宇能律所团队

新化某精细陶瓷制品厂（以下称陶瓷制品厂）诉新化某电子陶瓷有限公司（以下称电子陶瓷公司）买卖合同纠纷一案，陶瓷制品厂以结算错误、多付了货款为由，向新化县人民法院起诉要求电子陶瓷公司返还多付的货款；电子陶瓷公司收到起诉状后，以陶瓷制品厂尚欠货款未付为由，提起反诉，要求陶瓷制品厂支付余款。胡智林律师作为电子陶瓷公司的诉讼代理人，在当事人双方事前没有签订书面买卖合同、事后没有签订书面结算协议，且销货单等结算凭证又在结算时已全部交付给了陶瓷制品厂的不利情况下，根据对方提交的证据材料，提出了“产品单价是0.26元/支，而不是陶瓷制品厂主张的0.19125元/支”、“陶瓷制品厂收受电子陶瓷公司开具的金额为479337.53元的五张增值税发票后，要求电子陶瓷公司负责人毛某按发票金额和发票号填写了总额为479337.53元的二张领据，又将该五张发票作账，并交税收征管机关认证和抵扣了税款，——这些书证和行为，足以证明，陶瓷制品厂与电子陶瓷公司于2009年10月27日进行了全面结算，确认陶瓷制品厂在该日之后还应支付479337.53元货款”等质证意见和代理意见，并向法庭提交了长达16页的质证意见书和代理意见书（代理词），质证意见和代理意见获得法庭采信，法院据此判决驳回陶瓷制品厂的诉讼请求，支持电子陶瓷公司的反诉请求。

张某某涉嫌故意伤害罪、故意毁坏财物罪一案，胡智林律师作为张某某的辩护人，在审查起诉阶段向检察机关提出了指控犯罪证据不足的辩护意见，在辩护词中充分阐述了证据不足的理由，获检察机关采信，检察机关据此作出不起诉决定。附：辩护意见长沙市雨花区人民检察院：我作为张某某涉嫌故意毁坏财物罪、故意伤害罪一案张某某的辩护人，现发表如下辩护意见：一、本案证据材料，不能证明涂某某的轻伤系张某某及其纠集的人员非法侵害所致，因此，张某某不构成故意伤害罪。关于涂某某右手掌骨骨折的受伤经过，涂某某本人的陈述是“我看到穿红色上衣高个胖子在物业服务中心大门口从后面抱住我，穿红西装矮瘦男子对我就是一脚，我用右手去挡，结果右手掌受了伤”（见公安侦查卷第23页），保安刘某的证言是“我看一个戴眼镜矮个子中年男子抱着涂某某（从身后抱），一个穿红色西装矮个子中年男子用脚踢涂某某肚子，涂某某拼命用双手拦，当时涂某某右手背开始红肿”（见公安侦查卷第44页），保安王某的描述是“一名穿红色上衣的四十岁男子从身后抱住涂某某，106的业主用脚踢涂某某”（见公安侦查卷第51页），而张某二的陈述则是“那个保安（指涂某某）拿了一把警棍想打我，我父亲用手去挡，挡在他右手上，应该是这样造成的。”（见公安侦查卷第65页）。上述言辞证据中，涂某某、刘某及王某三人的描述相互存在明显出入，而张某二的陈述又与该三人的描述截然相反。本案证明效力最高的证据材料，是现场监控录像的视频。在视频中，根本不存在涂某某、刘某、王某三人所描述的情形，这说明该三人作伪证，这也是该三人的描述存在如此明显出入的原因所在。相反，视频清楚地显示，一个穿黄色上衣的高个男子右手持警棍举过头顶在人群中劈空击打，——这与张某二的陈述相吻合。而从张某二陈述的情形来看，其父亲用手挡的行为就属于正当防卫，不构成非法侵害。二、长沙市雨花区价格认证中心评定财物损失16350元的鉴定结论明显错误，本案财物损失实际不足5000元，张某某不构成故意毁坏财物罪。本案《受案经过》（见侦查卷第108页）清楚地说明，公安机关对被砸现场进行了现场勘查、照相，因此，本案损坏财物应根据照片确定。而从现场照片来看，只有一台电脑主机倒地（但不一定损坏）、三部显示器可能被砸过、二张桌子被掀翻（但未损坏）、二把椅子被损坏、一处隔墙玻璃被砸破，这与现场目击证人陈某某关于事后现场的描述高度吻合（陈某某证言见侦查卷第57页）。前述物品的损失，不足5000元。长沙市雨花区价格认证中心在对财物损失进行鉴定时，将一批未受损的物品列为了鉴定标的，并且对所有物品均按全损鉴定，同时，又未通知当事人参与鉴定程序，因此，不仅鉴定标的错误，而且鉴定方法和鉴定程序错误，其鉴定结论不能作为定案依据。本案需对财物损失进行重新鉴定。委托鉴定前，司法机关应根据证据确定受损物品；鉴定时，应通知当事人参与鉴定物品的确认。三、考虑到张某某主动接受公安机关调查（见侦查卷第108页），构成自首，加之受害人存在重大过错，且张某某与故意伤害案的受害人达成了刑事和解，并一直愿意合理赔偿物业公司的财物损失，因此，即便不对财物损失进行重新鉴定，人民检察院也可以对张某某不予起诉。辩护人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师年月日

