庄国钦

2009年1月14日，被告陈某向原告李某借款250000元，约定于2009年7月30日前归还，被告孙某表示愿意以自有房产一处为该债务提供担保。借款当日被告陈某与原告李某签订借款协议一份，载明借款金额和还款日期等事项，被告孙某在协议下方注明：“担保人承诺，对上述借款，担保人自愿将座落于XX处的自有房产提供给李某作为抵押，如到期不能还清，承担担保责任。担保人孙某。”借款到期后，被告陈某未还款，原告李某于2009年11月9日诉至法院，要求被告陈某立即归还借款，其不能归还部分，要求对被告孙某房产实现抵押权。经审理查明，协议签订后，被告孙某将房屋产权证交由原告李某保管，但对该房产并未办理抵押登记手续，庭审过程中，虽经法院对相关法律法规予以释明，但被告孙某拒绝配合办理抵押登记手续。【判决要旨】法院经审理认为，原告李某与被告陈某之间签订的《借款合同》依法成立生效并已履行被告陈某应依约定归还借款；被告孙某在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律法规禁止性规定，依法有效，其与原告之间的《抵押合同》成立并生效，因抵押物未依法办理登记手续，抵押权不能成立，被告孙某应在房产价值内承担补充清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决被告陈某于本判决生效后十日内归还原告李某借款本金250000元，被告孙某在XX房产价值范围内承担补充清偿责任。【评析意见】本案审理过程中，对李某和陈某之间法律关系的认定并无争议，对李某与孙某之间的法律关系的认定需要解决两个问题：一、未办理抵押登记时，抵押合同是否有效？对于抵押合同生效时间和抵押权成立时间，我国现行法律有如下规定：1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”显然，两部法律对抵押权成立时间规定一致，即自登记时设立；而根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效率，因此只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。

、医疗行为的内涵和外延从医疗行为的内涵界定出发，课题组认为，实践中争议比较大的一般美容、按摩等纯粹满足精神需求的服务行为应认定不属于医疗行为，而医疗美容、针灸、中医推拿、拔罐等针对疾病或伤痛所进行的治疗行为应认定属于医疗行为。此外，医疗行为应当排除医疗机构从事的医疗活动以外的其他行为，如与患者疾病医治活动无关的医院管理活动、医疗机构的安全保卫活动以及药品的采购等行为。、非法行医是否属于医疗行为课题组认为，医疗行为的认定并不依赖于行为主体的性质，而应依据行为本身的性质。主体的行为只要具有“治疗”的性质，就应当认定为医疗行为，由此引发的纠纷在审判实践中自然应当认定为医疗纠纷，作为医疗纠纷案件予以审理。因此，以主体是否具备医疗执业资格作为认定是否构成医疗行为的依据显然是不当的，医疗事故技术鉴定机构也不应当拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗行为是否属于医疗事故做出鉴定。根据当事人主张的请求权基础，可以将医疗纠纷分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。一元化观点认为只要不构成医疗事故就不属于侵权行为，因此，所谓医疗侵权纠纷就是医疗事故责任纠纷。课题组认为不构成医疗事故也可能属于侵权行为，因此，根据医疗侵权行为是否构成医疗事故，应将医疗侵权纠纷再细分为医疗事故责任纠纷和一般医疗侵权纠纷，即采纳二元化观点。理由主要是：第一，以“医疗事故”的概念取代“医疗过失”的概念，与《医疗事故处理条例》（下简称《条例》）中关于医疗事故的内涵的准确定义是相矛盾的。《条例》第二条中规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。虽然该条款中关于“医疗事故”概念的界定似乎与我国民法通则中关于侵权行为的构成要件规定内容一致，即包括四个构成要件：存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的侵权行为，存在患者人身损害的损害后果，存在因果关系，存在过失。但《条例》第四条又规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。二、医疗纠纷案件的证据问题随着医疗科学技术的发展，人们对疾病的复杂性以及对疾病治疗的专业性质有了更深刻的理解，医疗行为也以其特有的专业化分工，逐渐超出了作为一名普通人的患者的认知范围。