林柏树

2009从我国公益诉讼的现状看律师参与公益诉讼的必要性黑龙江柏树律师事务所律师林柏树内容摘要公益诉讼作为维护国家利益和社会公共利益诉讼制度之一，关键词公益诉讼现状律师参与限制因素必要性窗体底端（五）．虽然部分公益诉讼案件取得了民众的胜利，但这种以中国特色的方式解决问题的模式不能导社会向一种理性的法治社会迈进。这种模式是起诉不在乎法院是否受理，也不在乎是否能胜诉；只要新闻媒体的炒作，社会大讨论，有关部门出面表态果断制止或取缔，之后的结果就是成功。这种实现个案的成功反而使人们过分相信并依靠于这种非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不一定永远将结果导向正义，轻易被误导甚至被操纵。例如：2008年6月20日，在哈尔滨市松北区人民法院开庭的30名是大庆律师状告“东北高速”案就是一例，此案经法院主持原、被告双方达成和解协议：由被告在省级媒体及大庆相关媒体上公开向哈大高速公路全体使用者道歉。依法规范收费行为，接受各方面的法律监督。同时.被告在2009年以后对哈大高速公路进行维修时，不符合高速公路通行标准路段超过总里程20%时，应当调整收费标准，并自行办理相关行政管理手续。2009年的维修施工3个月，被告应将申请降费的相关情况及时通知原告。最后.原告放弃全部诉讼请求，并自愿撤回起诉。据相关材料记载，公益诉讼最早是从美国开始的，是由一些律师创造的。在金奎喜四、律师参与公益诉讼的必要性传统的“多一事不如少一事”的观点，让我们感叹民众对公益诉讼的冷漠和排斥。当公益诉讼已成为别国维护人权、实现其重要法律政策有力的程序手段时，我国公益问题才开始为国人所认识，公益诉讼的社会功能才刚刚显现。公民维权意识的淡漠固然是一个方面，公益诉讼本身对于诉讼技巧、法律知识、信息获取等方面对诉讼主体的综合能力要求更高。再加上现行诉讼制度并未给代表公益而诉的个体受害者特殊的“优惠政策”，结果可想而知。因而目前出现的国有资产大量流失，消费者权益的重复侵害、垄断行为以及工厂等对环境的长期污染、资源破坏等社会公益受损的现象说明了公民的法定监督权已流于形式。律师行业特有职业特性和职业道德决定了律师应成为公益诉讼的主导者和指挥者。理由是：首先，律师是受过训练的专业人士，精通法律，且比一般公民拥有更多诉讼上的权利，这就让其有了为民请愿的知识资本和优势。其次，公益问题中的侵害方往往是实力雄厚的大公司、大企业或国家机关，普通民众的诉讼对抗能力与它们无法相比，从诉讼的平等性而言，律师是否参与公益诉讼，对平衡诉讼双方的对抗能力至关重要。正如国外一位著名律师指出的那样：“在法庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力，律师是在填补当事人之间的差距，以便能够在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。”综上可以看出，律师参与公益诉讼的必要性主要表现在有利于培养和塑造公民为权利而斗争的精神。公益诉讼将历来空洞而虚幻的监督权转换成实实在在的执法权，它通过“司法权力制约行政权力，以人的民主权制约国家权力”，实现官治向民治的转折。律师参与公益诉讼，其专业操作和特定社会地位因素将会大大增强公益诉讼在制度、政策的制定和运作方面的影响，使被人们忽视已久的“公共利益”真实再现，这必定带动和大大提升全民护法维权意识，最终必将吸引公民参与到国家事务的管理中来，使民治成为燎原之势。