金某危险物品肇事罪一案公诉机关指控：2010年2月12日晚7时许，被告人刘某与其朋友黄某甲路过××县××镇三角坪大盛步行街音乐喷泉广场时，被告人刘某提出到黄某甲的侄儿黄某乙（15岁）的烟花爆竹摊位上看下，今后好照顾生意。黄某甲通过电话找来黄某乙，黄某乙将三人带到其摆放在喷泉附近的烟花爆竹临时销售摊位前，并与合伙做生意的同学舒某某一起向刘某介绍烟花，被告人刘某叫黄某乙拿几箱烟花当场燃放，并给了黄某乙人民币1000元钱。黄某乙、舒某某便与同学张某某（15岁）及被告人贺某、徐某某等人扛了三箱烟花摆放在红绿灯下马路中间并将烟花燃放，而此时在喷泉石碑边摆烟花摊的被告人向某甲、向某乙也开始在马路中间燃放烟花。被告人刘某于是又叫黄某乙等人继续燃放烟花，后黄某乙的摊位上没有货了，被告人贺某、徐某某便与黄某乙、舒某某、张某某多次到该县烟花爆竹专营有限公司批发店被告人金某手中购买烟花，并在原燃放地点燃放。而被告人向某甲、向某乙也不停地在旁边燃放，双方放完后，被告人刘某叫黄某乙结账，并付给黄某乙人民币10000元。这时被告人向某甲、向某乙二人又拉来了一板车烟花，被告人向某甲故意刘某讲放烟花就是放钱，有本事就继续放等话，并伙同被告人向某乙一起将烟花全部点燃。于是被告人刘某又叫黄某乙等人去找烟花放，被告人徐某某、贺某和黄某乙、舒某某、张某某等五人再次找到被告人金某。被告人金某将其带到三角坪蒸饺王店子其无证销售点内，批发给黄某乙等人五箱烟花，被告人徐某某、贺某和黄某乙、舒某某、张某某将烟花搬到三角坪马路中间摆好，然后一起五箱烟花点燃。在燃放过程中，其中一筒烟花爆筒倒地，烟花射向商都宾馆外摆放的烟花摊子上，致使商都宾馆附近烟花发生爆炸燃烧，接着又引燃了三角坪音乐喷泉及公安局门面的烟花爆竹，致使附近的部分店面、住房等发生火灾，该县消防大队接警后积极营救，在营救中，三名消防人员不幸殉职。经鉴定，此次火灾中财产损失价值为1691.10569万元。案发后，被告人向某甲、刘某、向某乙于2010年2月13日主动向公安机关投案。一审认定金某构成危险物品肇事罪，判处有期徒刑四年；金某不服，提出上诉，二审采信辩护意见，改判无罪。胡智林律师辩护词：辩护词审判长、审判员：湖南宇能律师事务所接受本案被告人金某的家属的委托，指派我担任金某的辩护人。通过阅卷、参加庭审，我现发表如下辩护意见。一、起诉书指控事实存在错误。（一）黄某乙、舒某某、张某某、徐某某、贺某等五人不是由金某带至三角坪蒸饺王店的，起诉书指控金某将该五人带至三角坪蒸饺王店，与事实不符。本案中，不仅金某本人的多次陈述均称黄某乙、舒某某、张某某、徐某某、贺某等五人不是由她带至三角坪蒸饺王店的，而且舒某某在2010年2月23日11时46分至19时07分接受公安机关调查时明确说明：“我们看到刘某都发火了，就准备到烟花公司找金某调货，这时，我看到金某站在福建蒸饺王店前面看烟花，于是我、黄某乙、贺某、张某某、徐某某等人就走到蒸饺王店子跟金某讲‘还要货’。”（见侦查卷第二卷第113页）。需要说明的是，黄某乙、舒某某是在三角坪经营的经营者，对三角坪这一小区域内烟花摊位的布局是很清楚的，不需要金某带其五人去寻找蒸饺王店销售点。（二）三角坪蒸饺王店销售点的所有权人和经营管理人既不是金某，也不是金某任职的××县烟花爆竹专营有限公司，起诉书指控该销售点属金某的销售点，与事实不符。本案中，不仅戴某某（权）、黄某丙及金某本人均证实该销售点是戴某某、黄某丙等人经营的，而且办案单位向××县人民政府提交的《关于“2·12”火灾三角坪地带烟花爆竹经营户调查情况的汇报》也认定其经营人系戴某某、黄某丙等人。