基于患者在治疗过程中的被动地位以及患者对疾病诊疗常识了解的有限性，产生医疗纠纷后，人们当然有理由让在医疗活动中居于主导地位，全面掌握医疗过程的细节，据有整个医疗活动资料，并且又具有专业化知识的医方承担更多的证明自身无过错的责任。2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，确立了在医疗纠纷案件审理过程中适用举证责任倒置的原则。应该说，区别于一般民事侵权行为“谁主张,谁举证”的举证责任原则，在医疗纠纷案件中确立举证责任倒置原则，确定由医疗机构承担举证责任，是维护社会公平正义的必然要求9。审判实践中，由患者就医疗行为及侵权后果的存在承担举证责任并无争议，但关于医疗机构承担举证责任的范围认定则争议丛生。1课题组倾向于第二种观点，理由主要是：医疗侵权行为属于民事侵权行为，其构成要件首先应符合民事侵权行为的一般构成要件要求，即包含侵权行为、损害后果，因果关系、过错四个要件，因此，医疗机构只要证实其不具备其中之一，即可免责。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项主要规定医疗纠纷中举证责任分配原则的例外，并非规定医疗侵权行为的特殊构成要件，即不能理解成医疗机构必须同时举证证明上述两个构成要件都不存在才能免责。、关于医疗过错程度及责任比例的举证责任。一种观点认为，医疗机构的过错程度和责任比例可由法官依据对导致医疗过错的行为的分析来做出判定。另一种观点认为，在已确定医疗行为与损害结果存在因果关系且存在医疗过错的情况下,医疗机构还应进一步对医疗过错程度及具体责任比例承担举证责任，否则同样应当承担举证不能的后果。（二）医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定审判实践中，主要存在以下争议：、鉴定程序的启动问题课题组较为倾向后一种观点。理由主要是：（1）最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中提出“因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额”，因此，虽患者主张一般医疗侵权，但医疗机构证明属于医疗事故侵权的，其他司法鉴定程序无需启动。但依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应告知患者是否变更诉讼请求。（2）如医疗事故技术鉴定书足以证实医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，且医疗事故技术鉴定书被法院采用的，则医疗机构已完成免责的举证责任，其他司法鉴定程序也无必要启动。、二次鉴定问题是否允许再次申请医疗事故技术鉴定及两次鉴定的证明力问题。审判实践中，围绕不服医疗事故技术鉴定结论的救济途径，存在是否允许不服鉴定结论的一方当事人申请再次鉴定的争议。一种观点认为，医疗事故技术鉴定书系由各级医学会从专家库中随机抽选的医疗专家做出的专业鉴定结论，而各级专家库中的医疗专家并没有等级之分，也没有专业水平高低之别，因此，各级医学会组织做出的医疗事故技术鉴定书的效力是平等的，并不能以上一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书来否定下一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书的效力。另一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条的规定，不服首次医疗事故技术鉴定结论的当事人可以申请再次鉴定，且再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论，但再次鉴定的申请必须在自收到首次鉴定结论之日起15日内提出。还有一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条规定的精神，如果当事人的再次鉴定申请没有超过15日的期限，应该批准当事人的申请，并认定再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论；如果当事人的再次鉴定申请超过15日的期限，在有充分依据证明医疗事故技术鉴定结论存在疑问的情况下，应当先书面通知鉴定机构，要求鉴定机构做出书面答复解释，如鉴定机构仍无法解释的，应批准当事人的再次鉴定申请，并认定再次鉴定结论具有更高的证明力。（2）法院能否在否定医疗事故技术鉴定书的证明力的基础上直接认定医疗机构承担责任的问题。审判实践中，当医疗事故技术鉴定结论存在重大疑点，导致法院认为其证明力不足采信的情况下，法院能否直接认定医疗机构举证不足，并判令其承担责任，存在不同的观点。