翟玉胜

宋*某等非法拘禁罪一审刑事判决书(1)杭州市余杭区人民法院（2013）杭余刑初字第872号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告人宋某某。因本案于2013年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。被告人卢某某。因本案于2013年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。被告人王某某。因本案于2013年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。被告人王某甲。因本案于2013年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。被告人樊某某。因本案于2013年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人马清来，浙江鑫家律师事务所律师。被告人乔某某。因本案于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人翟玉胜，河南时代律师事务所律师。杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）819号起诉书指控被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某犯非法拘禁罪，于2013年8月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公*开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王岩、黄*婕出庭支持公诉。被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、被告人樊某某及其辩护人马清来、被告人乔某某及其辩护人翟玉胜到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年2月期间，被告人宋某某到杭州市余杭区良渚街道某村某租房，担任该传销窝点的主任，负责管理该传销窝点。被告人卢某某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某和郑某某（另案处理）帮忙看管新人，其中樊某某负责烧饭，卢*某、王*某负责守夜。3月4日，被害人陈某某、杨*某被骗至该传销窝点，并被限制人身自由，陈*某被被告人乔某某看管，杨*某被郑某某看管过一段时间。3月8日，被害人马某某被被告人樊某某骗至该传销窝点，由被告人王某甲负责看管。3月16日，被害人张某某被骗至该传销窝点，先后由郑某某和被告人王某甲负责看管。直至2013年3月30日上午，上述四名被害人被公安机关解救。据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；户籍证明等书证；被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某的行为均已构成非法拘禁罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款之规定处罚。被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某对公诉机关的指控无异议。被告人樊某某的辩护人提出，被告人樊某某系从犯，自愿认罪，又系初犯，请求对其从轻处罚。被告人乔某某的辩护人提出，被告人乔某某系从犯，又系初犯，自愿认罪，请求对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2013年2月至3月30日期间，被告人宋某某作为非法传销组织的“主任”，在杭州市余杭区良渚街道某村某租房负责管理该传销窝点，为使新人交钱并加入该组织，伙同被告人卢某某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某以及郑某某（已判刑）等人，采用上交手机、监听电话、充*被害人“师傅”贴身看管等方法拘禁新人，其中被告人卢某某、王*某负责夜间看门，被告人樊某某负责烧饭。同年3月4日，被害人陈某某、杨*某被骗至该传销窝点，并被限制人身自由，被告人乔某某作为“师傅”贴身看管被害人陈某某，郑*某作为“师傅”贴身看管被害人杨某某。同年3月8日，被害人马某某被被告人樊某某骗至该传销窝点，被告人王某甲作为“师傅”贴身看管被害人马某某。同年3月16日，被害人张某某被骗至该传销窝点，郑*某及被告人王某甲先后作为“师傅”伙同他人贴身看管被害人张某某。2013年3月30日上午，公*机关冲击该传销窝点，被害人被解救。另查明，被告人樊某某、王*甲所提检举未查实。证明上述事实并经庭审质证的证据有被害人陈某某、马*某、张*某、杨*某的陈述、相*辨认笔录及照片；同案犯郑某某的供述和辩解、辨认笔录及照片；证人陈某甲、陈*乙、二鹏、臧*某、夏*某、王*乙的证言；现场照片；情况说明及相关辨认笔录及照片；户籍证明；抓获、破案经过；被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某的供述和辩解、辨认笔录及照片等。证据确实充分且相互印证，足以认定。