（三）在三角坪蒸饺王店，金某只存在介绍销售的行为，其本人并没有向黄某乙等人零售或批发烟花，且三角坪蒸饺王店销售点销售给黄某乙等人五箱烟花的行为，只能定性为零售，而不能定性为批发，因此，起诉书指控金某批发给黄某乙等人五箱烟花，与事实不符。（四）指控引发事故的那一筒烟花是爆筒倒地，不准确、不真实。黄某乙在2010年2月14日14时42分至15时47分接受公安机关调查时明确说明：“在我们放第三批的时候，有一砣底面积小，又比较高，燃放的时候不稳，就倒下去了，刚好对着商都宾馆射过去，射中了商都宾馆前面的那个烟花摊位”（见侦查卷第二卷第131页第14行—第17行）。贺某在2010年2月23日16时43分至18时20分接受公安机关调查时也做了相同的陈述（见侦查卷第二卷第29页最后一行和第30页前二行）。黄某乙、贺某等人的陈述足以说明，本案事故系燃放操作不当所致，即燃放人没有按烟花筒身的醒目燃放说明“四周固定“的要求固定，致烟花倒地，射向四周的烟花摊点，而不是烟花品质存在问题。（五）指控财产损失价值为1651.0024万元，证据不足。因为，价格认证结论的依据，仅有受害人陈述，有关财物损失的品名、数量、质地和价格，明显依据不足。二、金某不构成犯罪。（一）金某在××县烟花爆竹专营有限公司批发店销售烟花给黄某乙、舒某某等人的行为，不构成犯罪。因为，危险物品肇事罪属于结果犯，而金某在其公司批发店经手销售给黄某乙、舒某某等人的烟花没有引发火灾，没有产生犯罪后果。另外，危险物品肇事罪的构罪要件是在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，销售烟花也不属于该罪的构罪行为。（二）金某在蒸饺王店销售点介绍销售烟花的行为，不构成犯罪。第一，危险物品肇事罪的构罪要件是在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，金某的行为，无论认定为销售烟花还是介绍销售烟花，均不属于该罪构罪行为。第二，金某与黄某乙、舒某某等五人燃放烟花的行为不存在意思联络。金某既没有组织、指挥、教唆、引诱燃放，也没有实施燃放和参与燃放比拼，也没有搬运燃放物，因此，金某在该销售点的行为，无论被认定为销售还是介绍销售，对黄某乙、舒某某等人的燃放行为，均没有起到诱发、激发或促进的作用；黄某乙、舒某某等人的燃放行为，不受金某的意思支配和影响。第三，金某在蒸饺王店销售点的行为，无论认定为销售烟花还是介绍销售烟花，其与黄某乙、舒某某等五人之间，均是平等主体之间的合同关系，不存在监督、控制和管理关系。金某不是燃放行为人，并且与燃放行为无意思联络，因此，其构成犯罪的前提是要对燃放行为负有监管责任，但本案中，金某既没有监管的权力，也没有监管的职责，对黄某乙、舒某某等五人燃放烟花致火灾事故发生的犯罪后果，不负有失于监管之责任。第四，金某在蒸饺王店销售点的行为，不存在违背注意义务的情形，不是事故发生的原因。销售者的注意义务不外乎三项，一是交易的真实性，二是烟花品质安全保证，三是不得向故意利用烟花实施犯罪行为的人销售烟花；而作为销售介绍人的注意义务，则只有保证交易真实和不得向故意利用烟花实施犯罪行为的人介绍销售烟花这二项。本案中，不存在欺骗、虚假交易的情形；烟花也不存在品质缺陷和安全缺陷，且事故的发生，系燃放操作不当所致，与烟花的品质无关；所指控的犯罪系过失犯罪，也不存在提供犯罪工具的情形，因此，金某的行为，与本案事故的发生没有直接的因果关系。火灾事故认定书将事故发生的原因归为三类，其一，烟花鞭炮摊点的违规摆放；其二，舒某某、黄某乙等人的违规燃放；其三，广告牌设置不当造成的易燃性。而金某的行为，是被排除在事发原因之外的。本案既然不追究烟花鞭炮摊点违规摆放人员和广告牌业主的刑事责任，就更不应追究金某的刑事责任。第五，买受人购买烟花是否用于危险环境中燃放，既不属于烟花销售者的注意事项，更不属于销售介绍人的注意事项，相应的，金某是否明知黄某乙、舒某某等五人购买烟花将用于三角坪燃放，不应成为认定金某构罪的依据。因为，烟花是危险物品，如果使用操作不当，在任何其他地方燃放，都有可能发生事故。