一种观点认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，应认定医疗机构举证不充分，推定过错和因果关系存在，并判决医疗机构承担侵权责任。另一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，而应依职权申请司法鉴定，以判断过错和因果关系是否存在。还有一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，也不能直接依职权申请司法鉴定，而应向医疗机构进行释明，告知其是否申请司法鉴定。只有在医疗机构明确表示不申请司法鉴定的情况下，才能依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，认定存在过错和因果关系，并判决医疗机构承担侵权责任。3《条例》规定医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组进行。由医学会主持，有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，而且因为有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由医学会组织做出的鉴定结论比其它司法鉴定机构做出的鉴定结论更值得信赖。但在实务中，不可否认的是，参加鉴定的医学专家往往缺少法律专业知识，不善于从法律构成要件的角度对医疗行为进行分析，特别是在依据《条例》第三十一条制作医疗事故技术鉴定书时，往往表述得过于简单和公式化。有的鉴定书将重点放在是否属于医疗事故的结论上，而对患者损害结果的形成原因，医疗机构有无过错，医疗行为与损害结果有无因果关系，医疗过错行为在损害后果中的原因力比例等问题的分析则比较简略甚至没有。审判实践中，对上述医疗事故技术鉴定书的证明力存在不同观点，一种观点认为，只要医疗事故技术鉴定书有对是否存在因果关系或是否存在医疗过错做出认定即可。另一种观点认为，应要求医疗机构依据《条例》第三十一条规定提供完整的医疗事故技术鉴定书。（2）从证据的实体审查来看，只有医疗事故技术鉴定书具备上述八方面的完整内容，法院才能通过对这些内容的比对分析，来认定是否存在医疗过错或因果关系。1医疗纠纷案件审理过程中，医方履行举证责任，首先都要提交相关原始病历资料，用于证明自己的医疗行为没有过错。因此，有关原始病历资料的真实性的认定，或者说病历资料是否涂改、涂改是否构成实质性的影响、涂改应当承担的责任，就成为司法实践中必须面对的问题之一。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件医疗纠纷案件中，原告（患者或者死亡患者亲属）提出病历资料真实性异议的案件达6件。显然，有关病历资料的真实性，业已成为医疗纠纷案件审理中的一个焦点问题。患者的诊疗病历是医疗行为发生的第一手原始证据材料，更是诉讼前与诉讼中进行鉴定的基础材料，因此，病历资料的真实、完整性对纠纷的双方而言，无疑是至关重要的，对于案件的正确判决无疑也是至关重要的。因为，病历资料不仅记载了患者就医的整个过程，对案件的事实认定产生决定性的影响，而且也记录了诊疗过程中医生的主观诊治过程，对认定医方的主观过错存在与否及过错程度具有决定性的直接影响。然而，实践中所有的原始病历资料一般均掌握在医方手中，患者有充分的理由质疑医方可能擅改病历。因此，如何保证医疗纠纷案件中相关病历资料的真实性与完整性，也就成为司法审判必须面对的难题与焦点之一。上述案例一，无疑涉及到两个核心问题,具体分述如下：第二个问题，即对病历是否构成实质性修改的认定问题。课题组认为只要患者指出医疗机构擅自修改病历的具体疑点，医方即应当对病历的真实性与完整性承担证明责任，包括应当举证证明其对病历的“单方面完善”不构成实质性修改。在具体的案件审理过程中，在判断医方单方面对病历修改或者涂改是否达到实质性修改的程度，从而实质性影响鉴定机构与人民法院对诊疗行为的认定时，应注意两点：首先，应结合个案的具体情况来做出具体的分析。如在上述案例一审理过程中，根据鉴定结论，法院认为，将病历记录“右输卵管妊娠：”，涂改为“右输卵管妊娠可能”，并在擦刮该行后面字迹基础上添写“注意生命症及右下腹痛情况，再观”，只是医方事后规范病历书写的行为，并没有修改和变更相关诊断情节表述，从而不足以影响鉴定机构对被告“初步诊断宫外孕是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则”的鉴定认识，因此，判决不构成实质性修改。其次，认定是否构成实质性修改，应强化医方的证明责任。因为，在医方单方面掌握病历资料的情况下，医方对病历进行哪怕是最小的修改，都是一种严重的背信行为。如果在司法层面不对医方的这种背信行为予以必要的惩戒，就有可能纵容医方损害患者的利益，干扰司法的审判进程。