本院认为，被告人宋某某、卢*某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪，公*机关指控的罪名成立。被告人宋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人卢某某、王*某、王*甲、樊*某、乔*某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人樊某某、乔*某的辩护人分别请求认定被告人樊某某、乔*某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人王某甲如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，被告人宋某某、卢*某、王*某、樊*某、乔*某在庭审中自愿认罪，分别予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但辩护人请求对被告人乔某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人宋某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月30日起至2015年3月29日止）。二、被告人卢某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月31日起至2014年8月30日止）。三、被告人王某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月31日起至2014年8月30日止）。四、被告人王某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月31日起至2014年4月30日止）。五、被告人樊某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月31日起至2014年2月28日止）。六、被告人乔某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月9日起至2014年1月8日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通*本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应*上诉状正本一份，副本二份。审判长王茜人民陪审员王军人民陪审员高翔书记员孟斌

河南省开封市鼓楼区人民法院刑事判决书（2018）豫0204刑初?号公诉机关河南省开?????人民检察院。被告人秦??,男,????年??月??日出生,汉族,初中肄业,住河南省新乡市延津县。因涉嫌敲诈勒索于????年??月9日被开封市公安局州桥分局刑事拘留,因涉嫌敲诈勒索犯罪,于????年??月12日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人郑某、侯某,河南思远律师事务所律师。被告人孙??,女,????年??月??日出生,汉族,大专毕业,住：???。因涉嫌敲诈勒索于????年??月9日被开封市公安局州桥分局刑事拘留,因涉嫌敲诈勒索犯罪,于????年??月12日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人翟某,河南时代律师事务所律师。河南省开?????人民检察院以汴鼓检诉刑诉（2018）67号起诉书指控被告人秦??、孙??犯敲诈勒索罪,向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河南省开?????人民检察院指派检察员齐莹辉、检察官助理李芹芹出庭支持公诉,被告人秦??及其辩护人郑某、侯某、被告人孙??及其辩护人翟某到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省开?????人民检察院指控,????年??月,被告人孙??因网上贷款很多,无钱还信用卡,被告人秦??（孙??的男朋友）就和孙??商量,在网上约个网友到指定地点,由孙??和网友见面,并和网友吃饭,在网友喝酒开车时由秦??制造事故敲诈网友的钱。????年??月31日23时许,二被告人采用这种方法在新郑市航空港区沃金广场附近敲诈被害人王某10000元。????年??月8日22时许,二被告人采用这种方法在开封市鼓楼区西司夜市附近敲诈被害人申某6000元,后因被害人申某报警,犯罪未能得逞。二被告人于????年??月9日被开封市公安局州桥分局抓获归案。公诉机关认为,被告人秦??、孙??以非法占有为目的,采用威胁的方法,勒索公民财物,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任。二被告人共同实施犯罪,根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定,系共同犯罪；二被告人由于意志以外的原因,部分犯罪未能得逞,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人秦??对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。被告人秦??的辩护人对被告人秦??构成敲诈勒索罪不持异议。孙某某判处五个月拘役。辩护人翟玉胜河南时代律师事务所律师

