程需要社会方方面面的努力,国民经济的腾飞、公司企业的做大做强更需要管理者有睿智有战略眼光有法治观念。

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