因此，只要医方单方面擅自修改病历的行为，达到“可能影响”鉴定机构和法院对诊疗行为和医疗过错的认定的程度，而无须达到“足以影响”相关认定的程度，就应当判令医疗机构承担相应责任。、医学文献资料证明力的认定课题组倾向认为，医疗纠纷中，在缺乏其他证据佐证情况下，医学文献资料一般不能成为裁判的唯一依据，除非医学文献资料对具体问题的证明足够明确。理由主要在于：(1)基于医学理论的专业性以及医疗行为的临床经验性，法官在案件审理中一般都本能地拒绝医方单纯提供医学理论资料自证免责的做法。这既体现了法官群体对医学科学的必要尊重，也反映了医疗纠纷案件审理中对医疗事故技术鉴定这一具备专业性而又相对中立的证明手段的依赖。“我看不懂这么复杂的医学理论，因此无法据此做出医疗行为正确与否的判断”，法官群体这种对自身司法能力的自制，无疑是明智的，也是合乎法治文明的。(2)医疗纠纷案件审理中，医学文献资料一般只能担当“辅助证据”的角色，除非它对具体问题的证明足够明确，以致于作为一名承办该案的具体法官（该法官可能没有任何医疗知识）也可以理解，认为足以采信。从某种角度而言，法官与医生都在从事“权利恢复”的工作，只不过，后者仅限于生命健康权。但专业壁垒的客观存在，使得法官在审判实践中较多地依赖于医生所提供的专业知识。目前，医疗事故技术鉴定书仍然是法院进行责任认定的重要依据。10因此，下文将重点结合医疗事故技术鉴定书分析医疗纠纷案件的责任认定问题。课题组对思明区法院2004--2006年审结的医疗纠纷案件中涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况进行了统计分析，具体如下：、鉴定结论认定不属于医疗事故亦没有指出医方存在任何问题，判决驳回患方全部诉求的9件；、鉴定结论认定属于医疗事故的11件，其中判决医方承担主要责任的9件；、鉴定结论认定不属于医疗事故同时指出医方存在问题的16件，其中判决驳回患方诉求的3件，判决医方承担责任的13件，详见表一。（二）医疗事故技术鉴定书中关于医疗过错的“二元认定”医疗事故技术鉴定书所指出的医疗过错，主要涉及两种性质的行为：一种与医疗技术直接有关，如未及时做某项诊疗行为；另一种是医疗技术以外的行为，如病历记载不完善。确定医疗事故以外的医疗过错能否构成责任，不能凭过错行为的性质一概而论，而应结合损害后果、因果关系等要素综合考量。上述表一的统计结果表明，鉴定机构在实际操作中，也认为医疗机构存在医疗事故以外的医疗过错，只不过这种过错在鉴定书中仅仅是体现为“医方存在问题”、“不足”、“欠缺”等形式。鉴定书中指出的“医方问题”，显然系以医疗规范作为认定标准，文义上应与过错属同一范畴。有一种观点认为，鉴定机构之所以在鉴定结论中对医方行为存在的不足作另行交待，主要是为了进一步规范今后的医疗行为，纯粹属于医疗内部管理行为，如病历记录不全、询问不详细等，因此，这些过错的存在不足以导致医方承担法律责任。另一种观点认为，应当将医方的内部管理行为的瑕疵从医疗事故以外的过错中区分出来，对于医疗事故以外的医疗过错，应结合因果关系分析是否承担民事法律责任。课题组倾向后一种观点，因为实践中更多的医方“不足之处”，是医疗行为的一部份，或者一个环节，与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，如漏诊、转院不及时、诊断不及时、检查措施不及时、诊断不够准确、告知不充分不准确不及时等。这些“不足之处”在大多数情况下，都可能导致患者“延误治疗时机、丧失生存机率、加重损害后果、延长治疗时间”等不利后果，或者侵犯患者知情权，应当承担相应法律责任。（三）鉴定机构与法院对损害后果及因果关系的不同界定从上述涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况统计可以看出，鉴定机构与法院对损害后果和因果关系的认定存在差异。鉴定机构适用的损害后果认定标准是“最终的、物理性的损害后果”，如死亡、器官功能损害等终局性结果，对于在疾病诊疗过程中产生的如生存机会减少、生命延长机率减轻、容颜形象受损等，则认为不属于损害后果。对因果关系的认定，鉴定机构采用的是直接因果关系理论，即只有医疗行为对患者身体产生明显的直接损害的才认定有因果关系。课题组发现，在审判实践中，对于鉴定结论认定“属于医疗事故”的案件基本上没有争议；对于鉴定结论认定“不属于医疗事故”，不存在因果关系，但存在一定过错，且事实上造成患者一定损害后果的案件则有两种观点。一种观点认为，医疗事故技术鉴定书认为不存在因果关系或者损害后果的即免于承担民事法律责任；另一种观点认为，此种情形是否承担责任还需进一步分析。课题组倾向于第二种观点，理由在于：1、生存机会以及生命延长机率、容颜形象等均属于生命健康权的派生权益，如果受到侵害也应该纳入损害后果的范畴，而这些损害结果却被医疗事故技术鉴定书排除在外。