试论抵押质押贷（借）款的风险与防范林柏树黑龙江柏树律师事务所随着经济体制改革的不断深化,各种经济形式蓬勃发展，也使银行信贷和民间借贷活动日趋活跃。然而由于经济体制和经济结构转轨中相关法律制度不规范，致使抵押质押贷借款纠纷频繁出现，此问题已经成为全社会关注的焦点之一。因此对抵押质押贷借款风险的预见与防范，尤为重要。它不仅能减少商业银行信贷资金损失，而且还能预防民间纠纷，维护社会稳定。笔者通过几年代理银行贷款合同纠纷和民间借贷纠纷案件感到，抵押质押贷借款风险主要表现在以下几个方面：1、在抵押质押贷款过程中，当事人未依法办理有关登记手续的风险。中华人民共和国担保法第42条规定抵押必须登记的范围为:无定着物的土地使用权；城市房地产、乡镇村企业厂房；林木；航空器、船舶、车辆等。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称解释）第47条规定以法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，应当办理抵押登记。同时担保法第41条又规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第78、79条规定了股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权等出质必须登记生效。因此，对于按担保法规定需经登记的财产或权利抵押或质押时，当事人必须办理抵（质）押物登记，否则抵（质）押合同无效。然而，现时生活中，常常出现忽视登记的情形，以至债务人不履行债务时，抵押质押物落空。从而造成债权人损失。2、抵押物和质物不真实不合法造成的风险。根据抵押权的原理，抵押人应对真实存在的抵押物和质物具有所有权。但由于所有权有时难以确定，有时存在不合法，有时不能用作抵押，从而造成了风险。如《解释》第48条规定以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押无效。又如，《解释》52条规定以尚未与地上农作物分离的土地使用权抵押无效。《解释》第53条规定以学校幼儿园、医院等公益事业的教育设施、医疗设施、公益设施抵押无效。又如伪造作为质押物的存单，或以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的，质押无效。3、未经得共有人同意，抵押（质押）共有财产，造成风险。对以共有财产抵（质）押的，按《解释》54条规定共同共有人以其财产设定抵押的，应经共有人同意，或告知其他共有人，否则抵押无效。4、未经财产所有人同意，以他人财产抵押造成风险。未经所有权人同意就擅自抵押的，不但抵押关系无效，而且构成侵权。以他人财产抵押，必须经得他人同意，并办理有关法律手续，方能有效。5、对抵押物（质物）的资产评估不真实造成风险。生活中这种事例较多。如：某些不良借款人为多贷款，利用各种手段抬高抵押物价值，而一些中介评估机构不规范竞争，在利益的趋动下，有意高估抵押质押物，造成资产评估不真实，使得抵（质）押物不足值，此种情形已成为抵（质）押贷借款的最大风险点。6、未抵押有效证件或抵押的证件不齐造成风险。抵押中的财产一般都由抵押人控制，如果抵押权人未控制抵押物的有效证件，就可能造成同一抵押物的重复抵押。从而造成多个抵押权人之间再次发生纠纷。对于上述几种常见的抵（质）押贷借款风险表现，应当从如下几个方面着手防范化解风险：1、要严格遵守法律规定，做好抵押物（质物）登记的工作，以确保抵押关系的效力。根据《担保法》第41条的规定，对依法需登记的抵押物，如房地产、林木、航空器、船舶、车辆、以及企业的设备和其他动产。必须先登记后抵押。必须办理质押登记的质押物包括：股票、股份，以及依法可以转让的商标使用权，专利权、著作权中的财产权。这些也必须先登记后质押。以确保抵押（质押）关系的合法有效。2、认真审查抵押物（质物），是确立抵押关系的基础。首先要确保抵押物（质物）的真实性，这要求有关人事认真审查有关权利凭证，对于房地产抵押的，要对房地产进行实地核查；对于存单或票据质押的，要对存单（票据）进行核单（票）。其次要确保抵押物（质物）的合法性，这要求贷款人员严格依照《担保法》审查抵押物（质物），防止法律禁止抵押（质押）的财产用于抵押（质押）。