彭春朝

案情：佟争与任利军未领取结婚证同居生活近十年。同居期间双方共同财产若干。2007年8月任力军突然死亡，其女儿以佟争与其父同居期间的共有财产均为其父的财产为由提起继承诉讼。佟争为此以第三人身份提起折产诉讼。我受聘担任佟争的代理人。该案经一审、二审和再审后，法院最后判决佟争的主张成立，并分割了在任利军名下一百多万财产的50%给佟争。代理词（一审）审判长、审判员：根据《律师法》和《民事诉讼法》的有关规定，我受本案第三人佟争的委托，做为其代理人参加今天的诉讼。开庭前我就本案涉及的事实进行了必要的调查取证，刚才又听了法庭调查。我认为本案决不是一起单一的遗产继承纠纷案件，而是一起混合了两种法律关系，即财产与继承两种纠纷的案件。下面我就依据事实和法律为我的当事人佟争提出代理意见如下：一．本案原、被告所争议的财产是本案第三人佟争与被继承人任利军的共有财产。首先，从争议财产的来源看。其全部财产均来自于佟争与任利军原始投资的共同积累。这一点从法庭调查的事实和佟争所提供的证人证词及证据中已经得到了证明。其次，从佟争与任利军的生活关系看。两人是非法的婚姻关系、事实上的夫妻关系。对于非法的婚姻关系，法律不予保护；但是对于两人同居期间所得的收入和购置的财产，按照“最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见”第10条规定，则属于双方共有并受法律保护。再次，抛开两人的同居关系，仅从其财产所得及对财产的经营关系上看，均是两人共同投资、共同经营、共担风险、共享利益，构成了法律上的合伙关系，由此所得的财产自然属于两人共有。以上事实说明，不论是哪个方面、哪种关系，本案争议的财产都是佟争和任利军两人的共有财产。二．佟争与任利军的共有财产应按双方的原始投资比例分割。其一，2007年10月1日开始实施的《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”本案中，佟争与任利军之间，虽然是事实上的夫妻关系，但是由于没有办理结婚登记，所以在法律上彼此不能成为对方的家庭成员，也就不具有家庭关系，因此双方的共有财产应是按份共有。其二，《物权法》第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”本案中，佟争与任利军之间的原始投资明确，佟争15万元，任利军8.5万元。其比例为64︰36。因此，根据《物权法》的上述规定，佟争应得到其共有财产中的64%的份额。三．佟争与任利军同居期间因共同生活、经营所产生的债务由双方按投资比例承担。根据法律规定和权利义务对等原则，佟争在享有64%共有财产份额的同时，也要按同一比例承担双方的共有债务。但用于任利军个人的支出应由其个人承担（如医疗费、丧葬费等）。综上，本案原告起诉要求继承的任利军的遗产中含有我当事人的财产，因此请求法庭在审理本案时先行将我当事人的财产分出。以上是我的代理意见，请求法庭给以支持。律师代理意见书（二审）审判长、审判员：根据《民诉法》和《律师法》的有关规定，现依法做为本案被上诉人佟争的二审代理人，为其发表代理意见如下：一．原审判决认定本案争议的财产为任利军与佟争同居期间形成的共有财产是正确的。首先，任利军与佟争以夫妻名义同居的事实上诉人认可。关于同居的时间开始于1999年，止于任利军死亡的事实以及双方同居期间共同搞工程、共同经营汽车运输和经营桑拿浴等的事实，上诉人在上诉时也没有提出反对意见。其次，抛开投资问题。就从本案争议财产的形成的时间上看，下列事实均可以证明本案争议的财产是任利军与佟争的共有财产。1．双方1999年年末开始以夫妻名义同居，2．2000年年末至2001年上半年开始筹备并承包工程，承包的是新澳房地产开发公司王玉艳、王玉玲开发的香阁园小区楼房的地槽工程。3．香阁园小区地槽工程完工后，2001年8月，两人又决定与阜新金色城房地产开发公司的徐维强合作开发有线电厂的楼房工程，当时任、佟两人商量以任利军的名义出资30万元与徐维强合作。资金来源以从王玉艳、王玉玲处用工程款换得的两户楼房贷款。