2、鉴定机构采纳的是“与医疗行为直接相关”的因果关系认定标准，这个标准至少排除了两种情况：其一，虽然不属于医疗行为，但因与医疗行为结合，依其它实体法仍应承担民事责任的情形，如医疗产品质量责任；其二，虽然损害后果不是医疗行为直接导致的，但医疗行为存在过错，并与诸如患者自身健康状况等原因共同造成损害后果。课题组认为，鉴定机构与法院在损害后果及因果关系的认定上出现前述差异的主要原因，在于两者所适用的依据不同。鉴定机构适用的是行政法性质的依据，与鉴定机制对应的是行政归责原则；而法院在医疗纠纷案件中适用的是比行政法范围更广泛的民事法律，与责任构成体系对应的是民事归责原则。对于司法实践中解决该问题的对策，课题组的意见是“求同存异”，没有必要以操作性不强的所谓建议完善立法的方式强求统一，对于损害后果及因果关系的界定差异，完全可以通过发挥法律赋予的司法能动性妥当解决。如陈某鑫诉厦门中医院一案11，陈某鑫入院时诊断为慢性胆囊炎、胆囊结石和肝囊肿，在住院期间行LG胆囊摘除术。厦门市医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为，“1、……该手术与术后发生的脑梗塞无直接因果关系。2、本例选择手术时机欠妥当。”得出“不属于医疗事故”的结论。福建省医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为，“……医方在诊疗过程中未违反诊疗常规，患者的脑梗塞与医方的诊疗行为无因果关系。3、医方在诊疗过程中存在不足之处：对患者的围手术期观察不够，对患者的基础疾病，如高血压、动脉硬化等可能诱发的后果与患者家属沟通不够。”亦得出“本病例不属于医疗事故”的结论。一、二审法院均认为，虽然中医院对陈某鑫的诊疗行为不构成医疗事故，但诊疗过程确实存在鉴定书所指出的不足之处，且该不足之处在医学上对陈某鑫出现脑梗塞的病情发展产生了实质性影响，中医院应依法承担相应的过错赔偿责任。根据中医院的过错程度，判决其承担25%的责任。四、医疗纠纷案件的损害赔偿标准问题《条例》第五十条规定了医疗事故的赔偿范围和赔偿标准，包括残疾生活补助费及其标准，但没有规定死亡赔偿金，引发了医疗事故死亡和伤残赔偿中的“重责轻赔”现象。此外，根据《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定，医疗赔偿纠纷实行两重赔偿标准（“双轨制”），构成医疗事故的，参照《条例》规定进行赔偿；非医疗事故纠纷的，适用《民法通则》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等规定进行赔偿。由于后者的赔偿范围大于前者、赔偿标准高于前者，而前者的损害和过错程度大于后者，也在理论上产生了“重责轻赔”的悖论。（一）医疗事故死亡与伤残赔偿中的“重责轻赔”现象为直观感受这种现象，调研组对思明区法院2004-2006年审结的造成伤残以上损害后果的医疗纠纷案件的赔偿情况作了具体的统计分析，详见表二：从以上统计可以看出，构成医疗事故的死亡赔偿金额远低于构成医疗事故的伤残赔偿金额，“重责轻赔”的现象非常突出。这当然违背了最起码的公平原则和衡平法理，而造成该结果的最重要的原因，无疑就是《条例》排除了“死亡赔偿金”的赔偿项目。基于医疗行为的公益性质和高风险性，有必要区别医疗损害赔偿与一般人身损害赔偿，但是，在医疗事故赔偿项目已经规定残疾生活补助费的情况下，医疗纠纷中一概排除“死亡赔偿金”，特别是当医方存在明显过错导致患者死亡的情况下，驳回患者死亡赔偿金的诉讼请求，显然是严重不公平的，这是实践中患者在提起诉讼时回避医疗事故损害赔偿诉求，而选择提起医疗损害赔偿诉求的根源。课题组认为，与其单纯的不分情节的排除适用，引发医患矛盾的激化，不如在限定死亡赔偿金总额的同时，区分具体情节和过错程度给予适当赔偿，即将死亡赔偿金纳入医疗事故损害赔偿范围。（二）医疗事故责任与一般医疗侵权责任的“重责轻赔”悖论按照《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定，在确定医疗事故责任和一般医疗侵权责任的赔偿金额时，因医疗事故责任的损害后果和过错程度均大于一般医疗侵权责任，而医疗事故责任的赔偿范围却远远小于一般医疗侵权责任，赔偿标准也远远低于一般医疗侵权责任，这在理论上产生了“重责轻赔”的悖论。对此，有观点认为，在赔偿项目和赔偿标准上，应将《条例》视为《民法通则》的细化，参照《条例》规定执行；而《条例》规定不明确或者没有规定的应参照《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，因为司法解释也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。