要避免燃放事故的发生，一是烟花品质不得存在安全缺陷，二是正确燃放操作。在销售方兑现了烟花品质不存在安全缺陷的注意义务和保证义务的情况下，烟花燃放能否避免发生事故，就完全取决于燃放人员的操作正确与否了。因此，根据合理分配注意义务的原则，烟花不得用于危险环境中燃放的注意义务和防范义务，应由烟花售出后的实际控制人即买受人和使用人负担，而不应由出卖人或销售介绍人负担。对此，我们还可以从民用爆炸物品的销售者应否承担刑事责任的法律认识进行类比分析。比如，使用民用爆炸物品在城区繁华地段进行爆破作业，如作业人未疏散人员致人员伤亡，我们不能以销售者在销售时明知是用于城区繁华地段爆破作业为由，而要求销售者承担刑事责任。第六，蒸饺王店销售点未取得烟花爆竹经营许可证，也不能成为金某构成犯罪的理由。无证销售与有证销售的区别，只是销售传递人员的身份存在差异而已，但烟花爆竹的品质，并不会因传递人员身份的差异而在传递过程中出现变异，传递的结果并没有差别；而且，本案事故的发生，是燃放操作不当所致，与销售物的品质无关，与传递人员的身份无关；更何况，在该销售点，金某不是销售人，而仅是介绍销售而已。需要说明的是，在本案事故发生之前，蒸饺王店烟花销售点的销售许可申请已获批准，只是尚未领取许可证而已。许可证属形式要件，但销售许可已获批准，其实质要件已具备，故本案不能定无证销售。第七，金某作为烟花爆竹专营有限公司的法定代表人的身份，也不能成为金某构成犯罪的理由。因为，烟花公司对黄某乙、舒某某等燃放行为人不存在监管关系，本案事故不属于烟花公司的责任事故，同时，烟花公司又不是本案事发烟花的销售人，因此，金某作为法定代表人的身份，不能成为其应构成犯罪的理由。需要指出的是，烟花公司的主要负责人实际上是他人，金某只是挂名的法定代表人而已。三、退一步讲，即便金某的行为构成危险物品肇事罪，根据该行为的作用力大小和责任程度，结合考虑金某具有自首、坦白、采取了减轻犯罪后果措施、赔偿损失以及受害人具有重大过错等可从轻、减轻处罚的情节，本案也应对金某免予处罚或适用缓刑。第一，金某犯罪情节轻微。即便金某的行为构成危险物品肇事罪，其行为与损害后果的发生，也仅存在间接关系，其在本案中所起的作用和所应负的注意义务，不仅是今天站在法庭上的六位被告人中最小的，而且也小于其他没有被追究刑事责任的违规摆放烟花爆竹摊点的人员，更何况，本案还存在有关国家机关监管失职的情况，责任分散。第二，金某有自首、坦白情节。从本案证据材料的取得时间来看，公安机关在2010年2月13日5时10分至6时20分询问金某时，尚未掌握金某在其公司批发店向黄某乙等人销售烟花和在蒸饺王店销售点介绍销售烟花的事实（该县公安局治安警察大队于2010年6月29日出具的《关于金某第一次问话的情况说明》也证实了这一点），也尚未对金某进行讯问和采取强制措施（直至9天之后即2月22日才对金某刑事拘留），而就在此次询问时，金某全面、如实地交待了其与本案相关的事实（见侦查卷第二卷第59页——第63页），因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，金某构成自首、坦白的情节。第三，金某采取了减轻犯罪后果的措施。金某在公安机关的多次调查时陈述说自己在事故发生后第一时间用手机报了警，并将身边的烟花搬入店内（见侦查卷第二卷第62页、第71页和第79页）；舒某某证实事发后金某立即拨打了电话（见侦查卷第二卷第142页）；该县公安局指挥中心出具的证明材料也证实，在2010年2月12日晚上九点整，一个女的向110报警三角坪起火了，报警电话为6874002；电信公司的发票证明手机号为6874002的机主系金某。这些证据足以证实，金某在事发时及时采取了减轻犯罪后果的措施。第四，相当一部分财产损失的受害人对事故的发生有重大过错。相当一部分财产损失的受害人属违规经营烟花的业主和违规设置广告牌的业主，其违规经营烟花和违规设置广告牌的行为，是事故发生的根本原因和重要原因，因此，相关受害人对事故的发生有重大过错。第五，公诉人也承认金某认罪态度较好。以上意见，请予以支持。辩护人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师二0一0年十一月一日