常见诈骗案件中的非法占有目的认定那么，根据哪些行为可以认定被告人具有非法占有目的呢？我们先对几类常见诈骗案件进行考查。上世纪八九十年代常见的丢钱分钱、卖假“金元宝”、易拉罐中奖等街头诈骗，近年较为多发的电信网络诈骗，都是针对陌生人的诈骗。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。在这类案件中，被告人取得“借款”的方式与民间借贷没有差别，但是，从被告人取得“借款”后的行为表现可以判断其非法占有目的。被告人或者居无定所，取得“借款”后即携款逃匿，躲避被害人催债；或者将“借款”转移、隐匿，拒不返还；或者将“借款”用于赌博、挥霍等，致使款项无法返还。1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：1.虚构主体；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；这些规定详尽地列举了合同诈骗案件中常见的足以认定为具有非法占有目的的情形，对实践具有重要指导意义。（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法等法律规定，结合司法实践，现就办理非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资刑事案件有关问题提出以下意见：一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。二、关于单位犯罪的认定问题单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。三、关于涉案下属单位的处理问题办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。四、关于主观故意的认定问题认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。五、关于犯罪数额的认定问题非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。六、关于宽严相济刑事政策把握问题办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。七、关于管辖问题跨区域非法集资刑事案件按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的，可以合并办理。办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。管辖不明或者有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件，公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时，通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定，确定主要犯罪地作为案件主办地，其他犯罪地作为案件分办地，由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。本条规定的“主要犯罪地”，包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。八、关于办案工作机制问题案件主办地和其他涉案地办案机关应当密切沟通协调，协同推进侦查、起诉、审判、资产处置工作，配合有关部门最大限度追赃挽损。案件主办地办案机关应当统一负责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判，防止遗漏犯罪事实；并应就全案处理政策、追诉主要犯罪嫌疑人、被告人的证据要求及诉讼时限、追赃挽损、资产处置等工作要求，向其他涉案地办案机关进行通报。其他涉案地办案机关应当对本地区犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资的犯罪事实及时立案侦查、起诉、审判，积极协助主办地处置涉案资产。案件主办地和其他涉案地办案机关应当建立和完善证据交换共享机制。对涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据，一般由案件主办地办案机关负责收集，其他涉案地提供协助。案件主办地办案机关应当及时通报接收涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据材料的程序及要求。其他涉案地办案机关需要案件主办地提供证据材料的，应当向案件主办地办案机关提出证据需求，由案件主办地收集并依法移送。无法移送证据原件的，应当在移送复制件的同时，按照相关规定作出说明。九、关于涉案财物追缴处置问题办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。十、关于集资参与人权利保障问题集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。