也有观点认为，对于构成医疗事故责任的，严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿；对于一般医疗侵权责任也应当参照《条例》规定的范围和标准。还有一种观点认为，不管是否合理，最高院的通知内容是清楚明确的，应该严格按照通知的规定执行，即构成医疗事故的，适用条例的规定；不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用民法通则和相关司法解释的规定。课题组较为倾向第二种观点，对于构成医疗事故责任的，应严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿；对于一般医疗侵权责任，也应该参照《条例》规定的范围和标准，并适当减轻责任比例进行赔偿。理由主要有：第一，不管立法对医疗事故责任的赔偿范围和标准做出限定的理由是什么，限定本身体现了国家对医疗行业的特殊立法政策及对医疗机构的特殊保护，司法者应该也只能尊重立法者的选择和取舍，应严格按照《条例》规定确定医疗事故责任的赔偿范围和赔偿标准；第二，一般医疗侵权责任的过错程度和损害后果都较医疗事故责任轻，按照价值判断和利益衡量的方法，患者所能获得的赔偿金额也应比医疗事故责任少，因此，在确定一般医疗侵权责任的赔偿范围和赔偿标准时，应该参照《条例》的规定适当减轻。这一结论也可以从思明法院审理医疗纠纷案件的实践中得到印证。从上述统计表一的分析可知，医疗事故技术鉴定结论认定不构成医疗事故的16个案件中，判决驳回患方诉讼请求的有3件，判决一定程度支持患方诉讼请求的有13件。但是，这十三个案件中，最高赔偿标准一般仅限于医疗费用损失范围（除了1件属于医疗产品质量责任案件判决医方承担全部责任）。由此可见，司法实践中，构成一般医疗侵权责任的赔偿金额，明显低于构成医疗事故责任的赔偿金额。（三）对医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的变更在思明区法院2004——2006年审结的构成医疗事故责任的11个医疗纠纷案件中，有3个案件的判决没有采纳鉴定机构所作的医方承担轻微责任的鉴定结论。换言之，法院最终变更了（或者说提高了）医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。那么，法院的这种变更是否科学合理呢？课题组倾向认为，法院有权力变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。理由有：第一，医疗事故技术鉴定结论属于证据形式中的专家证言，采纳与否的决定权在法院。因此，法院变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度，在法律依据上没有问题。第二，如上文所述，鉴定机构对损害后果及因果关系的界定与法院有所不同，这样，依照法律的规定，法院就不仅可以，而且应当在一定条件下变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。那么，变更的条件是什么？案例二、原告的儿子2003年3月1日身体不适，3月5日上午8时到被告处就诊，接诊医生为书写病历。经化验，患者血中白细胞为42.08×109/L，依被告单位之规定，血中白细胞超过20×109/L即应转至上级医院就诊，但被告接诊医生未按规定将患者转上级医院，也未告知患者自行转院就诊，而是对患者作静脉点滴、肌肉注射处理，另外还开两天的口服药物。患者静脉点滴至当天下午一时许，接诊医生未向家属作医嘱便让患者回家。同日下午16时30分许，患者自感病情未缓减，经过约2小时50分钟后，由原告带到其他医院急诊，因抢救无效，患者于当晚20时30分临床死亡。厦门市医学会组织做出的鉴定结论认定不属于医疗事故，福建省医学会组织做出的鉴定结论则认为“死亡原因为感染性休克……医方未及时转上级医院，造成延误诊治，违反了医疗规范……患者3月1日发病，3月5日才首次就诊……治疗期间，患者自行离院回家；直至16：30病情加重，又延误约2小时50分钟才送抢救，此与患者死亡有密切关系。”得出结论是“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任”。法院认定被告构成医疗事故责任，同时认为被告的接诊医生在化验发现患者血象异常后，未按被告单位的规定予以转诊，也未进行医嘱，已违反专业医生的注意义务，并进而影响了患者或家属对病情的注意程度。因此，法院对鉴定机构在医疗事故技术鉴定书中对责任分担的认定不予采纳。判决被告应对原告的损害承担90%的主要责任，原告承担10%的次要责任。从案例二中鉴定机构与法院对医患双方行为对损害后果的原因力分析可以看出，法院在肯定医患双方均存在延误之外，更进一步揭示医方的行为与患方的延误之间具有相当的因果关系。