姜顶

案件事实：杨女士在霓裳公司处从事门卫工作。2008年3月31日，双方签订一份期限从2008年4月1日至2011年3月31日的劳动合同，约定实行综合计算工时工作制，杨女士每月正常工作时间的工资为当地最低工资。2011年3月31日，双方以相同的劳动条件续签一份期限从2011年4月1日至2013年3月31日的劳动合同。2011年6月30日，杨女士向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决霓裳公司支付：1、2010年1月起至2011年5月加班工资2809.9元及25％的额外经济补偿金702.4元；2、2010年应休而未休年休假工资1324.1元及25％的经济补偿金331元、1倍至5倍赔偿金5167.4元；3、2009年6月至2011年5月份未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额。该仲裁委员会于2011年8月23日作出穗番劳仲案字[2011]第1729-1730-2号《仲裁裁决书》，裁决驳回杨女士的全部仲裁请求。杨女士不服遂诉至法院，提起请求判决：1、霓裳公司立即向杨女士支付2010年1月起至2011年5月工资2809.9元；2、霓裳公司支付拖欠加班工资总额25％的经济补偿金702.4元；3、霓裳公司向杨女士支付2010年未休年休假工资1324.1元及25％的经济补偿金331元；4、霓裳公司向杨女士支付自2009年6月至2011年5月份未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额21370元；5、本案诉讼费用由霓裳公司承担。2.霓裳公司委托广东弼信律师事务所，指派姜顶律师代理该案。提出以下几点答辩意见，获得法院的支持，并最终胜诉。第一，杨女士、霓裳公司建立了劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。对于入职时间问题，霓裳公司提供的员工入职登记表清楚地记载了杨女士的入职时间为2000年10月16日。杨女士主张于1997年3月16日入职，但未能举证霓裳公司的前身为冠威制衣厂。第二，关于加班工资问题。杨女士于2011年6月30日申请劳动仲裁，其主张2010年1月至2011年5月期间的加班工资未超过二年诉讼时效。双方对工资考勤明细表记载的加班时间无异议。双方签订的劳动合同中明确约定以本地最低工资作为计算加班工资的基数。根据本案查明的加班时间，再结合番禺区最低工资分段计算，2010年1月至2011年5月期间杨女士应得的加班工资共计12116.50元。上述期间霓裳公司已发放加班工资共计8759.60元，可见霓裳公司未足额发放加班工资，应予补足。杨女士主张上述期间加班工资2809.90元，系其对自身民事权利的处分，故霓裳公司应向杨女士支付加班工资差额2809.90元。霓裳公司辩称奖金、夜班补贴、门卫奖金属于加班工资。霓裳公司还称杨女士的岗位实行综合计算工时工作制，计算加班工资应按1.5倍计算，但根据霓裳公司提供的批复，劳动行政部门并未批准杨女士所在工作岗位实行综合计算工时工作制，故本案不适用综合计算工时工作制的规定。因双方对计算加班工资的标准、方式存在分歧，而非霓裳公司恶意拖欠加班工资，故杨女士主张加班工资25％的经济补偿金缺乏依据。第三，关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。杨女士工作至2010年10月16日已满10年，故2010年度杨女士可享受的年休假天数应分段计算。参照参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2010年1月1日至2010年10月15日期间杨女士可享受年休假3天（288天÷365天×5天），2010年10月16日至2010年12月31日期间杨女士可享受年休假2天（77天÷365天×10天）。霓裳公司在2010年9月份安排杨女士休有薪假8天，应视为其已安排杨女士休年休假，现杨女士再主张2010年未休年休假工资及经济补偿金缺乏依据。第三，关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然杨女士至2010年10月16日已工作满十年，符合签订无固定期限劳动合同的情形，但是杨女士并无证据证实其向霓裳公司提出过签订无固定期限劳动合同，相反，杨女士于2011年3月31日与霓裳公司再次续签劳动合同，故原杨女士、霓裳公司双方属于协商一致签订固定期限劳动合同。现杨女士以霓裳公司未签订无固定期限劳动合同主张二倍工资差额缺乏依据。如果劳动者希望依据劳动合同法第十四条的规定，要求支付两倍工资，必须证明自己的符合签订无固定期限劳动合同，并且向用人单位主张过签订无固定期限劳动合同。