十一、关于行政执法与刑事司法衔接问题处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门，在调查非法集资行为或者行政执法过程中，认为案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见；发现非法集资行为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，履行相关手续，在规定的期限内将案件移送公安机关。人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中，可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料，就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项，应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。十二、关于国家工作人员相关法律责任问题国家工作人员具有下列行为之一，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任：（一）明知单位和个人所申请机构或者业务涉嫌非法集资，仍为其办理行政许可或者注册手续的；（二）明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的；（三）查处非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；（四）徇私舞弊不向司法机关移交非法集资刑事案件的；（五）其他通过职务行为或者利用职务影响，支持、帮助、纵容非法集资的。

商某某涉嫌非法吸收公众存款罪一审辩护词尊敬的审判长、审判员：河南时代律师事务所接受被告人商某某亲属的委托，指派翟玉胜律师作为其辩护人。辩护人仔细查阅、分析本案卷宗材料、会见被告人，参加法庭调查并听取公诉人的意见。现依法发表辩护意见如下：一、辩护人认为公诉机关指控被告人商某某非法吸收公众存款罪是错误的。一、天津某某股权投资基金管理合伙企业是一家合法成立的股权投资基金和股权投资基金管理公司。天津某某股权投资基金管理合伙企业（以下简称某某公司）成立于2010年8月，注册地为滨海新区中心商务区管理委员会，注册资本5000万元，法定代表人王某某。该企业工商核定的业务范围：受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务（国家有专营专项规定的按专项规定办理）。某某公司就是根据国务院（国发[2006]20号）国务院关于《推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》和天津市发展和改革委员会文件（津发改财金[2008]813号）关于印发《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》的通知以及天津市政府、发改委、工商局等相关部门发布的关于“促进发展私募股权基金”等有关文件、规章而成立的。故某某公司是一家合法成立的股权投资基金和股权投资基金管理公司。二、假如认定非法吸收公众存款罪，也应认定天津某某公司为单位犯罪。首先非法吸收公众存款罪的“非法”即不符合相关法律规定，但此案中违反什么“法律”？公诉机关指控的证据就是天津产业股权投资基金发展与备案管理办公室出具的证明：证明天津某某公司没有在该单位备案，假如在该单位备案就合法了吗？某某公司没有备案能够长期存在，天津产业股权投资基金发展与备案管理办公室是否也有不作为？且非法吸收公众存款中的“非法”是全国人大和人大常委会制定的法律，《立法法》有严格规定。再说吸收公众存款，究竟是谁吸收公众存款？是被告人商某某还是天津某某公司？是天津某某公司吸收公众存款，怎么没有认定某某公司构成犯罪？反而指控被告人商某某构成犯罪。根据法律规定：单位犯罪是指以单位名义，在单位意志支配下，为单位利益而实施的依法应受刑罚处罚的行为。其特征表现为：⑴单位犯罪以单位名义，为单位利益实施的犯罪行为;⑵在单位意志支配下实施的犯罪行为;⑶单位犯罪也须是依照法律应受刑罚处罚的行为。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。某某公司成立后，依据国务院及天津市的相关规定进行股权投资，设立广州新兆基（主要负责内蒙古鄂尔多斯天然气开发）、桐林别墅、北京北小营房地产、宏瑞祥和（动漫研发），依据上述事实及法律规定，公诉机关很难认定另一案被告人王某某为犯罪而设立公司或盗用公司名义实施犯罪。某某公司认定为单位犯罪主要是因为其未向天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。作为一个合伙企业，某某基金应按照《合伙企业法》及相关法律的有关规定合法开展业务。鉴于某某基金运作不规范，当青岛及安徽部分某某投资人于2011年12月向天津市有关部门反映时他们仅仅将反应的某某基金的有关情况移交市处非办研究处理，但由于天津市政府为了地方利益及不作为导致上述案件的发生，辩护人认为认定某某公司为单位犯罪主要是因为其未向天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。另外根据《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。