张大鹏

案例：某男子王某于一日晚藏于路旁，伺机强奸过路单身女性。当其发现合适的作案对象后遂进行了强奸行为。罪案后回家。这时其老婆回家，叙述了其在回家的路上被强奸的事实，该男子听后发现正是其作案的情形，原来其强奸的是自己的老婆。问：该男子王某的行为如何定罪？在群里面看到了这个案例，大致的讨论了一下。答案基本上有以下几种：一、无罪。持该意见的理由是，王某虽然强行与其妻子发生了性关系，但是作为夫妻，双方具有共同生活的义务，而夫妻生活就包括性生活。所以王某的行为并不具备强奸罪的特征。这就牵扯到了一个“婚内强奸”的问题。中国对于婚内强奸还没有做出具体的规定，对于婚内强奸是否认定为强奸罪学者还在争论中。但是1999年的上海对一起婚内强奸的案子做出了有罪判决。（http://news.sina.com.cn/society/1999-12-26/46072.html）对于这个问题一会再谈。二、强奸罪的未遂，是对象不能犯这一说法得到了很多人的认可，而且标准答案貌似也是这个。支持这个答案的理由是，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。但是这里需要注意的是，妻子虽然也是妇女，但有其特殊性。理由同无罪的理由类似。但是王某确实实施了强奸行为，所以以对象不能犯定罪。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行强奸行为。而在本案中，王某误认为受害人是一位普通的妇女，而不是他的老婆，所以发生的强奸行为未遂。三，强奸罪的既遂。我同意这种观点。首先，从强奸罪所保护的法益来说。强奸罪所保护的是妇女的性自由权。而一切侵犯法益的行为都是违反刑法规定的。性自由权是妇女，甚至是男性与生俱来的权利，与人的生命健康权、自由权等都属于最基本的权利。所以性自由权不会随着妇女某些行为而终止，比如结婚。有学者认为结婚后便等于同意了丈夫的终身性行为，因而丈夫的每次性行为不必征得妇女的同意。我认为这个观点是错误的。性自由权，是一种特殊的自由权。何为自由权，便是公民在法律规定的范围内，其自己的意志活动有不受限制的权利。当妇女不想进行性生活时，却因为是其丈夫而不得不勉为其难，这还是自由吗？可见，当行为人做出了侵犯妇女性自由权的行为，那么就构成了强奸罪，所以无罪的观点是肯定不成立的。从而得出婚内强奸应该认定为有罪。其次，从强奸罪的犯罪构成来说。结合本案分析，主体，强奸罪为一般主体，任何已满14周岁的自然人（男性）都可能成为强奸罪的主体。王某已经结婚，可见符合主体要件。主观方面，王某伺机罪案，说明具有强奸的故意，所以此项也符合。客体，强奸罪所保护的客体是妇女自主选择性行为的权利，即性自由权。受害人在遭到强奸时，是自愿的吗？是她自主选择的吗？很明显答案是否定的。所以客体也是符合的。客观方面，以暴力、胁迫或者其他手段。本案中，王某藏在路旁，以暴力手段强行与受害人发生性行为。所以无可争议的符合客观方面的条件。所以通过对犯罪构成的分析，王某的强奸罪既遂。最后，从强奸罪的停止形态分析。强奸罪的既遂在中国大多数学者支持的是插入说，只要插入了，那么就构成了强奸罪的既遂。所谓对象不能犯的未遂，我认为，对象不能犯中的情况与该案还是有本质区别的。对象不能犯中的“对象”完全不可能成为行为人所犯之罪的行为对象，比如误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，而本案中，王某的妻子为什么不可能成为行为对象？她是妇女，她有自己的性自由权，这并不是不真实的，并不是虚幻的。所以不能成立对象不能犯的未遂。综上所述，我认为该案例王某应该以强奸罪的既遂定罪处罚。