最后要认真查验抵押物（质物）的归属，确保抵押（质押）的有效性。这要求有关人士，在核查抵押物（质物）的权属时一定要认真仔细，特别要注意当以夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙企业财产抵押（质押）时，须经所有权人全体同意。3、确保抵押物（质物）评估的真实性。这是保证抵押物（质物）足值的关键。在实际操作中，银行一般是要求抵押人提供商业评估机构出局的评估报告，并根据评估价值打折扣后确定贷款额。这就要求银行认真审查评估报告的真实性和准确性，防止评估价值不实。公民一般是靠个人感觉进行评估。这要求债权人除有一定的生活经验外，更重要的是要有评估依据。如查验抵押质押物的原始发票，原始单据等，必要时还应找有资质条件的评估机构进行评估，以确保担保物足量。总之，抵（质）押贷借款风险的形成大多都是在日常工作中疏于防范，日积月累，铸成的大错。因此，只有不断学习熟知担保法及最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释，不断的把握上述防范原则，并将其切实运用在日常的工作中生活中，才能防患于未然，真正杜绝抵押质押贷借款中各种风险的出现。

中华人民共和国最高人民法院民事判决书（1999）知终字第15号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江**开发有限公司，住所地：黑龙江省绥化市绥兰路288号。法定代表人：刘**，该公司董事长。委托代理人：林**，黑龙江省绥化农垦律师事务所律师。委托代理人：李**，北京市百度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南海市**化工有限公司，住所地：广东省南海市里水镇河村月池。法定代表人：李**，该公司董事长。委托代理人：吉**，北京市惠中律师事务所律师。委托代理人：周**，北京市惠中律师事务所律师。上诉人黑龙江**开发有限公司（以下简称企达公司）因与被上诉人南海市**化工有限公司（以下简称绿洲公司）侵权及反诉商标侵权、欠款纠纷一案，不服河北省高级人民法院（1998）冀经二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河北省高级人民法院认定：珠海市西区**研究所（以下简称**所，后并入绿洲公司）经多年研制开发出命名为黑星灵、炭疽灵、角斑灵的农药，并经有关部门鉴定，角斑灵于1991年取得国家专利。1994年7月22日，**所与企达公司的前身黑龙江北方农业资料有限公司（以下简称黑农公司）签订一份联营协议约定：双方合营成立黑龙江北方农业资料有限公司杀菌剂分公司，**所以工业产权作为30％的股权入股，黑农公司不得向外泄露技水资料及产品配方，合营期为签约日至1997年7月21日。期限届满，工业产权无偿移交**所。双万签约后，按国家农药管理规定，对黑星灵、炭疽灵、角斑灵三种农药以企达公司的名义到国家农业部农药检定所进行了登记，权利人为绿洲公司。在合同履行过程中，双方于1996年5月10日又签订了一份承包生产经营协议书，约定：自1996年1月1日起，企达公司内部分成两条生产线，一条杀虫剂线，一条杀菌剂线。杀菌剂生产线由绿洲公司承包，自1996年1月1日起到同年底止；绿洲公司使用企达公司流动资金153.5万元，其中50万元为无偿使用，到1996年8月31日归还企达公司；其余103.5万元由绿洲公司自1996年1月1日起向企达公司支付利息，到同年底全部款额以现汇归还企达公司；原合同于1996年1月1日起停止执行，到同年底作废，企达公司不得生产绿洲公司生产的治炭疽病、黑星病、细菌性病害的农药和类似农药并不得使用绿洲公司的知识产权。1996年8月24日，企达公司出具一份声明称其与绿洲公司的合作于1996年12月结束，绿洲公司收回黑星灵、炭疽灵、角斑灵技术产权，并称其于1996年6月后已停止生产上述三种产品。