4．2001年8月9日，双方将从王玉艳、王玉玲处所得的两户楼房进行房产登记，一户登记在任利军名下，为香阁园小区一号楼103-203室；一户登记在佟争名下，为香阁园小区505-605室，两户楼房的面积均为156。30平方米（有王玉玲证词可以作证）。2001年8月13日，双方先用登记在佟争名下的505-605楼房向农业银行阜新市海州支行抵押借款15万元。2001年9月20日以登记在任利军名下的103-203楼房在中国银行阜新支行又抵押贷款15万元，合计30万元交给了徐维强进行楼房开发。4．2003年4月28日，双方决定再购买一户网点，即王玉艳、王玉玲开发的香阁园上区一号楼103网点（登记在任利军的名下），价值30万元，因当时没有与二王最后进行工程款结算，所以当时由任利军给二王打了一个欠房款30万元的欠条。2004年7月，以佟争的名义，二人用新购买的香阁园103号网点开了一个桑拿浴，取名叫浴仙池。5．2004年，任利军、佟静与王玉艳、王玉玲进行工程款结算，结算的结果，用任、佟双方的剩余工程款与所欠二王的30万元房款相抵。两人还欠二王166900.36元房款。于是任、佟商量，用登记在佟争名下的505-605室楼房抵债，至此就出现了2004年7月1日佟争与王玉艳签订的买卖房屋协议书（这里需要说明的是，为什么王玉玲和任利军在该协议书上充当了中证人，那是因开发商的负责人是以王玉艳的名字出现的，而抵债的房屋是佟争的名字）。6．2005年11月23日，徐维强以其开发的海州区西环路93号楼106室网点合计246484元给了任利军和佟争，做为二人投资的回报，该房仍登记在了任利军的名下。7．2006年8月16日，以西环路网点抵押向银行贷款10万元加上双方的储蓄和借款购买了本案争议的大货车。终上，本案争议的财产是任利军与佟争同居期间的共同财产无庸致疑，原审判决所做出的认定符合最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定。即：“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”上诉人以本案争议的财产没有署被上诉人的名字对抗最高人民法院的司法解释没有法律依据。同样根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第十九条的精神（由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产）。对于财产登记在同居者一方名下的，最高人民法院的司法解释一样适用和有效。二．关于2004年8月23日任利军与佟争达成的一份协议。该协议的内容并未体现对上述财产进行分割。而是因为任利军的一次殴打造成佟争受伤，佟争起诉到法院要求其给付医疗费之后双方写的协议。上面提到的欠条指的是两人开始同居时佟争用5万元托他人购买股票，任利军怕亏本，让佟争给其打的欠条和任利军为上诉人参军让佟争向其朋友借款7。5万元，佟争怕任利军不还而让其给她打的欠条。况且在朋友的调解下，该协议并未履行，双方也未分开。而当时的财产只有103-203和103网点两户楼房，登记在佟争名下的楼房已于2004年7月1日替任利军还了债，如果按上诉人的意思双方在2004年8月23日已就财产分割完毕，那么其双方投入给徐维强的30万元就属于佟争的了（抵任利民欠王玉艳、王玉玲的30万元），而后来从徐维强处得到海州区西环路93号楼106室网点就应是佟争的。否则怎么解释佟争替任利军还款30万元这一事实。另外，如果说当时双方就已分割完毕，那么何以佟争于2007年4月21日向开发区法庭起诉要求与任利军解除同居关系并对本案争议的三户楼房及一台货车进行分割？综上，本代理人认为，主张权利必须以实际发生的事实为依据，而不能以未履行的协议为依据。况且上诉人拿不出任利军当时已把与佟争共同创造的财产分给了佟争的证据，也没有拿出佟争放弃了所有财产和债权的证据。换句话说，即使当时佟争一气之下真的放弃了一切，那么在该协议未履行的情况下，佟争也有权翻悔。更何况双方和好后又新增了一户楼房和一台车的资产。