（作者：胡智林湖南宇能律师事务所律师）对交通肇事后报警、保护现场和抢救伤员的自首认定，不存在重复评价问题2009年8月21日，浙江省高级人民法院向其省内各级人民法院下发了《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》（以下称《若干意见》），其中规定：“交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。”此项规定出台，引起了不少法学研究人员和司法职业人士的关注和讨论，——其实，在此之前，对于车辆驾驶人在交通肇事后报警并保护现场、抢救伤员、听候处理的行为，是否可认定为自首的问题，在司法实践中就存在较大争议，各地法院判法不一，有的认定为自首，有的不认定为自首。持否定说（即认为不构成自首）的一方认为，就一般犯罪而言，是把逃避法律追究作为一种基准状态，而把自首作为在基准状态下的从轻，目的是为了鼓励接受法律追究。但就交通肇事罪而言，因刑法将“交通运输后逃逸”的情形规定了更严厉的处罚，即在上一档“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑，因此，从立法上看，显然是把主动接受法律追究作为一种基准状态，把逃逸作为一种加重处罚的情节。另外，根据道路交通安全法的规定，驾驶员在发生交通事故后报案、保护现场、抢救伤员及等候处理，均是法定义务。既然是法定义务，履行后当然谈不上奖励，而不履行该项义务逃逸，则要加重刑罚，因此，再把交通肇事后报案并接受法律追究作为一种法定从轻减轻量刑情节，显然是一种重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。持肯定说（即认为可构成自首）的一方则认为，自首作为一个法定量刑情节，对刑法规定的每一种犯罪都是普遍适用的。履行道路交通安全法的义务，并不是自首的例外规定，履行报警义务不能排斥自首规定的适用；肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为，与主动去司法机关投案有相同的法律效果，不存在重复评价的问题。笔者认为，车辆驾驶人在交通肇事后报警并保护现场、抢救伤员、听候处理的情形，可认定为自首。在《若干意见》出台之前，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条即规定“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”应当视为自动投案。车辆驾驶人在交通肇事后报警并保护现场、抢救伤员、听候处理的行为，即属于“为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案”的情形。在认识了《解释》的这一规定后，能否认定自首，其争议焦点就集中在是否属于重复评价的问题上了，——认为属于重复评价，正是浙江省高级人民法院《若干意见》对此类情形不予认定自首的根本依据所在。笔者认为，关于是否存在重复评价的问题，如果单从法理论证，哪一方都可能难以说服对方，为此，我们不妨从实践中存在的情况进行分析。在实践中，车辆驾驶人在报警、保护现场、抢救伤员并等到公安人员来到现场之后，还会有二种不同的表现情形。一种是，一直听候处理，随唤随到，这也是本文所讨论的情形；而另一种是，因公安人员没有当场对其采取强制措施，驾驶员在交通警察来到事故现场处理之后脱逃。对后一种情形，不能认定其构成“交通运输肇事后逃逸”，不能按上一档量刑，但这种脱逃，却使犯罪嫌疑人处于司法机关的掌控之外，因此，如果犯罪嫌疑人再在此后自动投案、如实供述自己的罪行，完全符合设立自首制度的目的要求，毫无疑问应当认定为自首。通过这种分析，我们就可以发现，既然在报警、保护现场、抢救伤员并等到交通警察来到现场处理之后“脱逃”尚有机会可以取得自首，那么，将一直听候处理、随唤随到的肇事者完全排除在自首之外，岂不是有纵容“逃脱”之虞？