正是这个第二重的因果关系，使得法院最终变更了医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。课题组认为，法院变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的条件包括：第一，该类可变更责任程度的案件涉及的医方过错行为，原则上应限于医疗程序性规范的行为，如脱岗、输错血或上述案例中的转院制度、医嘱等，而对于涉及临床医疗技术行为的医疗事故技术鉴定结论的责任程度12，一般不宜变更。因为法官除了依文义即可直接解读的程序性医疗规范之外，不具备临床医学知识，无法正确判断临床医疗技术行为对损害后果的原因力。第二，对于因治疗风险大、难度高的疾病引起的医疗事故，一般不宜变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。这是因为医疗机构作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与其他人身损害行为有着根本的不同；同时，医学发展的历史，从某种意义上说也是不断产生过错、发现过错、纠正过错的历史，对于在风险大、难度高的疾病治疗过程中造成的损害后果，如果对医方规定过于苛刻的责任，确实会妨碍医学的进步。但什么才是风险大、难度高的疾病呢？课题组认为，应该采用权威的医学文献资料作为有效的辅助说明手段。第三，在对不同行为作损害后果的原因力分析时，应坚持侵权行为法中的相当因果关系理论，即以社会经验和一般情理为判断标准，在原因链上限于“原因的原因”。如案例二中，患者死亡的原因之一为其自身的延误，但经过情理分析，根据经验判断，处于被动地位的患者没有得到任何应该并且可以由医方提供的医嘱信息，才导致其没有对病情的严重性引起足够的注意。因此，医方的不作为是患者延误的原因，亦为造成患者死亡的“原因的原因”，法院可以据此变更医疗事故技术鉴定结论中医方的责任程度。课题负责人：洪志坚据厦门市思明区人民法院统计，2004——2006年间，该院判决审结的47件医疗纠纷案件中，患者完全胜诉的案件仅有1件（而且是属于后续治疗费用的诉讼），基本胜诉（诉求获支持超六成）仅有5件，约占判决案件的10%，判决支持赔偿不到20%的案件16件，约全部判决案件的34%，而被驳回全部诉求的16件，约占全部判决案件的34%。医方认为，适用过错及因果关系的举证责任倒置，一方面降低了患者的诉讼门槛，使医疗单位疲于应对更多的纠纷，另一方面，增加医疗单位的责任，影响了医务人员对医学新知探索的积极性，可能导致消极性防御医疗，以及引发人才流向低风险专业甚至低风险行业。基于医患双方利益保护的角度不同，有的主张重点保护患者的人权，有的主张根据医疗行为的公共性质应当优先保护医方医疗行为。如知情权的范围以及责任限度、患者生存权机会丧失的责任范围与限度等。准确地说，法律适用的“一元化”或“二元化”并非一个专业法律术语，最高人民法院民一庭负责人在审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中提到，法律适用二元化“不是法律适用依据的不统一，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。课题组认为，本课题所涉及的“一元化”与“二元化”主要是指针对同一社会领域的法律适用问题，因立法上存在一般法与特别法的区别而导致的法律适用依据的不统一。具体到医疗纠纷领域，最高院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释》,与《医疗事故处理条例》在是否存在医疗事故以外的医疗过错以及相应的赔偿标准等方面的规定相互冲突，导致审判实践中处理医疗纠纷案件存在两个问题：第一，鉴定结论不构成医疗事故，但存在其他医疗过失，是否还应承担赔偿责任的问题。最高院《通知》规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”即医疗纠纷在性质上存在医疗事故责任纠纷与一般医疗侵权纠纷。而《医疗事故处理条例》第49条规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，排除了医疗事故损害以外的一般医疗损害的存在。第二，鉴定结论构成医疗事故，赔偿范围应如何确定的问题。即适用最高院人身损害赔偿司法解释和医疗事故处理条例的矛盾问题，司法解释规定的赔偿范围远远大于条例的规定，赔偿标准也远远高于条例的规定。在这两个问题上，对于医疗事故处理条例之外是否还应适用民法通则及司法解释的不同观点构成所谓的“一元化”和“二元化”。