以上事实说明，原审判决未予支持上诉人以该协议为依据的主张是正确的。三．关于上诉人主张任利军最初做生意的财产是和前妻崔晓萍共同生活期间所积储的财产这一事实。本代理人认为其根本不存在，因为双方的离婚证上明确标注着双方离婚时有外债三万元，由任利军承担。可见当时双方根本就没有储蓄。对此本代理人不用多说，法庭自然知道哪是真的哪是假的。综上，上诉人的上诉理由没有事实证据和法律依据。原审法庭判决正确。佟争放弃以投资比例分割与任利军同居所得财产的主张。以上是我的代理意见，请求法庭给予支持，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

“非对称诉讼”，是作者借用非对称战争来形容的一个诉讼类型，指原被告双方实力地位悬殊、一方对另一方拥有压倒性优势的诉讼。那么，一起劳动争议，在不考虑案情的情况下，谁看起来拥有明显优势？是用人单位还是劳动者？一般认为，在劳动关系上，相对于劳动者，用人单位拥有更强的经济实力和社会影响力，从而处于强势，劳动者处于弱势。但作者认为，在劳动争议诉讼中，处于有利地位的实际上是劳动者。乍看起来，用人单位和劳动者之间的劳动争议诉讼，如同拳击场上大人和小孩的比赛，实际上用人单位很被动，基本上用人单位一直处于防守状态，它要竭力证明自己是“对”的。之所以如此，一方面，是因为法律和司法解释对用人单位课以较劳动者重得多的举证义务；另一方面，法官作为同样拥有丰富感情和普适价值观的人，在自由心证时更倾向于相信、支持弱者。最近，我们的常年法律顾问单位T公司就遭遇这样一场“非对称诉讼”。T公司系从事酒类及副食商品批发业务的公司，x某原系T公司职工，x某经手销售了一些商品。在此前的内部清查中，x某隐瞒了其赊销商品部分货款未能回笼的事实。后T公司发现：截至2000年底，x某赊销商品约有4万元货款未能回笼。2002年1月29日，T公司给x某送达书面通知，限x某在1月31日前归还赊销货款，否则自2002年2月1日其停发工资。实事求是地说，T公司作为国有商业企业，要求经手赊销货物的职工对货款负连带偿还责任也有其不得已的苦衷。未采取这种办法之前，T公司许多职工把货物赊销出去，货款却收不回来。2002年4月3日，x某向T公司书面解释其经手业务货款未能回笼是因为买家出了车祸，丧失了付款能力。但x某一直未向T公司提供买家的姓名、住址、联系方式等有价值的信息。2006年9月，x某就T公司扣发其多年工资一事提请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会不予受理。x某随即起诉到人民法院要求补发工资。这是一起典型的“非对称诉讼”，T公司处于下风。除了因为法律（制度设计）的天平向作为劳动者的x某倾斜之外，T公司对x某扣发工资的处理实际上缺乏足够的法律支撑。尽管x某有赊销货物未能回笼货款的事实，但是：1、欠款的债务人是买家，不是x某。作为劳动者，x某不应对其经手货物的货款承担法律上的偿还责任（即便T公司内部有这样的规章制度）；2、根据有关规定，即便用人单位有充足理由扣发劳动者工资，其扣发工资比例一般应为职工标准工资的20％，且不低于当地最低生活标准。而T公司将x某的工资全部扣发，显然于法无据。难道T公司只有接受败诉的苦果吗?律师业有这样一句话：如果你拥有事实，你就用事实打击对手；如果你拥有法律，你就用法律打击对手；如果你两样都没有，你就打桌子吧。好像是一句玩笑，好像是让我们在这种情况下放弃努力。但T公司要求我们全力争胜，说一旦该案败诉，将引起连锁反应。原来，T公司象x某这种赊销货款未回笼由经手人承担清偿责任的事件还有好几起。经过对案件证据和法律规定的反复分析、论证，我们得出结论：T公司扣发x某工资的行为缺乏法律正当性，在这个问题上我们无法与x某和他聘请的律师正面交锋。本案要胜诉，唯有主张x某起诉超过仲裁申请期间。在法庭上，我们力主：x某起诉超过仲裁申请期间。