师本领

2019年10月，玉溪市江川区，又到烤烟季节。金灿灿的烟叶从烤烟房里不断输出，好似印钞机出来的钞票，那香喷喷的味道跟崭新的人民币一模一样。可怜天下父母心。看着到处金灿灿的烟叶，张三就像看到了红彤彤的人民币。为了改善生活，为了建新房给儿子讨媳妇，张三开始收购初烤烟叶，择机出售。张三把收购来的烟叶囤积在其位于玉溪市江川区大街街道村里的老自建房内，随后将该批初烤烟叶卖给一名叫“老马”的男子（具体身份不详），并将自建房出租给“老马”，随后“老马”运输一批烟包至张三自建房内一起囤积；渐渐的烟叶越来越多。若要人不知除非己莫为。2020年6月3日，不知道是不是隔壁的李四眼红，还是旁边的王二想举报拿奖金；张三囤积烟叶的消息竟然被公安机关获知，公安民警于是查获了张三自建房内的全部烟叶。经清点及称重：查获初烤烟叶542包，重26.98吨。经鉴定，查获的初烤烟叶有等级的烟叶占90.9％，无使用价值的烟叶占9.1％。经认定，查获的初烤烟叶价格为人民币100.6万元。如果张三上述行为一旦构成犯罪，那么根据我国《刑法》第二百二十五条，非法经营烟叶价值100余万元的行为属于情节特别严重，则张三将被判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。案情重大，于是张三被刑事拘留。经人介绍，张三的妻子找到本律师请求帮忙为张三辩护。经过依法会见张三，本律师认真听取了张三叙述的事情经过，尤其对每一个重要细节均再次核对，本律师很快发现张三所叙述的全部过程，除了堆放在房子里的物证——烟叶之外，没有其他证据印证其描述的“经营行为”，说直白点也就是没有证据证明张三非法买卖烟叶的行为，目前只能证明张三囤积了大量的烟叶！通过会见张三，本律师立即想到：刑事诉讼法上不是有一个那“要重证据、轻口供”的规定吗？本案不就是可以用该规定来维护张三的合法权益吗？咱们来看一下法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。会见完毕后，本律师马上向公安机关申请取保候审，由于犯罪证据不足，张三很快被释放出来。然后在案件移送审查起诉之后，本律师又向人民检察院提出辩护意见，要求人民检察院依法作出不予起诉的决定。理由就是本案的非法经营行为只有张三的口供，而没有其他证据印证，依据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，不能认定张三有罪和处以刑罚。不久，人民检察院依法对张三作出了《不起诉决定书》，大概内容就是：本案目前仅有张三的供述与辩解，无其他证据证实张三本人非法经营烟叶的犯罪事实，以及主观上明知“老马”违反国家烟草专卖的法律法规，未经许可非法经营烟叶并提供仓储、保管等行为，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条的规定，决定对张三不起诉。扣押的涉案物品初烤烟叶542包（过磅重26.98吨)及两台烟叶打包机退回公安机关依法处理。至此，收到《不起诉决定书》之后，张三总算是彻底的自由了。只是，那金灿灿的二十多吨烟叶，没了。【小结】案件问题，解不解决，它都在那里；法律知识，用与不用，它也都在那里。但如何运用法律知识来解决案件问题，那就得有庖丁解牛般的技术。各位，您觉得对不对？附有关法律条文：《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《刑事诉讼法》第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

律师观点分析【案件情况】2019年5月6日，民警在被不起诉人朱XX家中査获：1、疑似气枪枪支3把；2、规格为5.5毫米尾部有凹下去的圆孔的疑似气枪铅弹844颗；3、规格为5.5毫米尾部是平面没有凹进去的圆孔的疑似气枪铅弹651颗；4、规格为4.4毫米尾部有凹下去的圆孔的疑似气枪铅弹450发；5、射钉弹1604发；6、细钢砂约200克；7、木质枪托一根。经鉴定，在朱XX家中査获的黑色枪体上有“BC006881”的可疑枪支是以压缩气体为动力的枪支。在朱XX家中查获的疑似气枪铅弹共计1945颗，抽样送检的疑似气枪铅弹均为4.5毫米、5.56毫米金属气枪铅弹。被不起诉人朱XX在公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。【辩护结果】本律师接受委托后，在审查起诉阶段及时到人民检察院仔细阅卷、分析案情，根据案件情况，紧扣符合不起诉的法律规定，认真详细的起草《审查起诉阶段辩护人意见书》，向人民检察院提出对朱XX“不予起诉”的辩护意见。最终得到人民检察院的认可，人民检察院对朱XX作出不起诉决定。通过本律师的有效辩护，朱XX免受牢狱之灾。【精彩辩护意见】被告人朱XX非法持有弹药罪一案审查起诉阶段辩护意见书玉溪市红塔区人民检察院：云南玉源律师事务所接受犯罪嫌疑人朱XX的委托，指派我担任其涉嫌非法持有弹药罪审查起诉阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。