课题调研组由厦门市中级人民法院郝勇副院长任课题指导，抽调两级法院民事审判骨干，对近年来两级法院审理医疗纠纷案件中存在的法律问题进行了一次深入研讨与梳理，重点对思明区人民法院2004-2006年三年期间以判决方式审结的47件医疗纠纷案件逐案进行了一次集中梳理分析，同时于2007年初配合最高人民法院研究室与国家卫生部医政司在厦门召开了一次有关医疗损害赔偿问题座谈会，并派出课题执笔人之一参加了最高人民法院法研所2007年6月份在广东省佛山市中级人民法院召开的有关医疗损害纠纷案件调研座谈会，认真听取了医方代表、患方代表、医疗事故技术鉴定专家代表、司法鉴定专家代表以及审判法官代表的意见与建议，就医疗纠纷案件法律适用问题进行了系统的归纳与整理。调研课题确定调研的范围仅限于“法律适用问题”，有选择性地主动放弃了对相关法学理论作深度的论述，以便于对“法律适用问题”以及相关司法对策能够进行更深入更集中的探讨。思明区人民法院以判决方式审结的47个案件中，包括2件隆鼻、行重睑术医疗美容纠纷案件，医患双方对医疗行为均没有提出异议。虽然医方普遍认为，适用过错及因果关系的举证责任倒置，一方面降低了患者的诉讼门槛，使医疗单位疲于应对更多的纠纷，另一方面，增加医疗单位的责任，影响了医务人员对医学新知探索的积极性，可能导致消极性防御医疗，并引发人才流向低风险专业甚至低风险行业。但是，课题组认为，举证责任倒置本身并没有加重医方的责任，仅仅只是基于医方优势地位而伴生的对等责任。正如广东省佛山市中级人民法院研究室李军副主任在座谈会上指出，有关医方承担举证责任问题，理论上似乎强化了医方的证明责任，其实在实践中并没有多大意义，因为医方在医疗过程中居于主导地位并实际占有全部医疗资料，因此即使不强调医方的举证责任，只要按照优势证据披露原则，医方也应当如实披露全部证据资料，否则就应当承担证据披露不全或不实的责任，推定其承担败诉风险。课题组认为，前述说法虽然在对举证责任的解释和理解上过于狭窄，但是指出了问题的关键——实践中医方在证据上显然处于优势地位，由其承担举证责任是合乎公平原则的。厦门中院在审判实践中运用医疗事故技术鉴定书的情况参见前文“医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定”部分参见(2007)厦民终字第211号民事判决。作医疗程序性及技术性规范行为的区分，系从非医学角度对医疗行为形成的认识，并以能否为非专业人员直接理解为标准，并非严格的医学概念。它实际上借用了《医疗事故处理办法》中“责任事故”与“技术事故”的划分：医疗责任事故是指由于医务人员违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的医疗事故。医疗技术事故是指责任人因专业技术水平和经验不足等原因导致诊疗护理失误所致的医疗事故。北京市高级人民法院民一庭：《关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》，载于《判解研究》2006年第5辑第42页。

商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。一、预售合同转让的法律性质预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第条又规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人预购人的利益。第三，它与我国《民法通则》第条关于合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意的规定相符。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。综上，我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。二、预售合同转让的条件我国《城市房地产管理法》第条的规定应视为允许预售合同转让，具体办法由国务院规定，说明预售合同转让是有条件的。笔者以为预售合同转让的条件如下：依照法律、法规、政策等规定，允许预售转让的可以转让；不允许预售转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第条规定：预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。预售合同必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民号文件第条规定：商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。从预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到后方可转让。第二5?()“”“”