双方终上合营后，企达公司上报农业部农药检定所上述三种产品的企业标准和编制说明与原登记内**相比较，药物名称、有效成份、配比、含量、指标、工艺流程均相同。企达公司还在广告中称黑星灵、炭疽灵、角斑灵系其独家研制成功，在其销售的产品包装上均有黑星灵、炭疽灵、角斑灵字样，在部分产品色装上还标明系\"第二代产品\"。1998年5月1日，企达公司公告称原三种产品名称变更为炭疽停、黑星停、角斑停。原审法院还认定：绿洲公司于1991年取得的角斑灵发明专利，因未按时缴纳专利年费于1995年11月15日终止。企达公司于1994年取得用于除草剂、杀虫剂类商品上\"企达\"字样的注册商标，但不能举证证明其与绿洲公司终止合营后，绿洲公司仍使用\"企达\"商标生产和销售商品。1997年8月18日，农业部农药检定所出具证明称：绿洲公司生产的农药6O％多·福可温性粉剂、60％炭疽福美可湿性粉剂、40％甲霜铝铜可湿性粉剂的商品名分别为黑星灵、炭疽灵和角斑灵。这三个商品名已在我所注册，具有独家性，其他任何厂家均不得使用。企达公司擅自使用绿洲公司已经注册的商品名，擅自在标签上增加\"第二代产品\"字样，并扩大作物和防治对象，以上行为违反了农药管理条例的有关规定。1997年7月16日出版的第7期《农药市场信息》载明：企达公司可供自产60％炭疽灵可湿性粉剂150吨，每吨30500元；6O％黑星灵可湿性粉剂1OO吨，每吨446O0元，30％角斑灵可湿性粉剂30吨，每吨320O元。1998年7月16日出版的第7期《农药市场信自》又载明：企达公司可供自产60％炭疽灵同湿性粉剂50吨，每吨30500元；60％黑星灵可湿性粉剂50吨，每吨44600元，30％角斑灵可湿性粉剂30吨，每吨3200元。按照企达公司在上述《农药市场信息》上所声称可供的炭疽灵200吨、黑星灵15O吨数量和相应的价格，以及绿洲公司提供的炭疽灵利润为每吨9690.2元（企达公司提供利润为每吨16579.5元），黑星灵利润为每吨201O0元（企达公司提供利润为每吨19795.41元）计算，二产品的利润为4953124元（按企达公司提供的利润率计算为63208O5.5元）。企达公司对其反诉欠款的主张不能举证，绿洲公司亦不予认可。原审法院认为：双方当事人于1994年7月22日签订的联营协议及1996年5月10日签订的承包生产经营协议，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律，应认定为有效合同；企达公司在1997年以后以双方联营时的技术成果资料，到农业部农药检定所进行登记，并大量生产销售黑星灵和炭疽灵，并使用国家农业部农药检定所确权给绿洲公司的黑星灵、炭疽灵、角斑灵的商品名称，属违约行为，应当承担违约责任，赔偿由此给绿洲公司造成的经济损失，并应立即停止使用该商品名称和生产与绿洲公司开发的黑星灵、炭疽灵相同的产品，并赔礼道歉；角斑灵发明专利，因绿洲公司未缴纳年费而终止，故不受法律保护；企达公司反诉主张因无充分证据，故不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项之规定，判决：一、企达公司立即停止生产和销售黑星灵、炭疽灵产品，并不得在其产品上使用黑星灵、炭疽灵、角斑灵商品名称。二、企达公司在全国性农药刊物上向绿洲公司赔礼道歉、消除影响。三、企达公司赔偿绿洲公司损失4933124元。四、驳回企达公司的反诉请求。案件受理费37510元，由企达公司承担33780元；绿洲公司承担373O元；反诉费15717.9O元，由企达公司承担。企达公司不服河北省高级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清：1、被上诉人所转让的技术是上诉人不知晓的公有技术，其中角斑灵技术因申请专利而公开，专利已失效；黑星灵与炭疽灵产品则早已有十多家企业生产，技术已公开。