曹飞

非法传播淫秽物品罪的成功辩护本案涉案人数众多,争议较大,从起诉书上来看仅涉案七人，但相关及同类案件人数相加多达四十余人，检察院将案件分为三个案件处理，各案及各犯罪嫌疑人之间具体情况虽有不同，但所涉及的证据方面及法律适用上存在相同问题。本所共受到五个犯罪嫌疑人家属的委托，其中涉及3Q联盟的两个，涉及双倍联盟的三个。本所对这类比较重视，多次组织律师讨论案件，拟定办案方案。按起诉书认定相关事实这五人中有三人可能判处十年以上刑期，故对该案承办人格外重视，多次会见被告人,仔细阅读卷宗材料,查阅了相关的法律规定，与所内律师也进行了集体讨论,认为：本案存在的三大问题：一个是管辖，一个是证据不足，一个是法律理解适用问题。一个刑事案件在这三个关键问题上都能让律师提出问题，对我们来说实属罕见。一、管辖问题：说起管辖问题，就要谈起这批案件的来源，这个案件是网络犯罪案件，被告人来自全国各地，公安部门花了很大的精力到各地进行了拘捕。网络案件的管辖权实际仍适用被告人住所地和犯罪行为发生地，这里的犯罪行为发生地就本案而言应当指被告人实施实施犯罪即：架设网站、维护网站的场所所在地。而本案中被告人与审理案件的法院毫无关联，因此实际本案的首要问题，辩护人认为是本地公安、检察院、法院均无管辖权。起初根据辩护人的了解的情况，在检察院及法院内部也是存在分歧，但考虑到法院最终受理并安排开庭，而我国的刑事制度一直是重实体亲程序，即便新刑诉法即将实施，仍未能在本案上有所体现。辩护人清楚的认识到管辖问题管辖问题是不可能作为本案的突破口。辩护人决定将辩护的重心放在其他的问题。二、本案辩护的重心是证据不足。根据辩护人仔细的审查证据发现：从程序上，证据提取过程违法；从实体上：证据内容根本不能证明被告人实施犯罪行为、具有传播淫秽物品并牟利的主观故意、通过犯罪行为牟利的事实，证据不仅无法形成锁链，而且自相矛盾的。公安机关认为被告人钟某的网站传播了淫秽图片，对该网站的内容进行勘查，却没有提取任何一张图片。公安机关依据另一被告人网站的勘查截图数量作为被告人钟某传播图片的数量，仅因为他们的网站上均有3q网站的链接。本案中四个被告人开设的网站各不相同，各自在自己的网站上设置的3q链接显示也各不相同，最终得出的传播淫秽图片的数量居然是相同。1、本案由于涉案人员众多，公安机关显然无法把每个案件的证据都弄的很细，但这并不是免责的借口。辩护人认为网络案件在一些基本事实问题上是能够也应当提供客观证据予以证明的，例如：域名的注册信息等能够证明网站与被告人的关系证据。最终让法院认定被告人具有自首情节的，就是因为这个基本证据的缺失。时至今日网络刑事案件的侦办仍重口供而轻证据，是极不符合法治精神的。2、公安机关在证据的收集、提取、鉴定和审查过程不仅草率而且违规，针对定案罪·黄色图片的提取辩护人在质证和辩论过程中已发表了详细的意见.三、对于法律理解适用问题，涉及到本案作为计算机犯罪案件，其中涉及的专业术语及相关法律条文中的术语：链接、链接码、间接链接、直接链接，法官存在错误的理解，或者是主观归罪心理主导。法院最终虽然认定被告人有罪，作出了一年有期、二年有期或三年有期缓期执行的判决.与法定刑3-10年、10年以上的判决明显较轻.附辩护词辩护词尊敬的审判长、陪审员：江苏维世德（扬州）律师事务所接受被告人***的委托，指派我们担任被告人的辩护人。经过会见被告人，查阅案卷材料，刚才又参加了法庭调查，根据事实和法律规定发表如下辩护意见：辩护人认为本案事实不清、证据不足，被告人不构成犯罪，指控其传播淫秽物品牟利罪并认定情节严重不能成立。一、扬州的公安机关对本案没有管辖权，被告人架设网站未在扬州进行，其服务器、提供网络服务商均非在扬州。七被告人相互之间没有关联，没有证据证明被告人的网站通过3q联盟其他六被告网站进行了链接。没有证据证明没有除被告人口供之外也没有证据证明其与3Q联盟链接过，他们各自建设网站的行为是独立的，没有关联性，本案七被告不是共同犯罪，不应当并案处理。二、本案是缺乏一些基本的客观事实证据，各涉案网站系被告人所架设没有相应客观证据证明，被告人是否注册域名、建设、管理网站、注册3q联盟、投放广告等，仅依靠被告人的口供来认定是不客观的。公安机关应当提取注册信息、ip地址、服务器远程勘验、鉴定等证据来印证。被告人被告人的服务器内有多个网站，只要一个网站中毒，其他网站也会感染，木马会恶意添加淫秽内容的链接。本案中不能排除注册域名为他人使用、网站为他人管理、网站被木马控制等可能性。而是否实施传播行为更应当以充分的客观证据予以证实，不是有口供就能够证明的。刑事案件不适用自认即自证，现有的其他证据都尚未达到一个民事网络侵权案件定案的基本要求，更不足以定罪。三、本案没有证据证明被告人有传播淫秽电子信息的行为1、公安机关电子数据采集程序不符合规定，勘验笔录表述含糊、内容缺失、与截图内容矛盾，下载电影来源不明，鉴定审验笼统概括。