案件事实：2014年1月25日，徐某、蒋某、海河公司三方签订了《合作协议》一份，约定三方合作对外承揽珠江明都大酒家装修工程，由海河公司负责对外承接，徐某负责联系、洽谈和管理，蒋某具体承担装修工程的施工、垫资责任。同日，三方内部又签订一份《工程责任承包合同》，约定海河公司将珠江明都大酒家装修工程交给徐某和蒋某联系、洽谈和项目责任承包施工，徐某和蒋某负责海河公司安排的上述工程项目，并进行洽谈，组织施工，确保按时保质保量完成任务，不发生任何责任事故。海河公司代收工程款等财务费用，并收取“工程总造价3％的管理费”，在缴清国家税收及交齐管理费后，剩余利润由徐某及蒋某支配。2014年2月1日，海河公司与广州市天河区珠海渔家海鲜酒楼签订了一份《建筑装饰工程施工合同》（合同编号：2014-01），徐某是海河公司的签约代表，该合同约定由海河公司包工包料承接广州市天河区珠江明都大酒家建筑装饰工程，合同价款为5180000元。2014年2月28日，徐某与蒋某签订了一份《建筑装饰工程承包责任协议书》，约定由蒋某组织施工队伍具体承包珠江明都大酒家工程的施工，并按工程结算价款总额的25％支付管理费给徐某，作为本工程的配合协调费用。上述四份合同分别签订后，蒋某依约进场进行装修施工。由于蒋某的施工进度不能达到发包方要求，发包方多次向海河公司发函，要求撤换施工队伍。2014年5月25日，蒋某向海河公司出具《承诺保证》，认为“根据双方签订的承包合同，由于前期管理不善，加上带资压力，对所承包的珠江明都大酒家的工期、材料供应及施工合同条款已无法继续履行。请求公司委派人员及施工资金上给予帮助，挽救工程，避免企业合同纠纷”,同时还承诺放弃承包权益，全力配合公司，协助公司对项目监管等等，希望公司对其过失予以体谅。然后蒋某撤离场地，把工程交给海河公司，由海河公司来完成后面的施工。在蒋某负责施工期间，海河公司支付了160万元左右工程款给蒋某；2014年2月3日，徐某委托许李芬以借款的形式向海河公司借资100000元，同年5月25日，徐某再向海河公司借款200000元，同日又向海河公司支付了200000元垫资款。之后，海河公司独立垫资完成了珠江明都大酒家的工程，并于2014年7月2日施工完毕交付酒家经营使用，按原施工合同约定的总工程价款518万元，但因有增加工程，最终酒家确认工程总结算价为585万元，并已在2015年2月前把工程款全部支付给了海河公司；期间，徐某又在2015年1月29日向海河公司借款30000元。现徐某认为海河公司已完成工程，并已收取了工程款585万元，故要求蒋某、海河公司按合同约定支付总工程款的25%的合作费1354056.75元，但遭蒋某、海河公司拒绝，双方协商不成，徐某遂向原审法院起讼，要求蒋某、海河公司支付上述合作费以及相应的逾期付款违约金，并返还其垫资款20万元。2.本律师接受委托，提出以下律师观点并得到法院的支持：徐某、蒋某、海河公司三方签订了《合作协议》、《工程责任承包合同》以及徐某与蒋某签订的《建筑装饰工程承包责任协议书》，虽是双方真实意思表示，但徐某、蒋某、海河公司签订这些合同是因为蒋某不具备相应的资质条件，而特意让海河公司对外承包合同，然后再转包给徐某和蒋某，根据《合同法》第二百七十二条第二、第三款的规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相的单位”，因此，徐某、蒋某、海河公司三方签订的这些合同违反法律法规禁止性规定，属无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的精神，本案徐某与蒋某向海河公司承包工程，在中断承包前，共收取了海河公司工程款1700000元，其中，徐某收取了100000元，蒋某收取了1600000元。蒋某中断承包时，并没有对工程量及工程质量提出异议，之后，海河公司承接了余下的所有工程，故徐某与蒋某应根据双方的合同约定分配上述工程款，即蒋某应支付给徐某325000元（1700000×25%-100000），徐某现起诉要求蒋某、海河公司按工程结算价款总额585万元的25％支付合作费1354056.75元及支付逾期付款违约金缺乏法律和合同依据，但徐某要求蒋某支付325000元合作款理由成立。

2014年2月26日，邓某（甲方）与叶某（乙方）签订了一份《抵偿工程款协议》，主要内容为：甲方约定乙方应支付邓某某工程款240万元，并已对邓某某售房期间进行了结算，达成如下协议条款：一、邓某某在售楼期间，共售出18套，共收到售楼款约146万元，已将146万元转给广州市南河房地产开发有限公司敦和路项目负责人叶某，以后18套的债权债务由叶某负责，与邓某某无关；二、邓某某共支出约179万元，其中工程款开支91万元，代乙方共支出88万元，比售楼款多支出33万元；三、按上述计算，邓某某共应有273万元；四、甲乙双方同意邓某某在法院解封廖xx房和首层后，邓某某名下的十五套住宅（见附表二）划拨给邓某某抵偿该款，多退少补；五、该协议经广州市南河房地产开发有限公司确认后，开给购房收据，同时邓某某开具收到广州市南河房地产开发有限公司工程款收据给乙方；邓某某所卖得属邓某某已抵工程款的住宅房款叶某应无条件百分百交给邓某某；敦和路项目欠邓某某工程款问题邓某某不能以任何理由在任何法院再起诉乙方及广州市南河房地产开发有限公司；……十、邓某某所卖房款必须由南河公司职员刘xx收取并开收款收据，再由南河公司转交给邓某某，邓某某不能私自收取业主售楼款，否则应负所有责任；等。南河公司在该协议右下角加盖印章，并手写“同意用房屋支付工程费”。南河公司向原审法院起诉请求判令：1.