——由此可见，认为将车辆驾驶人在交通肇事后报警并保护现场、抢救伤员、听候处理的行为认定为自首属重复评价的观点，于司法实践是有害的。对该类情形的自首认定不存在重复评价问题的理由，还表现在，“肇事后逃逸”的负概念“肇事后没有逃逸”之外延，与“报警、保护现场、抢救伤员、听候处理”这一正概念之外延并不相等，前者的外延明显大于后者的外延，比如，前者的外延，就包括“肇事后没有逃逸，但也没有报警、保护现场、抢救伤员”的情形在内（在实际中，由他人报警、保护现场和抢救伤员的情况是很多的）。正因为“肇事后没有逃逸”这一概念的外延包括了“报警、保护现场、抢救伤员、听候处理”和“没有报警、保护现场、抢救伤员”等二种以上的情形，所以在量刑时就应该根据不同的情节进行有区别的评判，即对“报警、保护现场、抢救伤员、听候处理”的行为人做出相对“没有报警、保护现场、抢救伤员”的行为人更轻的处罚，这样才能体现宽严相济的精神和罪刑相适应的原则。自首认定就是进行区别评判的一种表现形式，——既然我们应当进行有区别的评判，那么，将“报警、保护现场、抢救伤员、听候处理”的情形认定为自首，就不属于重复评价了。就在本文即将完稿之时，最高人民法院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号），该《意见》认为：交通肇事后保护现场、抢救伤员，并向公安机关报告，应认定为自动投案。最高人民法院的这一处理意见，明确了此类情形的自首认定是不存在重复评价的法律问题的。本文参考资料：1、浙江在线（杭州）2009年8月31日《浙江高院回应报警不算自首称从严惩治交通犯罪》；2、中国广播网2009年8月30日《浙江高院：交通肇事报警认定自首不符立法精神》；3、中国青年报2009年11月17日《专家称交通肇事主动报警和自首都可以从轻处理》；4、检察日报2009年10月14日田刚《交通肇事报警等候处理不应排除自首》。作者：胡智林完稿时间：2010年12月29日作者单位：湖南宇能律师事务所通讯地址：湖南省娄底市长青中街15号汇天国际大厦八楼宇能律师事务所邮政编码：417000电子邮箱：hzllawyer@163.com。联系电话：13873893822，07388311158。

人身损害赔偿司法解释在适用中存在的几个法律问题作者：胡智林湖南宇能律师事务所律师完稿时间：2006年7月6日内容：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）（本文称人身损害赔偿司法解释）自2004年5月1日起施行。该司法解释的实施，对于人民法院正确审理人身损害赔偿案件发挥了积极的作用。但从二年来的适用情况来看，该司法解释在适用中存在某些方面的问题。笔者现结合自身实务经验谈几点认识，与大家共同探讨、交流。一、在确定残疾赔偿金、死亡赔偿金的数额方面，司法解释对城镇居民和农村居民分别适用不同赔偿标准的规定，不仅违背了在法律面前人人平等的基本原则，而且明显背离了城乡差别日渐缩少的客观现实和城乡一体化的发展要求。该司法解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据这二条规定，各地人民法院在审理人身损害赔偿案件计算残疾赔偿金、死亡赔偿金时，对城镇居民和农村居民分别适用不同的赔偿计算标准，即：对城镇居民按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，对农村居民则按照上一年度农村居民人均纯收入计算。由于目前各省、自治区、直辖市人民政府统计部门公布的当地农村居民人均纯收入通常只有城镇居民人均可支配收入的三分之一，因此，按照司法解释的规定计算，农村居民在同等条件下可获得的死亡赔偿金和残疾赔偿金也就只有城镇居民的三分之一，出现“同命不同价”的严重失衡、明显失当的局面，在社会上引起了广泛的争议；加之目前不少人民法院在认定城镇居民与农村居民的身份时，片面地以户籍登记中的“农业户口”与“非农业户口”作为定案依据，这使得法律适用中的争议和负面影响更大。