袁文灿

论文摘要关键词：抵押，是合同当事人中的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同。抵押权，在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。现代民法已不仅限不动产，亦包括动产。抵押物，是指为实现抵押权而设定的抵押标的物。抵押权为物权不属于债权。他具有以下特征：一具有物权性。具体表现为支配性、排他性，以及适用物权的保护方法。二抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，体现在存在上的从属性，处分上的从属性和消灭上的从属性。三抵押权具有追及性，即抵押物受到侵害，有请求除去防害权。以及抵押物转让时，抵押权不受影响。四具有优先受偿权，即抵押权优先于普通债权受偿，抵押权优先于执行权，抵押财产不得列入破产财产。此外，抵押权还具有不可分性、特定性、顺序性和物上代位性等属性。对于抵押物的范围问题，世界各国的立法并非一致，传统民法仅以不动产为限，目前各国几乎都承认动产抵押权。我国对于抵押物的范围采取的立法为两种方式，即列举可作为抵押物的财产（《担保法》第34条）禁止作为抵押物的财产（《担保法》第37条）。除《担保法》第37条所规定的以外，只要抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。目前，我国尚未明确的企业财团抵押制度，需在司法实践和立法中进一步完善。抵押，是合同当事人的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同㈠。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但通说认为：抵押权为物权而不属于债权。抵押权为物权，当然也就具有物权的特征。因此，一般说来，抵押权的性质可以从抵押权的以下特征上说明：一、抵押权的物权性。抵押权具有物权的一般属性：（1）支配性。抵押权是一种价值权、变价权。侧重于抵押物的处分和收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于找押权而直接处分抵押物；（2）排他性。抵押权原则上要求抵押物特定化。在抵押权实现之时，抵押物必须是特定的，以确定其价值。抵押权优先于普通债权而得到满足和实现。抵押权与其他担保物权同时并存时，则发生位次顺序的问题，即具有位次性。而且抵押权具有追及性，抵押权人可以追及抵押物的存在而行使权利；（3）抵押权适用物权的保护方法，当抵押权受第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人损害赔偿（二）。二、抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，抵押权作为担保物权的一种，属于从权利，其存在、处分和消灭须以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。从权利从属于主权利，是对主权利效力的补充和加强，所以从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性，也有的称为附从性。抵押权的从属性主要表现在以下三个方面：第一，存在上的从属性。从近现代各国的立法看，抵押权分为保全抵押（1）和流通抵押（2）两种形式。我国所采取的基本上属于保全抵押，因而其不能脱离债权的存在。在传统理论上，抵押权的从属性表现之一为发生上的从属性，认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，若主债权尚未发生，抵押要也就不能成立，为将来的债权设定抵押担保是无效的，但是随着社会经济的发展，这种理论观念已经被打破。现代法上不仅为将来债权设定抵押予以许可，而且在现实生活中大量存在为将来债权设定抵押权的现象。比如最高额抵押（3）就是为将来债权设定抵押担保的典型代表。因此，抵押权的从属并不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。也就是说抵押权的从属性并不要求在胝押权成立时主债权必须已经存在。抵押权无须自始就与主债权同时存在，但在任何债权都不存在时，抵押权也就决不能继续存在。我国《担保法》第52条中规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”但是担保法上并没规定，抵押权的成立以主债权的已经存在为前提，也未规定不能为将来的债权设定抵押权或在主债权未成立时设定的抵押权无效。因此，以抵押成立时主债权不存在而持抵押无效观点的，是没有根据的。第二，处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权让与上的从属性。