2、双方合营开发的黑星灵、炭疽灵、角斑灵等\"三星\"产品的技术成果应主要归属于上诉人，合营后上诉人在原申办三证的基础上开发研制新产品，并重新申办三证，无可非议。3、判决认定的赔偿数额证据不足，也未经质证，其计算方法不合法。4、上诉人反诉被上诉人欠款和侵犯商标权的主张有充分的证据支持，应当于以支持。二、原审判决适用法律有错误，应予纠正：被上诉人的诉讼请求是停止侵权，但原审法院却审理了违约问题，扩大了审理范围，程序违法；黑星灵、炭疽灵、角斑灵等商品名称不受法律保护，原审判决给予保护错误。绿洲公司答辩称：1、企达公司原来不生产黑星灵、炭疽灵、角斑灵等商品，也不了解相关技术，其是通过双方合营合同关系从我公司得到了技术才得以进行生产，虽然国内有企业生产相同的农药产品，但各企业均未公开其生产技术及工艺，因此，我方的黑星灵、炭疽灵技术属于技术秘密。2、根据双方所签承包生产经营协议书的约定，合作期满后上诉人不得继续生产该三项产品，不得使用我方的知识产权，而上诉人违反约定使用黑星灵、炭疽灵、角斑灵等商品名称继续生产销售相同产品，侵犯了我方的权利，原审判决其承担违约与侵权责任是正确的。3、我公司没有向对方借款，也未占用对方资金，上诉人反诉欠款的请求没有事实依据；其反诉我方商标侵权，未提供充分的证据，原审判决予以驳回正确。请求维持原判，驳回上诉。本院经审理查明：**所为珠海市农业科学技术开发部（以下简称开发部）的农药植保课题组分立后组建而成。经开发部认可，该课题组的研究成果为课题组研究人员个人自筹经费研究完成，责、权、债自负，工资不发，其成果可自行带走。本案所涉及的黑星灵、炭疽灵角斑灵等成果，为李**、罗希成等个人完成，被带入**所。原审判决对绿5所技术的来源表述有所不当。本案当事人双方签订合营合同后，按农药管理规定，对黑星灵、炭疽灵、角斑灵三种农药以企达公司的名义到国家农业部农药检定所进行了登记，其登记资料中无\"权利人为绿洲公司\"的记载。企达公司于1994年8月至1995年1月间，先后向杀菌剂分公司拨款153.5万元，用于建厂和生产。1996年6月7日，企达公司董事长刘**与绿洲公司罗峰签订一份《承包经营协议书附件》，载明双方同意1995年的利润不再进行分配，1996年占用企达公司资金的利息计为1至6月抵减，7月份利息为11157.30元，自8月开始每月付利息11395.35元。1997年5月22日罗峰与刘**又达成一项还款协议，双方在确认绿洲公司已归还部分欠款的前提下约定：以某处房产作价60万元进行还款，其余10万元在1997年底还清，1997年1月以后所有利息不再计算偿还。本院另查明：1988年12月1日，开发部制定了6O％炭疽灵可湿性粉剂的企业标准（试行），于1989年1月1日起施行。该标难最早使用了炭疽灵的商品名称。开发部除在自己生产的防治炭疽病的50％、60％可温性粉剂商品上使用该名称外，还以监制总经销的名义许可湛江市甘丰农药厂在6O％可湿性粉剂上使用该名称销售相应的商品。李**在开发部期间完成了防治黄瓜、梨等植物黑星病的研究成果，并将其成果定名为黑星灵，先后使用于50％可湿性粉剂、60％可湿性粉剂等产品。开发部及其许可的湛江市甘丰农药厂均使用该名称销售相应的商品。开发部于1992年开始使用角斑灵名称特指其甲霜铝铜（又名瑞铝铜）40％可湿性粉剂产品进行生产和销售。该产品主要用于防治黄瓜细菌性角斑病及部分植物的枯萎病。**所与黑农公司签订合营合同时，其提供的生产技水所生产的商品的名称已经确定为黑星灵、炭疽灵、角斑灵。**所将该三项产品的生产技术连同该三项名称一并提供给合营建立的杀菌剂分公司使用。对于该三项商品名称的来源，企达公司并无异议，并在制定农药的企业标准和向农业部农药检定所申报登记时予以使用。