目前，我国城乡差别日渐缩小，大量的农民进城务工、经商甚至投资办经济实体，虽然他们中有许多人还没有取得城镇居民的身份，但其收入却可能是相当一部分城镇居民无法比拟的；即便是那些留在农村务农的农民，他们的收入也可能超过了在城镇居住的失业工人，因此，在法律适用上对城镇居民和农村居民分别适用差距如此之大的不同的计算标准，不仅违背了在法律面前人人平等的基本原则，而且明显违背了城乡差别日渐缩小的客观事实和城乡一体化的发展要求，是人为的制造城乡差异。需要指出的是，现行户籍登记中正逐步取消“农业户口”与“非农业户口”的登记内容，这也进一步说明，对城镇居民和农村居民的残疾赔偿金、死亡赔偿金适用差距如此之大的不同的计算标准，不仅是不符合城乡差距日渐缩小的客观现实和城乡一体化的发展趋势，而且在法律实务中操作起来日益困难，——因为，目前各地人民法院基本上是以“农业户口”与“非农业户口”的登记内容来作为认定农村居民与城镇居民身份的基本依据，一旦户籍登记中逐步取消了“农业户口”与“非农业户口”的登记内容，人民法院又如何去准确把握农村居民与城镇居民的身份认定问题？笔者认为，计算残疾赔偿金和死亡赔偿金，对城镇居民和农村居民应适用统一的赔偿计算标准。至于是应统一按收入标准计算还是应统一按生活消费支出标准计算，笔者在本文阐述下一个问题时试就此发表个人的一点见解。二、在按收入标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金的同时，另行赔偿被抚养人生活费，属重复赔偿损失，因此，现行司法解释按收入标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金的规定与另行赔偿被抚养人生活费的规定之间，存在法律适用上的矛盾。人身损害赔偿司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金定为受害人的物质损失，规定残疾赔偿金和死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算，即按收入标准赔偿受害人在没有遭受人身损害的情况下可能获得的人均收益。与此同时，该司法解释第二十八条又规定，对于存在依法应当由受害人承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属的，赔偿义务人还应赔偿被抚养人生活费。笔者认为，司法解释所规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金与被抚养人生活费之间，存在重复赔偿损失的矛盾问题。因为，在抚养人没有遭受人身损害的情况下，被抚养人生活费来源于抚养人的收益，即城镇居民的可支配收入或农村居民的纯收入，因此，如果残疾赔偿金和死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算，则该项残疾赔偿金或死亡赔偿金中就已经包含了被抚养人的生活费，在已经赔偿了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的情况下，不应再要求赔偿被抚养人生活费，否则，构成重复赔偿损失。需要指出的是，此前所适用的国务院《道路交通事故处理办法》采用的是“残疾者生活补助费”、“死亡补偿费”的概念，而不是现行人身损害赔偿司法解释所规定的“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”的概念；同时，国务院《道路交通事故处理办法》是规定按照平均生活费的标准计算残疾者生活补助费、死亡补偿费，而不是现行人身损害赔偿司法解释所规定的按照城镇居民可支配收入或农村居民纯收入的标准计算赔偿金额，且在计算残疾者生活补助费、死亡补偿费方面，并没有区分城镇居民和农村居民的身份分别适用不同的赔偿计算标准，而是统一按平均生活费的标准计算，因此，笔者认为，虽然国务院《道路交通事故处理办法》已于2004年5月1日废止，但从消除残疾赔偿金、死亡赔偿金与被抚养人生活费这二者之间存在的重复赔偿损失的矛盾出发，《道路交通事故处理办法》所采用的“残疾者生活补助费”、“死亡补偿费”的赔偿项目概念和平均生活费的计算标准，仍值得我们今天在立法和法律适用中予以借鉴。