该规定包含了一个非常简单的法律逻辑：以单位犯罪为名，追究主管人员和其他直接责任人员刑事责任的前提是单位最终被认定为犯罪，如果单位不构成犯罪或者尚未被认定为犯罪，就不能以单位犯罪的名义单独追究主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在本案中，公诉人如果以天津某某公司触犯非法吸收公众存款罪为名，追究所谓的工作人员（业务员）刑事责任，前提必须是某某公司被法院依法认定为触犯刑律，但本案的证据中并无相关法院认定该公司触犯该罪的生效判决书，事实上，对某某公司的追究没有相关证据。因此，现在对被告人商某某的刑事责任追究缺少定罪前提。其次，单位犯罪中，对单位主管人员和其他直接责任人员的处罚是有轻重之分的。其他直接责任人员的刑事责任应当轻于主管人员。具体到本案，即便是某某公司最终被认定为非法吸收公众存款罪，对商某某最终也被认定为犯罪，那么对商某某的处罚也应当轻于王某某等主管人员，但现在并没有生效的判决王某某等主管人员的刑事责任。因此，现在对商某某的刑事责任追究缺乏量刑参照。据此，本辩护人认为，公诉机关对商某某提起公诉，无法理依据，更无法律依据，是一个明显的错误！二、即使天津某某公司最终被法院依法认定非法吸收公众存款罪，因商某某无触犯该罪的主观故意，其当然无罪，同时他也是受害者！要认定一个人是否构成犯罪、构成什么犯罪、如何进行定罪量刑，都必须从客观不法和主观有责两个方面进行判断，只有二者得到一致的肯定结论，才能最终认定犯罪并量刑。如果只考虑客观不法或者只考虑主观有责，那么就陷入了客观归罪或主观归罪歧途，得出的结论当然是错误的。具体到本案，商某某是否构成非法吸收公众存款罪也必须这两个方面进行判断。对于既有国家的政策和法规，又是在直辖市政府背景下推出的新生金融投资产品，被告人商某某经朋友介绍，抱有热切的希望和信心，来到天津进行了考察，他了解到天津某某股权投资基金管理合伙企业正是在这一政策下、并有政府亲自为他们把关新成立的合法公司。公司有关人员介绍的诸多投资项目，可谓前景广阔，振奋人心，他认为自己是有识之人；既有政府严格监督和颁发的合法基金、资本经营资格，又有急待开发的致富项目，因此他选择了这家公司，并购买了“滨海一号”理财产品，他把资金借给他们，让公司能够及时储备到一定资金进行项目投资和资本运作，同时双方签定了天津滨海一号股权投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书，他的想法只有一个，把手头的暂时闲置资金拿出来，既解决了部分新兴产业中小企业创业的资金短缺现状、同时在现有的基础上又为自己赢得因公司投资得到的受益。经了解，该企业也注册了一家网站，借助滨海新区金融改革创新政策，推介“滨海一号”、“滨海二号”产品，并承诺给予资金回报。其中，“滨海一号”投向为滨海新区具有高成长性的新能源、现代物流、城乡开发改造、现代金融服务、生物科技、低碳环保等类投资，“滨海一号”募集对象主要是一般企业法人和高端客户，承诺将给予投资人投资红利和一定的股权额度。首先，在客观上，有以下事实：1、商某某从天津市工商局网站上查到某某公司，并且到某某公司天津总部实际考察过，见到天津市工商局颁发给某某公司的营业执照、税务登记证、机构代码证等证书。2、2011年3月份，通过商某某投资到某某公司的五万元资金均按照合同约定予以兑现，后来其哥哥商某某的投资也按照合同约定予以兑现。3、商某某介绍冯某某、赵某某的投资也依约定到位。4、后来其他被告人在开封设立办事处，进行招募投资，被告人商某某根本不知道，且庭审的其他被告人也不认识被告人商某某。其次，在主观上，判断主观心态，则必须依据客观事实。从以上列举的客观事实中，完全可以做出以下判断：1、商某某依据天津市工商局颁发的营业执照、税务登记证等证书，无法得出天津某某公司从事犯罪活动的结论，缺乏违法性认识可能性。我们没有理由要求一个普通的人依据国家颁发的合法有效的证书来认识到该公司的行为违法犯罪。2、商某某在之前，不知道天津某某公司不能够兑现合同。没有理由、更无证据说商某某事先已经知道天津某某公司不能兑现合同。本辩护人认为，即使是将来某某公司被认定为非法吸收公众存款罪，商某某也是无罪的，因为其无触犯该罪的主观故意，达不到被认定为犯罪的标准。三、公诉机关指控被告人商某某负责某某在开封市的募集资金工作，并于2011年7月至9月面向社会不特定人员180余人，以高息为诱饵，非法吸收公众存款1998.02元是缺乏证据支持的。通过李某某，秦某某询问笔录可以证明：某某公司开封负责人是刘某某，2011年6月刘某某死亡，开封的负责人又变成冯某某、王某某。被告人宋某某、刘某某、李某某及相关受害人的询问笔录可以予以证明。首先被告人商某某没有向赵某某、冯某某以外的任何人进行某某的宣传，也没有以高息为诱饵向不特定的人员吸收存款，被告人商某某从中得到一点佣金是某某公司的制度造成的，某某公司的目的是为了笼络人心，得到更多资金。被告人商某某没有为得到佣金而积极宣传以便获取更多佣金的主观故意及行为，也没有任何证据予以证明。故公诉机关指控被告人商某某负责某某在开封市的募集资金工作，并于2011年7月至9月面向社会不特定人员180余人，以高息为诱饵，非法吸收公众存款1998.02元缺乏证据支持。综上所述，公诉机关指控被告人商某某非法吸收公众存款罪依法不能成立，首先某某公司是依法成立的合法公司，即便某某公司构成犯罪，被告人商某某因缺乏构成非法吸收公众存款罪的主观故意及行为，且公诉机关也缺乏证明某某公司或其法定代表人构成犯罪的事实及法律依据，故公诉机关指控被告人商某某构成改罪缺乏相关事实及法律依据，辩护人认为，被告人商某某当然无罪，请法庭依法判决。此致开封市鼓楼区人民法院辩护人：河南时代律师事务所翟玉胜律师2012年11月30日