确认《抵偿工程款协议》无效；2.本案诉讼费用由邓某某承担。邓某某委托广东弼信律师事务所代理该案。广东弼信律师事务所指派姜顶律师代理该案。经过对案件的详细了解，本律师分析本案的焦点，提出合同有效的代理意见，并且胜诉。本案双方当事人争议的主要焦点：一是邓某某是否涉案《抵偿工程款协议》的相对人，原审有否遗漏当事人：关于邓某某是否涉案《抵偿工程款协议》的相对人，原审有否遗漏诉讼当事人的问题。涉案《抵偿工程款协议》的抬头打印为“甲方：邓某某、第”，但该《抵偿工程款协议》的末尾甲方一栏只有邓某某一人签名，麦xx、廖xx并无签名确认，因此，邓某某是涉案《抵偿工程款协议》的相对人，麦xx、廖xx并不是涉案《抵偿工程款协议》的签约人，即不是合同的相对人。至于叶某是否涉案合同相对人，涉案《抵偿工程款协议》明确记载：广州市南河房地产开发有限公司敦和路项目负责人叶某，该协议经广州市南河房地产开发有限公司确认后，开给购房收据。且南河公司在该协议上盖章确认，并由南河公司开具了收取房款的收据，故叶某亦并非涉案合同的相对人。综上，邓某某是涉案《抵偿工程款协议》的相对人，原审并无遗漏诉讼当事人。二是涉案《抵偿工程款协议》的效力。关于涉案《抵偿工程款协议》的效力问题。涉案《抵偿工程款协议》的签约主体是南河公司与邓某某，是适格的主体，从《抵偿工程款协议》的内容看，是因为南河公司应支付邓某某工程款，并已对邓某某在售房期间进行了结算，双方达成协议，南鹤公司确认尚欠邓某某的工程款，故邓某某与南河公司双方之间存在债权债务关系，南鹤公司与邓某某自愿签订《抵偿工程款协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定《抵偿工程款协议》合法有效，并无不当，本院予以确认。

中标人应当按照合同履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。但是，在实践中，分包的事情经常发生，中标人分包之后，从中获取可观的利益。招标投标实质上是一种特殊的合同缔结和签约方式。招标人、中标人通过招标投标活动签订了合同。中标人根据法律和合同应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目，如无特别约定，不得将合同转包给他人。所谓转包，是指中标人将其承包的中标项目，倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标人项目的新的承包人的行为。从法律关系的性质来看，转包行为属于合同权利义务的概括转让行为，中标项目转包后，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照《合同法》规定，合同的概括转让须经对方同意，而依照法律规定不得转让时，不得转让。除《招标投标法》禁止转包外，《合同法》规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义，分别转包给他人。”三部法律分别从不同角度对工程项目的转包作出了禁止性规定，必须严格遵照执行。违者依照《招标投标法》、《建筑法》的规定进行处罚，转包行为无效。【相关依据】中华人民共和国建筑法[19971101]第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。中华人民共和国合同法[19990315]第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中华人民共和国招标投标法[19990830]第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。建设工程勘察设计管理条例[20000925]第二十条建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。建设部关于印发《建设工程勘察设计合同管理办法》和《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本的通知[20000301]第七条乙方经甲方同意，可以将自己承包的部分工作分包给具有相应资质条件的第三人。第三人就其完成的工作成果与乙方向甲方承担连带责任。禁止乙方将其承包的工作全部转包给第三人或者肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止第三人将其承包的工作再分包。严禁出卖图章、图签等行为。