作为辩护人，认真听取了朱XX的辩解，并查阅了卷宗材料。辩护人认为，朱XX涉嫌的犯罪事实可以不予起诉，请检察机关对朱XX作出不起诉的决定。具体理由如下：一、朱XX涉嫌的犯罪事实情节轻微，主观恶性不深。1.朱XX持有枪支的行为达不到刑事立案标准，不构成非法持有枪支罪。其中被鉴定为气枪的枪支，实际上因为充气之后气体会泄漏，所以不能发挥气枪正常功能，属于不能正常使用的气枪。2.对于持有的气枪弹的行为，客观来看，数量上已经超过立案标准而涉嫌非法持有弹药犯罪，但请考虑事实上朱XX已经没有可以正常使用的气枪，所以这些气枪弹对于朱XX而言可以说是毫无用处。3.小石桥乡是少数民族乡，都有使用枪支的风气，这是朱XX所处的“大环境”；朱XX生活在小石桥乡，也是普普通通接地气的一员；持有弹药的时间也很早，但没有再使用的时间也很长。查获的气枪弹虽然一直存放在朱XX家中，但已经尘封多年，上一次使用已经是朱XX还是毛头小伙的时候了。从时间跨度来看，这些气枪弹对朱XX而言确实就像遗忘了的垃圾。4.数年前当地宣传上缴枪支，朱XX具有上缴射钉枪的行为事实；而对于弹药，由于疏忽且常不在家而未及时上缴，并非有意隐瞒、图谋不轨。所以，朱XX有上缴枪支的积极行为，而气枪弹本身不会爆炸，比起其他子弹而言危险性很低，所以朱XX麻痹大意而未上缴弹药。从朱XX所处环境、购买、使用枪支弹药的过程来看，其犯罪情节轻微，主观恶性不深。二、朱XX一贯表现良好，案发后深刻悔罪。1.朱XX平素遵纪守法，一直受党的教育，不折不扣为人民谋福利。在担任政协委员期间：（1）依法严格履行监督职责，坚决拒绝施工方“马虎了事”的方案，为“北城XX（大营至小石桥、安化XX）后期附属改造工程”作出了贡献；（2）为解决通行问题，朱XX对小石桥村通往桥龙水泥厂之间的大桥工程建设提出了政协提案，最后获得通过并已建成，为民造福。2.朱XX心怀善念，尊老爱幼，积极带领乡亲探索致富道路：（1）1999年、2000年连续两年春节、重阳节自行出资慰问村里老人；（2）2001年，荣获“小石桥乡经济带头人”的荣誉证书、600元奖金；（3）2020年新冠疫情爆发，朱XX响应党的号召，向小石桥乡人民政府捐赠了壹万元人民用于抗击疫情；（4）由于乐于做慈善，小石桥村委会为准备今年的重阳节（10月25日）慰问老人而邀请朱XX出资捐赠了5000元。朱XX曾经气枪打鸟杀生，如今因将面临牢狱殃灾之苦而懊悔不已。朱XX从本次犯罪中也吸取了深刻教训，虽然这些细细麻麻的气枪弹就像废品一样留着，但朱XX对这小小子弹给他带来的烦恼和风险已忐忑不安、后悔不已。心存善念，天必佑之；请检察机关充分考虑朱XX弃恶从善的一贯表现和犯罪后的认罪态度，给予朱XX改过的机会，以充分体现刑法的谦抑性。三、朱XX具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。1.本案朱XX投案自首，如实供述，积极配合调查，主动带领公安机关收缴持有的枪支弹药，其主观态度难能可贵。2.正如辩护人前面所述，小石桥乡人民群众有用枪风气，事实上小石桥派出所也因为朱XX的揭发而收缴了数十只枪支，朱XX具有立功表现。而实际上，村民手中的枪支多得超出派出所的想象，若都追究刑事责任，未免打击面太宽。朱XX也应当与被揭发的人员一样享有从宽处理的权利。四、朱XX符合可以不予起诉、不追究刑事责任的法律规定。1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。3.《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条规定：宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；……。第19条规定：对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；……4.《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。5.《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十条规定：人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。6.《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条规定：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。7.《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条的规定：正确把握起诉和不起诉条件，依法适用不起诉。在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。综上，根据上述法律规定，以及本案朱XX的犯罪情节、主观恶性、一贯表现、悔罪表现等等实际情况，辩护人认为朱XX的行为符合《刑事诉讼法》第一百七十七条，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十条的规定，建议人民检察院对朱XX依法作出不起诉决定。谢谢！辩护人：师本领2020年10月20日