理由如下：x某于2002年4月3日给T公司书面材料中承认收到T公司2002年1月29日通知，该通知明确表示：除非x某还清货款，T公司将于2002年2月1日起停发x某工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，双方劳动争议发生之日应为2002年1月29日。x某第一次针对T公司的通知提出异议的时间是2002年4月3日，距2002年1月29日有63天，超过劳动法规定的60天申请仲裁期间。一般而言，基于对权利人合法利益的保护原则，要求法院以原告主张权利的时间超过法律规定的期间为由驳回原告诉求不易得到支持，何况x某作为劳动者是公认的弱势群体。为避免法官因同情x某作出对T公司不利的判决，我们除反复强调本案x某起诉超过仲裁申请期间这一无可争辩的事实之外，又开辟了另一个战场：争取法官在道义上支持T公司。在道义战场上，我们主张：x某一直未向T公司提供买家的姓名、住址、联系方式等信息，以致我们至今无法确定买家是否存在，更不用说向买家催讨货款，以此强烈暗示x某有侵吞货物或货款之嫌。我们还声称：如果案件处理结果对T公司不利，T公司将向检察机关举报x某涉嫌贪污。凭心而论，从劳动争议案件角度说，我们的这一观点与案件本身并没有太大的关联性。但我们的观点足以让具有正义感的法官感情的天平发生有利于T公司的摆动，相信也震慑了x某。不久，一审判决结果揭晓：驳回x某诉讼请求。x某不服而上诉，二审法院明确表示在一审判决的基础上进行调解，T公司考虑到x某的实际情况，同意豁免x某5000元债务。案结事了，T公司非常满意，二审法院法官也如释重负。

2004年6月11日，刚从部队退伍回乡的余松良被岳阳市保安服务公司聘用为保安员，双方签订了《招聘合同》，经过简单培训后，余松良被保安公司派驻岳阳市花板桥农贸市场担任保安员。2004年7月17日上午11时许，“两劳”释放人员许大满（已被判死刑）在农贸市场内扒窃一名妇女的钱包，正在休班的余松良发现后，立即冲上去将其抓获，并扭送去市场保安值班室，在扭送途中，穷凶极恶的许大满突然抽出随身携带的弹簧刀，朝余松良胸、腹部连捅九刀，余松良当即倒在血泊中，不醒人事，被急送湘岳医院抢救，经医院全力抢救，虽保住了性命，但留下了严重的身体残疾。肝胃破裂，后鉴定为伤残五级。余松良见义勇为的行为通过媒体报道后，在社会上引起了很大反响，岳阳市委市政府主要领导亲自到医院看望慰问，对余松良的见义勇为行为给予了高度的肯定和赞扬，但岳阳市保安服务公司却以不是工伤为由，不给予伤残补助。余松良向岳阳市法律援助中心咨询时，黄艳艳律师听说余松良的不公平遭遇后，主动向中心领导汇报，市中心当即决定为余松良提供法律援助，并安排黄艳艳律师承办，绝不能让英雄流血又流泪！2005年6月16日，黄艳艳律师带领余松良向岳阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，但岳阳市保安服务公司却以余松良受伤时不是他当班时间为由，拒不认可是工伤。黄艳艳律师据理力争，余松良受伤时，虽不是他当班，但他受伤不是为了自己的权利，维护农贸市场的治安秩序是他本职的工作，受伤的地方也是他工作范围之内，而且是见义勇为的行为，与犯罪分子作斗争，维护的既是农贸市场的秩序，也是人民群众的生命财产安全，还有保安公司的信誉，这些都是《工伤保险条例》规定的工伤范围。岳阳市劳动和社会保障局采纳了黄艳艳律师的意见，2005年9月12日，确认了余松良受伤视同工伤，确认书送达后，岳阳市保安服务公司没有在法定时间内申请复议，也没有向人民法院提起行政诉讼。接着，黄艳艳律师依法向岳阳市劳动能力鉴定委员会申请，要求对余松良的伤残进行等级鉴定，岳阳市劳动能力鉴定委员会于2005年11月25日作了《劳动能力鉴定结论书》，确认余松良伤残为五级。认定工伤和伤残鉴定之后，岳阳市保安服务公司不但不给予伤残补偿，反而从2006年元月起，停发了余松良的工资，也不安排其他工作，给余松良不但带来经济上的损失，而且造成了他精神上的极大伤害。余松良不得不再次向岳阳市法律援助中心求助，援助中心安排黄艳艳律师继续为其提供法律援助。黄艳艳律师第二次接受指派，面临着两种选择，一是保留劳动关系，向保安公司索要工伤伤残补偿金，并安排适当工作，二是终止劳动关系，索赔各种经济补偿。