根据刑诉法及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、苏高法〔2008〕101号《关于刑事案件证据若干问题的意见》等相关规定，讯问笔录、远程勘察笔录、鉴定书、截图、图片不具备真实性、合法性、关联性，不能作为证据使用以支持公诉机关的指控。具体意见在质证中已详细阐述的，不再重复。2、公安机关没有对服务器进行勘验，没有勘查到该网站存在管理后台，没有任何证据证明被告人上传了视频或添加其他具有淫秽内容的链接。远程勘查系在被告人被公安控制后所作，该网站已不在被告人的控制、管理之下，不能认定被告人实施了传播淫秽电子信息的行为。3、被告人不存在明知是淫秽电子信息而在自己的网站上提供直接链接的行为。（1）、按被告人的供述，其网站模板系3Q提供下载，程序自动生成链接，并非其主动链接，是被动链接，不符合这种传播方式的条件。（2）3q提供的链接具有随机性和不断更新的特性，栏目内容与链接内容并不符。网站首页栏目文字有可能是诱惑性的，但同时也是具有欺骗性的。网络中为吸引眼球，而使用诱惑性的标题的现象是很普遍的，挂羊头卖狗肉的现象在各大网站也是多如牛毛。而3q联盟内有说明，禁止色情网站加入，被告人内心认为不会与淫秽网站有链接而对网站不加管理，而对链接的内容不明知，是符合常理的。而明知在传播淫秽电子信息司法解释二中有明确规定，按该规定本案没有符合可认定明知的情形，应当认定被告人不明知。（3）、直接链接：在自己网站上提供的淫秽电子信息链接方式必须是直接链接才构成犯罪。如果提供直接链接的不是淫秽电子信息，即使其他人通过该直接链接能访问到淫秽电子信息，也不构成犯罪。直接链接应当是直接指向淫秽电子信息本身，其内容应当固定不变的，不应有不确定性。如果指向的是某网站首页，而其中内容并不固定、对其无法管理，即使被链接网站内可能有淫秽物品，也不构成犯罪。这个链接实施的是给访客指明通行的道路，流转的是访客，而不是流转的网站里的内容，因此有链接并不是证明实施了传播淫秽物品的行为。二、被告人没有传播淫秽视频的主观故意。1、按被告人被告人陈述：加入3q联盟的目的是增加其他网站流量，这种流量有可能是虚假流量并非存在真的点击率，点击了链接就已经产生了流量交换，对方的网站能打开而让别人看到内容并不是参与交换的目的，被告人主观上没有追求链接的成功的主观意愿，并进行传播淫秽电子信息的故意。2、被告人并不清楚视频的存在，不知道链接的内容和数量，主观上不存在有传播161部视频的故意。3、非法传播淫秽物品牟利罪的主观方面要求是故意，而非过失。若疏于管理义务而导致淫秽物品的传播也不构成犯罪。三、被告人主观上没有以牟利为目的而传播淫秽物品的故意，客观上没有其以传播淫秽物品而实际牟利的证据。1、被告人主观上没有传播淫秽物品用以牟利的故意。（1）建网站、加入流量的目的在于扩大网站的知名度，以传播淫秽物品来牟利并非被告人的目的。不能说建的网站上放了广告就是而建网站的目的就是为了牟利，而网站的内容也不是说就是为了广告牟利而服务的。作家莫言写书获得了诺贝尔奖，奖金七百多万元，那么就能因此而说他写书与参评就是为了牟利吗？（2）被告人对这161个视频存在并不明知，既不能管理也未进行传播，更谈不上以此获得任何利益。（3）、除被告人供述之外，并无证据证明其在该网站上投放广告，且以此牟利。即使网站上有广告，也不能确定该广告系就是草根联盟。（3）被告人注册草根联盟的是另一网站，，然后批量投放到十几个网站，注册网站肯定有收入，而未注册的不一定计算收入。广告费不能确定161网站的收入，更不能确定是由传播淫秽电子信息而来。四、现行法律对传播淫秽物品牟利罪的量刑与其他罪名相比过重，违背刑罚的均衡性。法庭应充分考虑该规定本身的问题，谨慎适用该罪名。首先，非法传播淫秽物品牟利罪与侵犯财产型罪名比较，对牟利金额没有要求。该罪对是否实际牟利、对牟利数额多少不考虑也是不合理。侵犯财产型犯罪的罪名无一例外都是根据金额量刑，而且金额有逐步提高趋势，例如盗窃、诈骗案件、非法经营罪等案件，这些案件的造成的社会是直接造成他人财产损失，社会危害性并不低于非法传播淫秽物品牟利罪，以诈骗为例，6万元才达到3年以上刑期，而非法传播淫秽牟利罪，仅根据传播数额，不考虑牟利金额，就算牟利一元，也可能达到十年以上，甚至无期是不公平。其次，非法传播淫秽物品罪和非法传播淫秽物品牟利罪比较，实施是同样的传播行为，社会危害性相差无几，法定刑却悬殊过大。再次，传播淫秽物品中若有强奸等内容可能导致犯罪的发生，但这种后果是不确定的，没有必然联系的，而实施强奸行为的后果是确定，根据刑法第二百三十六条的规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。也就是手段恶劣、后果严重的强奸幼女的刑期不过三年到十年从重处罚，两罪相比较，谁轻谁重？综上，公诉机关指控被告人犯有传播淫秽物品牟利罪且情节严重，事实不清，证据不足，法院应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的判决。以上辩护意见，请法庭重视并采纳。辩护人：陈云华、曹飞2014年5月9日