黑星灵、炭疽灵、角斑灵等\"三灵\"产品的基本农药成分是公开的，但相关的生产工艺是否已经公开以及公开的程度怎样等，双方均未充分举证证明。绿洲公司仅笼统称其要求保护的是包括产品配制和生产工艺等方面的整体技术，未明确该技术中属于技术秘密的具体技术信息。本案二审过程中，经法庭要求，绿洲公司仍未确定其技术秘密的具体内**和范围。企达公司提供了部分企达产品销售单位提供的证明来证实绿洲公司在双方合作期满后继续使用\"企达\"商标进行生产销售活动，构成了商标侵权。但经质证，这些证据中除部分是关于证明销售单位销售了双方合作期间生产的产品外，其他均不能证实所销售的产品来自于绿洲公司。企达公司亦未提供上述销售单位主体资格情况的证据。企达公司提供了天津兴果农药厂、河北赞峰农药厂、中国冠龙集团、辽宁省农业开发农资公司、北方化工**所等单位的宣传广告或者产品包装等证据证明\"三灵\"产品的名称已为同行业通用。但上述宣传广告或者产品包装材料均未注明时间，企达公司也未提出上述单位主体资格情况的证据。原审判决认定的其他事实基本属实。本院认为：虽然绿洲公司承包杀菌剂生力线时接受的财产不明，但企达公司投资153万余元建立了杀菌剂生产线的证据充分。该生产线自1996年起为绿洲公司承包，绿洲公司承诺还款，又有罗峰签订的协议附件和还款协议印证，故可以认定绿洲公司欠款的事实。双方还认可归还部分欠款的事实，按照最后达成的还款协议看，双方认同所余欠款额为70万元。由于企达公司同意1997年1月以后不计利息，还款协议又约定全部债务在1997年底履行完毕，故绿洲公司应当承担70万元的还款责任并自1998年开始计算利息，上诉人关于绿洲公司欠款的上诉主张成立，应予支持。原审判决未对双方签订的欠款及还款协议等事实子以确认错误，应予纠正。企达公司反诉绿洲公司侵犯其商标权，但由于企达公司提供的证据无一能够证明绿洲公司在双方合作期满后继续生产销售带有\"企达\"商标的商品，且企达公司未提供其证据来源单位主体资格情况的证明，故企达公司提供的证据在形式上和内**上均无证明力，其这一反诉主张不能成立，原审判决驳回企达公司的这一反诉主张正确。绿洲公司要求保护其专有技术，应当明确界定其技术秘密的具体内**和范围。法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内**和范围为对象。如果将处于秘密状态的技术与公知公用技术不加区分地作为一项综合技术给子保护，则必然导致侵犯公共利益的结果，也会不当地加重侵权人的法律责任。人民法院要求当事人将其保护技术秘密的请求具体化，还具有在程序上给予对方当事人有针对性地进行答辩以及要求进行技术鉴定等权利和机会的意义。绿洲公司要求保护其黑星灵、炭疽灵的专有技术，称其专有技术包括产品配制和生产工艺等方面，但其所提供的事实依据却仅仅是已登记备案的企业标准和相关材料等，未明确其要求保护的具体技术内**和范围。即使上述产品的配制或工艺等有一定的技水秘密，但如前所述，未明确这些技水秘密的内**和范围的诉讼请求人民法院不子支持。原审判决认定企达公司构成侵犯绿洲公司的专有技术，事实依据不足，应予纠正。李**、罗希成等个人完成的黑星灵、炭疽灵、角斑灵等技术成果，在应用于商品生产时，已经同时使用了黑星灵、炭疽灵和角斑灵等作为商品名称。开发部、湛江市甘丰农药厂等均已先后使用该名称销售相同或者类似的农药。**所在与黑农公司合营时，也明确了其提供的技术成果是黑星灵、炭疽灵、角斑灵生产技术。上述\"三灵\"产品的名称具有指称特定商品的意义，是可权利化的商品特有名称。企达公司提供的其他单位使用炭疽灵等商品名称的证据，由于所证明的使用该名称的时间不明，且这些证明单位的主体资格情况也不明，故该部分证据缺乏证明力，不能证明上述单位最早使用\"三灵\"商品名称，不能否定绿洲公司最早使用\"三灵\"名称的事实，也不能证明该\"三灵\"产品的名称为通用名称。**所与企达公司联营时约定后者不得再生产与\"三灵\"产品相同或者类似的产品。