根据余松良的伤情，黄艳艳律师认为保留劳动关系对余松良有利。2006年3月8日，余松良向岳阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求享受工伤待遇，安排适当工作，并补发工资和伤残补偿金。岳阳市保安服务公司进行了答辩，认为余松良工伤认定证据不足，伤残等级要重新鉴定，并要求终止劳动关系。黄艳艳律师明确指出，即使保安公司对《工伤确认书》和《劳动能力鉴定结论书》有异议，但由于没有在规定时间内主张权利，已经丧失了主张异议的权利。由于是五级伤残只有余松良有权提出终止劳动关系，保安公司无权要求终止。黄艳艳律师的意见有理有据，岳阳市劳动争议仲裁委员会采纳了黄律师的意见。最后，在岳阳市劳动争议仲裁委员的主持下，双方达成了调解，协议解除了劳动关系，补偿了余松良各项损失149388.90元，并在三天内履行完毕。本案能够顺利结案，关键是抓住了三个环节，充分把握了法律的实质，争取了劳动行政部门的支持，最后达到了比较满意的结果。一是工伤认定问题。保安公司不认可余松良的工伤，主要是从工作时间上来理解《工伤保险条例》的，《工伤保险条例》第14条规定了七种工伤的情形，这七种情形大都是以工作时间作为前提条件的，所以按《条例》第14条规定，肯定难以认定工伤。《工伤保险条例》第15条规定了三种视为工伤的情形，这三条都比较笼统，没有规定见义勇为属于工伤范围。黄艳艳律师根据该条第二项的规定精神，维护国家利益和公共利益的受伤的视同工伤。余松良的行为符合该条规定，他虽不是工作时间，但是在他平时工作的岗位和范围之内，应该认定他是在履行职责，同时，余松良是为了维护农贸市场治安秩序的公共利益，而且是见义勇为的行为，这种行为只有得到法律的保护与支持，才更有利于弘扬法制、伸张正义，鼓励公民与犯罪分子作斗争，也有利于树立保安公司良好形象，树立公司信誉。黄律师有理有据的要求，终于得到了劳动部门的认同，保障了余松良的合法权益，也为本案的顺利处理打下了基础，创造了条件。二是，如何处理保安公司对余松良工伤和伤残等级的异议。保安公司在仲裁过程中才提出工伤异议，并要求重新进行伤残鉴定。如果允许的话，将会使案件复杂化，甚至会出现截然相反的结果，黄艳艳律师坚决地予以辩驳，指出保安公司未在法定期限行使权利，已经丧失了提出异议的权利，强烈要求劳动部门依法办事，劳动部门最终没有同意保安公司重新认定的要求，确认了《工伤确认书》与《劳动能力鉴定结论书》的效力。三是维持还是终止劳动关系问题。仲裁请求虽是维持劳动关系，维持劳动关系对余松良的长远利益确也有利，但保安工作毕竟是一个特殊工种，余松良受伤后，继续做保安员也有难能胜任的地方，而保安公司又是一个岗位单一的企业，不可能有岗位调整，面对这种情形，只能改变策略，在征得当事人同意后，黄律师果断同意调解，争取全额补偿，最终取得近15万元补偿，并随即履行完毕，有效地保护了当事人的合法权益，受到了好评。(文中均为化名)

【参考文献】1、《民事诉讼机制的变革》，江伟、杨荣新主编，人民法院出版社1998年版；2、《民事审判方式改革与发展》，江平主编，中国法制出版社1998年版。3、《证据制度改革的理论和实践》，胡铁民。

四、因设计变更导致工程量增减或者质量标准发生变化，当事人可以对该部分工程价款进行协商，以协商款作为结算依据；不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。如果当事人事先在合同中约定因设计变更导致工程量增加或者质量标准提高而增加的工程款作为承包人让利，应当遵从约定。五、计价方式与定额标准不一致的，应当尊重当事人合意。因为定额标准属于任意性规范，是建筑行政部门根据当地建筑市场建筑安装成本的平均值确定的，只要当事人约定的合同价款不违反法律和行政法规的强制性规定，是为有效。实践中表现为合同约定明显高于或低于定额计价标准或市场价格；采用废止定额或者外地定额；所用定额低于承包人资质类别和资质等级等情形。