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权。抵押只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。在任何情况下，抵押权的主体与其担保的主债权的主体只能是同—的，而不能不同。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而挚独转让或者作为其他债权的担保。”这也正是指抵押权处分上的从属性。第三，消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性与存在上的从属性相关，抵押权的存在从属于主债权的存在，与主债权同命运，因而在主债权因受清偿，提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就消灭。我国《担保法》第52条规定的也就是抵押权消灭上的从属性。但应当注意，只有在主债权全部消灭时，抵押权才消灭。抵押权与主债权之间没有量上的关系，即便债权大部分已受清偿，抵押仪也不能消灭。这与抵押权的不可分性相关。三、抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性是指抵押权的效力不可分，抵押权人就全部抵押物行使其权利，抵押物的分割和部分让与灭失，或者债权分割或部分让与或清偿，均不影响抵押权的效力。换言之，担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物的整体性(三)。主要表现为：抵押物一经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押(包括已经分割或让与第三人的部分)行使抵押权，抵押物部分灭失时，其剩余部分仍对全部主债权提供担保，主债权部分分割或让与时，抵押权不因此而受影响，抵押债权人仍就其应有部分对抵押物的全部共同行使权利。分期付款的债权，因部分债权已届清偿期而未清偿时，可就抵押物的全部行使权利，侦权部分受清偿，并不导致抵押权的部分灭失，抵押权设定之后，抵押物价格的涨落，原则上不影响抵押人的权利和义务，抵押物的价格上涨时，抵押人无权使抵押物的一部分脱离抵押担保关系，抵押物的价格非抵押人的原因下落时，抵押人也无义务再增加抵押物。四、抵押权具有特定性。首先是抵押物的特定，抵押权以确保债权实现为宗旨，因此抵押物必须是现有的的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估计其价值，抵押物不能是未来的财产或未经特定化的一般财产，否则，抵押物具有不确定性，抵押权难以估量其价值，也就无法对抵押物行使权利。抵押物的特定化，其意义在于抵押公示，以示第三人知晓该财产已用于抵押。其次是抵押权所担保的债权的特定。抵押权只能担保特定的债权，而不能担保一切的债权，否则即无法确保特定债权人利益，也会损害第三人的利益。五、抵押权具有物上代位性（4）。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍给维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的变形体或代位物上（四）。在抵押物因不可归责于抵押人的原因毁损灭失时，抵押权人得就因抵押物价值减少无过错的，抵押权人得“在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保”这也就是对抵押权的物上代位性的确认。六、抵押权具有顺序性。抵押权的顺序性，是指在同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序，先一顺序的抵押权优于后一顺序的抵押权。也就是说，在实现抵押权时，顺序在先的抵押权人先就抵押物的价值受偿，其后，才能由后一顺序的抵押人受偿。如有数个抵押权的顺序相同时，各抵押权人只能就其担保的债权额的比例受偿。七、抵押权具有追及性。抵押权的追及性是指不论标的物落入何人之手，抵押权人都可以追及该标的物，向实际占有人主张权利，主要表现在以下两点：第一，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得及于抵权请求除去妨害。第二，抵押人未抵押权人同意，擅自将抵押物转让他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。我国《担保法》第49条第一款中规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为为无效。”这种无效是绝对无效还是相对无效？可否由法院依职权主动确认无效呢？我们认为，这里的无效是绝对无效的。