转租，是指承租人不退出租赁关系，而将租赁物出租给第三人使用收益的法律现象。这是在现实生活中经常发生的事情。比如说，商铺转租，承包土地流转，房屋转租等等。这种现象产生的原因是，转租人（主合同的承租人）能够从转租中获得利润。这种利润，如果获得出租人的同意，倒是无可厚非。但是，往往转租人，为了自己的利益，没有通知出租人，损害了房东的利益。在转租中，存在三方当事人：出租人，转租人(承租人)，第三人(次承租人)；在转租关系的三方当事人中，可能发生三种法律关系：出租人与转租人之间的关系，转租人与次承租人之间的关系以及出租人与次承租人之间的关系。承租人将租赁物转租的，应当具备下列要件：(1)原租赁合同合法有效。这是转租法律关系存在的前提；(2)承租人与第三人签订了合法有效的转租合同；(3)承租人的转租行为征得了出租人的同意或者事后得到出租人的追认；(4)转租的租赁期限不得超过原租赁合同的租赁期限减去承租人已经使用收益的年限的余额。在符合上述四个要件时，转租合法有效。因此产生的法律关系应当按照如下原则处理：(1)出租人与承租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。(2)承租人与次承租人之间，成立租赁关系，其关系按照租赁合同的一般规定处理。(3)出租人与次承租人之间本无直接的法律关系，但是处于对双方当事人权利的保护，我们认为：次承租人得直接向出租人履行承租人应当履行的义务，同时次承租人享有原承租人的相应权利。承租人未经出租人同意转租的，产生如下法律关系：(1)承租人得解除其与次承租人之间的租赁合同；(2)出租人得直接从次承租人处基于所有权或其他权利取回租赁物，次承租人不得基于其与转租人之间的租赁合同对抗出租人；(3)次承租人得向转租人主张租赁合同违反的违约责任。【相关依据】城市私有房屋管理条例[19831217]第二十一条承租人有下列行为之一的，出租人有权解除租赁合同：（一）承租人擅自将承租的房屋转租、转让或转借的；（二）承租人利用承租的房屋进行非法活动，损害公共利益的；（三）承租人累计六个月不交租金的。中华人民共和国海商法[19921107]第一百三十七条承租人可以将租用的船舶转租，但是应当将转租的情况及时通知出租人。租用的船舶转租后，原租船合同约定的权利和义务不受影响。（相关资料:实务指南）第一百五十条在光船租赁期间，未经出租人书面同意，承租人不得转让合同的权利和义务或者以光船租赁的方式将船舶进行转租。城市房屋租赁管理办法[19950428]第二十四条承租人有下列行为之一的，出租人有权终止合同，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿：（一）将承租的房屋擅自转租的；（二）将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的；（三）将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的；（四）拖欠租金累计六个月以上的；（五）公有住宅用房无正当理由闲置六个月以上的；（六）利用承租房屋进行违法活动的；（七）故意损坏承租房屋的；（八）法律、法规规定其他可收回的。第二十六条房屋转租，是指房屋承租人将承租的房屋再出租的行为。第二十七条承租人在租赁期限内，征得出租人同意，可以将承租房屋的部分或全部转给他人。出租人可以从转租中获得收益。第二十八条房屋转租，应当订立转租合同。转租合同必须经原出租人书面同意，并按照本办法的规定办理登记备案手续。第二十九条转租合同的终止日期不得超过原租赁合同规定的终止日期，但出租人与转租双方协商约定的除外。第三十条转租合同生效后，转租人享有并承担转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的承租人的义务，但出租人与转租双方另有约定的除外。第三十一条转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止，转租合同也随之相应的变更、解除或者终止。中华人民共和国合同法[19990315]第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

土地权属争议是指两个或两个以上单位或个人同时对同一块土地各据理由，主张各自权利的土地权属矛盾，也称为土地权属纠纷。土地权属纠纷，一般是由于地界不清、土地权属紊乱、政策和体制的变更，以及其他历史遗留问题等造成的。争议的主要问题是土地所有权或使用权归谁享有，由谁行使。它与土地侵权和行政界线纠纷不同。土地侵权是指对设立了合法的土地所有权或土地使用权的土地，其他人以各种理由或形式占有或者进行干扰，影响权利人对该土地的正常使用。如果其他人认为行政机关发放的土地证书有误，也只能通过行政诉讼程序申请撤销该土地的登记和证书，然后再以土地权属纠纷的解决方式加以解决。土地行政界线纠纷一般是因土地权属争议引起的，但一旦涉及行政界线的划定问题，应首先由行政界线管理机关先行明确行政界线，然后再处理土地权属纠纷。根据争议的起因不同，土地权属争议可分为因相邻单位或个人之间权属界线不清发生的土地权属争议，因实地面积与批准面积不一致引起的土地权属争议，因用地手续不完备引起的土地权属争议，因有关补偿、安置等措施未落实而引起的土地权属争议等。【相关依据】土地权属争议调查处理办法[20030103]第二条本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。________________________________________中华人民共和国土地管理法(2004修正)[20040828]第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。