这一约定含有两层意思：一是企达公司不得生产与\"三灵\"产品实质上相同或者类似的产品，这实际上是不正当地限制了经营者的合法经营权，有排斥合法竞争的含义，违背了民法通则关于民事活动应当遵循平等原则的规定，故该层意思表示无效，企达公司有权生产与\"三灵\"产品实质上相同或者类似的产品，绿洲公司对此也无异议；二是企达公司不得生产与\"三灵\"产品相同名称的产品，这一层意思，一方面由双方的约定可以比较明确地看出，另一方面从绿洲公司合法取得**所在先使用的该名称并向企达公司提供该名称，以及企达公司1996年8月24日作出的声明和其另行申报黑星停、炭疽停、角斑停为商品名称等事实中可以得到印证。这一层约定的意思表示，因商品特有名称随商品知名度的扩大可以成为法律保护的对象的缘故，应当认为有效。双方合作期满后，企达公司不应当继续使用该\"三灵\"名称。企达公司违反约定使用\"三灵\"名称，构成违约；\"三灵\"名称通过开发部、湛江市甘丰农药厂、绿洲公司的使用等行为已经为相关农药市场所知悉，具备了知名商品特有名称的条件，受反不正当竞争法的保护，故企达公司的违约行为，同时也构成不正当竞争行为，企达公司应对其不正当竞争行为承担相应的法律责任。绿洲公司在起诉状中把合同的约定作为事实依据主张企达公司违约，构成侵权，故原审判决对企达公司是否违约进行认定，没有扩大审理范围。在确定赔偿额时，原审判决以信息类刊物上企达公司所作广告性声明中声称的可供商品数量作为确定近500万元赔偿额的计算因素之一，而未审查该等数量的产品是否实际生产，也未要求当事人提供其他旁证，故依此确认的赔偿额欠当。由于绿洲公司未能提供其实际损失的证据，也未提供企达公司实际获利的证据，企达公司也未提供其生产数量的证据，故本院根据本案的实际情况确定赔偿额。鉴于企达公司有违约和进行不正当竞争的主观故意，其生产能力可以满足其在《农药市场信息》上所声称的生产数量，侵权时间长达一年有余，涉案农药的利润率较高，以及企达公司技术主要来源于绿洲公司等情形，本院确定企达公司就使黑星灵、炭疽灵两各商品名称的违约和不正当竞争行为分别向绿洲公司赔偿各50万元。原审判决对企达公司使用角斑灵名称未判决赔偿，绿洲公司未就此提出上诉，故本院对此不再处理。综上，原审判决部分事实不清，适用法律也有部分错误，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持河北省高级人民法院（1998）冀经二初字第6号民事判决第二项。二、变更河北省高级人民法院（1998）冀经二初字第6号民事判决第一项为：黑龙江**开发有限公司立即停止在生产和销售的农药商品上使用黑星灵、炭疽灵、角斑灵商品名称。三、变更河北省高级人民法院（1998）冀经二初字第6号民事判决第三项为：黑龙江**开发有限公司赔偿南海市**化工有限公司人民币100万元。四、变更河北省高级人民法院（1998）冀经二初字第6号民事判决第四项为：驳回黑龙江**开发有限公司关于商标侵权的反诉请求。五、驳回南海市**化工有限公司关于侵犯技术秘密的诉讼请求。六、南海市**化工有限公司归还黑龙江**开发有限公司70万元人民币。七、上述第三、六项双方应当支付的款项对抵后，黑龙江**开发有限公司应当向南海市**化工有限公司支付人民币30万元，并承担该款自1998年起至判决生效之日止的银行同期贷款利息，于本判决生效之日起一个月内给付。本案一审、二审本诉案件受理费各37510元，共75020元，由黑龙江**开发有限公司承担70％，即52514元，南海市**化工有限公司承担30％，即22506元；一、二审反诉案件受理费各15717.90元，共31435.8元，由黑龙江**开发有限公司承担50％，即15717.90元，南海市**化工有限公司承担50％，即15717.90。本判决为终审判决。审判长董天平代理审判员张辉代理审判员合阝中林二００一年一月三日书计员王艳芳