六、合同明确约定了施工内容和工程价款，但施工中工程质量数量变更，竣工时双方仍然根据原合同签署对帐单、还款协议或欠款条；或者工程质量数量未变更，但对帐单、还款协议或欠条记载的工程款与原合同价款不一致，一方主张按照对帐单或欠条付款，他方主张据实结算而发生争议。当事人在结算问题上应当尽到高于常人的谨慎注意义务，签署对帐单、还款协议或欠款条之前对实际工程质量数量应当是明知的；意思表示能够达成一致说明双方同意工程变更而价款不变或工程不变而价款变更，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，是为有效，故对帐单、还款协议和欠条可以作为付款依据。如果一方认为存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，可以在一年期限内行使撤销权。七、对拖欠工程款，能否同时计算利息和滞纳金？司法实践一般以利息作为违约责任的承担办法。但是利息和滞纳金性质不同，利息具有补偿性，滞纳金属于惩罚性。根据《合同法》相关规定，违约责任有补偿性和惩罚性之分，约定补偿性利息，又约定惩罚性滞纳金，完全符合法律规定。利息和滞纳金标准由当事人自由约定，如无约定，参照法定标准。

、《医疗事故处理条例》没有规定“残疾护理费”。根据《条例》第五十条规定第四项规定陪护费：“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，但没有规定“残疾护理费”，病人出院后是否需要有人护理以及护理的程度《条例》没有予以考虑。现实中出院以后需要护理的情况是属于普遍而正常的，这个实际的需要《条例》予以抹杀，患者的权利无法得到切实保障。二《医疗事故处理条例》将自然科学原因力取代了民法的因果关系。《条例》第49条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”为了该条规定进一步实施，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。《条例》直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，病人在没有任何过错的情况下，仅仅因为自身的疾病却要为此承担相应的责任，完全不合法理。四、《医疗事故处理条例》规定患者无权复制主观性病历。主观性病历可以分析出医生的主观分析判断活动，医疗机构在诊治过程中，是否有过错，只能在主观性病例中得到反映出来，如果患者无权复制主观性病历，就很难判断医疗机构是否有过错。《条例》规定患者无权复制这些病历，不但剥夺了患者的知情权，而且也为医疗机构篡改病历提供了方便。六、《医疗事故处理条例》规定医学会属最终鉴定。民事证据规则规定在没有经过证据质证前，任何证据都不能想当然的作为案件的证据使用，而《条例》第四十九条规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”之规定，显然是将鉴定结论权威化、神圣化，超越了法律的规定。七、《医疗事故处理条例》规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。《条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。《条例》这一规定与《民法通则》相违背。《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《条例》却与《民法通则》的规定相抵触。与《条例》不同的是，打医疗过错赔偿所依据的赔偿标准是与其他一般人身损害赔偿的标准是一致的，非常有利于保障患者的权利。高院针对《医疗事故处理条例》中规定的不足，规定了在计算医疗损害赔偿中对“必要的营养费以及因确需康复护理、继续治疗发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费的数额，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定”。