律师观点分析【案件情况】邹XX多次扬言要打死桂*琼全部兄弟姐妹，于是桂*琼和桂##等兄弟姐妹一起去找邹XX理论，邹XX用钢管把桂*林打倒在地。桂##见到邹XX用钢管把桂*林打倒后前去制止，此时又被邹XX打到肩膀，然后桂##与其余姐妹对邹XX实施了殴打。导致双方构成轻伤。【辩护结果】接受委托后，本律师根据案件事实，结合不予批捕的法律规定，抓住案件要点、重点，在公安机关提请逮捕的时候向人民检察院提出建议不予批捕的意见书。最终获得人民检察院的认可，对被告人桂##不予批准逮捕，然后公安机关对桂##采取了取保候审措施，桂##恢复了自由。【精彩意见书】关于建议对犯罪嫌疑人桂##不予批捕的意见书红塔区人民检察院：云南XX接受犯罪嫌疑人桂##亲属的委托，指派我担任其涉嫌故意伤害罪侦查阶段的辩护人，依法参与本案诉讼程序。作为辩护人，依据我国《刑事诉讼法》第八十六条之规定，申请贵院在对犯罪嫌疑人桂##审查逮捕时，听取犯罪嫌疑人桂##的当面陈述，并听取辩护律师的意见。经辩护律师会见时听取桂##的陈述与辩解，辩护人认为，桂##涉嫌的犯罪事实不符合逮捕的法定条件，建议检察机关对桂##作出不批准逮捕的决定。具体理由如下：一、桂##涉嫌的犯罪事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕的必要性。我国《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。首先，桂##此次涉嫌故意伤害犯罪而被拘留，其本人平时有正当经营，不是游手好闲、无所事事之人；其没有任何犯罪前科也表明其遵纪守法的良好表现。桂##是见到邹XX用钢管把桂*林打倒后前去制止，此时又被邹XX打到肩膀，然后桂##与其余姐妹才对邹XX实施了殴打。邹XX是引发本案的罪魁祸首，其在殴打前就多次扬言要打死桂*琼全部兄弟姐妹，本案也是邹XX率先动手殴打，其存在严重的过错。本案是家庭矛盾引起的伤害案件，对桂##取保候审，并不会发生社会危险性，符合刑事诉讼法的规定。其次，桂##自2019年5月7日被刑事拘留至今，本案主要证据已经得以固定，桂##不存在串供、毁灭证据、威胁、打击报复证人或者被害人的条件和可能性。何况，桂##的丈夫何X被邹XX殴打的更伤，目前正需要桂##的照顾。所以，桂##并不具备《刑事诉讼法》第七十九条规定的应当逮捕的情形。二、桂##本身不具有社会危险性。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会[2015]9号）第四条规定：人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。具体到本案，是因为家庭矛盾纠纷引起，而且桂##兄弟姐妹长期受邹XX的威胁和恐吓，事发当日去找邹XX的目的不是打架，但却遭到邹XX的预谋殴打。桂##作为一个正当的生意人，素来遵纪守法，桂##并不存在《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中第五、六、七、八、九条规定的具有社会危险性的情形。三、恳请检察机关审查逮捕时，注意区分逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实。在逮捕必要性审查标准把握上，必须注意将逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将逮捕条件与逮捕条件的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕条件的事实，进而又把逮捕条件的事实等同于逮捕条件，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，就不能认定存在羁押理由。本案中桂##虽然参与了故意伤害行为，但是因其不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性，从而不存在具有社会危险性的客观事实。因此，检察机关不能以“可能性”来认定桂##符合逮捕的条件。由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于桂##的陈述。根据刑法确立的“罪责自负”的原则，如果桂##的陈述是属实的，那么桂##因本身不具有社会危险性而不具有逮捕必要性。为此，建议检察机关在敦促公安机关全面、客观地侦查此案的同时，对桂##作出不批准逮捕的决定。辩护人：师本领2019年5月17日