三、在适用现行人身损害赔偿司法解释审理人身损害赔偿案件时，人民法院应严格按政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定各赔偿项目的具体标准。人身损害赔偿司法解释第三十五条第一款规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”在实务中，各地政府统计部门在每年三月份公布上一年度的统计公报，因此，按照司法解释的规定，在上一年度的统计公报公布后，人民法院在审理人身损害赔偿案件时，应按统计公报公布的上一年度统计数据确定各项赔偿金额。但在实际操作中，部分法院及部分法官由于自身业务素质的原因，在人身损害赔偿司法解释施行以后，仍按过去审理人身损害赔偿案件的办案习惯，执行其所在地省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门公布的当年度道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准来确定各项赔偿金额，而各省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门通常又迟至每年十月份才公布当年度的道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（该计算标准实际上就是来源于政府统计部门已在同年三月份公布的上一年度统计数据），与政府统计部门在当年三月份公布上一年度统计数据相比，在时间上至少拖后了半年，因此，造成人民法院在审理人身损害赔偿案件中实际执行政府统计部门公布的上一年度统计数据的时间拖后了半年以上，在法律适用中引发不必要的争议。笔者认为，为了避免这类不必要的错误发生，各地高级人民法院应在每年三月份当地政府统计部门公布上一年度统计公报后，及时按照统计公报发布的上一年度统计数据调整和下发新的赔偿项目计算标准，以指导辖区内各级人民法院正确适用人身损害赔偿司法解释。

作者：胡智林，湖南宇能律师事务所律师00说明；二六年三月二十日，全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，广泛征求社会意见。为此，胡智林律师作为湖南省娄底汽车运输总公司的法律顾问，结合运输企业的特殊情况，以该公司名义撰写了《关于劳动合同法草案二点建议的报告》一文，并于三月三十日将该文邮寄往了全国人大常委会法制工作委员会。关于劳动合同法草案二点建议的报告全国人大常委会法制工作委员会：320首先，这一规定与劳动合同法草案总则部分第三条第一款之规定相抵触。第三条第一款规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”我们认为，该条款所确定的劳动者系用人单位成员和在用人单位管理下提供有报酬的劳动的认定标准，是完全正确的。第二，草案第六十三条之规定，对于实行单车个人承包经营的运输企业来说，在实务操作中会造成诸多不便。目前，除城市公交车外，全国大部分道路旅客运输企业实行的是单车个人承包经营，由于客运车辆在经营中流动范围广、安全生产要求高，承包人出于安全驾驶和营运收入等方面的考虑经常更换驾驶员和乘务员，特别是驾驶员还存在强制性定期休息的情况，其人员变动性更大，加之还经常存在承包人雇请业务人员为其招揽营收业务的情况，因此，要求运输企业对客运车辆承包人所招用、雇请的劳动者进行劳动管理，在事实上是很困难的；要求运输企业对客运车辆承包人所招用、雇请的劳动者承担用人单位的责任，是明显不公平和不符合权利义务一致的法律原则的。二、建议在劳动合同法草案中增加一条，规定“在承包经营中，承包经营的个人与发包的个人或者组织之间是平等主体之间的经济合同关系，不属于劳动关系，但双方另有劳动合同约定的除外”，以消除目前法律实务中将承包经营的个人与发包方之间认定为劳动关系的认识误差。湖南省娄底汽车运输总公司00