因此，只有在抵押权人或者受让人主张时，人民法院才可依法确认该行为无效。八、抵押权具有优先受偿性。优先受偿性（5）是由抵押权的担保性所决定的，抵押权的优先受偿性主要体现在以下几方面：第一，一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿，而不是与其他债权人平等受偿。第二，在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权，对于抵押物，不得为其他人扣押或者强制执行，在抵押物被查封、扣押或者强制执行时，抵押权人得优先行使抵押权，从抵押物的变价中优先受清偿（五）。第三，在抵押人宣布破产时，抵押财产不得列入破产财产，抵押权人得就抵押物的变价就抵押担保的债权额优先受偿，如有剩余时才得由其他债权人分配。抵押权的优先受偿性说明，抵押权人只能就抵押物的价值优先受清偿，而不能直接以抵押物抵债，我国《担保法》第一线0条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，即使抵押人与抵押人在合同中约定在债务履行期满债务人未履行债务时抵押物转由抵押权人所有，抵押物也不能直接转归抵押人所有。世界各国对于抵押物的范围的立法例并非一致，有的仅限于不动产，有的则以不动产为限，传统民法仅以不动产为限，然而，随着立法的发展，现代各国几乎均承认动产抵押权。但大多数国家立法对于抵押物的范围限制并不作明确的列举性规定，其理由在于选定抵押是当事人双方自愿，法律无权干涉，若双方就抵押物发生争执，也仅作个案具体处理，因为立法无法予以全部列举，而我国鉴于以往抵押活动中的混乱状态，予以明确列举（六）具有特别的意义。但是，立法中明确列举各种抵押物的作法很少见，我国《担保法》第34条对抵押物的范围作了列举性的规定，从《担保法》的整体而言，该条实际上与第37条的禁止性规定遥相呼应。就立法技术而言，对抵押物采用列举性规定是不妥当的，也不可能穷尽所有可以设定抵押的财产，立法既然已作禁止性规定，又作列举性规定就显得多余了，这样反使该条列举性规定仅具有一般的提示作用，而变得无多少实际意义了.抵押物必须具备以下几个条件：第一，必须是抵押人有权处分，即抵押人对抵押物享有所有权或处分权；第二，必须是法律允许转让的，具有可让与性。若不具备让与性，则抵押物无法实现其价值，也就无法实现担保的目的。第三，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第四，便于管理和实施（七）。那么，究竟哪些财产可以作为抵押物呢？依《担保法》第34条的规定，应包括以下几项：一、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人在其享有所有权的房屋和其他地上定着物之上设定抵押权，是抵押人行使所有权的行为，任何机关、单位和个人均不得干涉抵押人对自己所有财产的处分。不动产的一部分是否可以设定抵押权？不动产的一部分即就房屋和其他地上定着物的一部分是否可以设定抵押权。应作为具体分析。若不动产上的一部分具有独立的交换价值，在交易上可认为独立之物，而且可予以公示，即应当承认其属于抵押物的范围，着建筑物区分所有权的出现，并得到认可后（八），则必须承认建筑物的部分得单独为抵押物而设定抵押权。建筑中的建筑物是否可以作为抵押物？抵押权是一种价值权、变价权。因此抵押物的结构是否完整并非其所关注的重心。其核心在于抵押物是否具有经济价值，故只要正在建筑中的建筑物，依据一般交易上的观念，具有交易上的独立性，可以达到经济上使用的目的，就可以就建造中的建筑物设定抵押。二、抵押人所有机器、交通运输工具和其他财产。抵押人可以自己所有的动产作为抵押物，设定抵押权。动产包括各种机器设备、交通运输工具等财产，作为抵押物的动产应当具有可让与性，对于一些特殊的动产如飞机、船舶等，设定抵押权时应当遵循有关的特殊立法，如海商法、民事航空器法等的规定。三、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。（一）国有土地使用权（6）。土地使用权是有偿取得的在一定时限内对一定地段利用、收益、开发、经营的权利，它包括国有土地的使用权，集体土地的使用权和宅基地的土地使用权。取得国有土地使用权，必须履行法定的程序。目前，我国国有土地使用权的取得方式主要有三种：1、出让。出让是国家以所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，它包括协议、招标和拍卖三种具体方式。2、转让。转让是土地使用权再转移的行为。即国有土地使用权人将自己拥有的土地使用权让渡给相对人，使其成为新的土地使用权受让人，转让具体包括买卖、互易和赠与三种方式。3、行政划拨。行政划拨是指国家通过行政审批程序将土地无偿地划拨给使用者使用，使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请，经批准即取得土地使用权，而不必向国家交付费用和租金。以国有土地使用权作为抵押物而设定抵押权，从严格意义上讲属于一种权利抵押，土地使用权的抵押并不影响国家对土地享有的所有权。（二）国有房屋和其他地上定着物。国有房屋是指属于全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企事业单位、军队使用的全民所有的房屋，一般而言，国有房屋的使用者对其占有的房屋享有处分的权利，根据法律规定，国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。除此之外，我国近几年实行住房制度改革，推行住房商品化，将部分公有住房出售，职工在付清房款并履行一定法定手续后，就依法取得该住房的所有权、继承权和买卖权，即享有处分权，当然也可用作抵押设定抵押权。其他地上定着物是指土地、房屋外的不动产，包括森林、桥梁、隧道等建筑物，若抵押人对于国有的其他地上定着物依法享有处分权，则抵押人可以该地上定着物为抵押物设定抵押权。四、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。根据我国法律规定，国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。公司作为独立民事主体，对于法律上明确由公司支配的资产（包括国有资产）享有占有、使用和处分的权利。抵押人对于自己享有处分权的国有资产，当然可以将其作为抵押物进行抵押，这是抵押人作为独立的民事主体正当行使权利的必然结果。五、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地作用权。根据我国《民法通则》的规定，农村集体组织、农户或个人可以与土地所有人（国家或集体组织）签订土地承包经营合同。承包人对其所承包的土地、山岭、草原等即享有占有、使用和收益的权利，但不享有处分所承包的财产的权利，故承包人不得将其享有的土地使用权设定抵押权。但是，国家为了鼓励承包开发荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地，解决承包开发荒地的资金短缺。特允许在经过发包人（即土地所有人）同意的前提下，承包人可以就承包的荒地的土地使用权进行抵押。六、依法可以抵押的其他财产。立法不可能穷尽所有可以用作抵押物的财产，只要某项财产符合抵押物的条件，即抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。七、抵押人可以某一项财产单独进行抵押，也可以将其几项财产一并抵押。从其立旨意而言，是为了促进企业融通资金的能力，企业可以将其所有或享有处分权的动产、不动产等一并进行抵押，但是要求各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。该规定并不意味着我国已承认了企业财团抵押制度（7）。企业财团抵押与一般抵押不同，一般国家均对其作出特殊规定，现代抵押制度为适应资金融通的需要，从个别抵押向依企业目的而结合之物及权利的财团抵押转变，为适应此种形势，我国可以在司法实践中对《担保法》第34条第二款作广义解释，并加以完善，从而确立我国的企业财团抵押制度。注释1、保全抵押，是指专为担保债权而设定的，以确保债务的履行为目的，其效力依存于以人的信用为基础的债权。2、流通抵押，是以资本的投入为目的的投资抵押，这种抵押完全以标的物的交换价值为中心构成，与以人的信用为基础的债权关系完全绝缘。3、最高额抵押，是在最高债权额限度内，可以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。4、物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代位物。5、优先受偿性，是指抵押权人在实现抵押权时以抵押物优先受清偿。6、国有土地使用权是指权利主体在法律允许的范围内对国有土地所享有的占有、使用并获取收益的权利。7、企业财团抵押制度，是指将属于企业所有的土地、建筑物、机械、器具、租赁权、工业产权等无形财产等企业财产，作为一个集合之整体进行抵押的制度。参考文献一、马原主编《中国民法教程》人民法院出版社，1989年版，第一流54页。二、杨立新（物权篇《对抵押权的侵害》）第231—232页，法律出版社。三、董开军《论担保物权的性质》《法学研究》1992年第1期第34页。四、董开军《论担保物权的性质》《法学研究》1992年第1期。五、马原主编《中国民法教程》人民法院出版社，第388-389页。六、《中华人民共和国担保法》第37条。七、现行《担保法》立法草案说明。八、郑玉波《民法物权》台湾三民书局1990年版。温丰文《区分所有建筑物法律关系之构造》台湾《法令月刊》1992年第九期。