朱权平

餐饮加盟被骗，通过法律讨回加盟费案情简介李某是个八零后，总想做一番事业。在寻找项目过程中，发现本地的“XX鸡排”生意很火爆，就想加入经营。在网上搜索“XX鸡排”过程中，发现乙公司的餐饮项目，也是鸡食品类的，并说是“XX鸡排”的延伸品牌。遂前去考察，在乙公司员工的大力宣传下，并承诺由明星吴秀波代言该品牌，于是仓促签订了餐饮加盟合同，并交纳了68000的加盟费用。合同签订后，发现合同内容与宣传、口头承诺不一致，要求退款不成，委托律师到法院起诉。案情分析李某提供的材料有合同书一份，交纳服务费收据一份，微信聊天记录一份。根据合同书内容，是一份食品的技术转让合同，并约定技术转让范围，转让后有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，享有区域代理运营权、管理权、市场拓展权。技术转让代理费包括技术费、培训费、服务费、新产品开发费、技术指导费等，都包含在68000元所交款项之内。微信聊天记录体现“XX鸡排”与乙公司提供的品牌不是同一家，明星代言是空头承诺。对于合同纠纷，首先要考虑的是合同的效力，如果合同无效，自然可以退还费用。其次，考虑是否存在法定可撤销情形，如果可以撤销，同样可以主张退还。在合同既不存在无效，也不存在可撤销的情形下，就要分析合同的性质。合同性质由合同内容条款决定，而不是由合同名称决定。阅读李某提供的材料后，认为该合同是以技术转让为名义签订的特许经营合同，技术转让是形式，特许经营是实质，应该按照特许经营合同主张权利，受《商业特许经营管理条例》的约束。弄清合同性质，就要考虑诉讼策略和诉讼方案。合同签订后，主张退还费用的无非有三种形式：合同无效、撤销合同、解除合同。本案不具有违反法律造成合同无效的法定情形，主张合同无效不能实现。对于撤销合同，仅仅有微信记录证明经营项目存在欺诈性、宣传存在欺诈性，但微信记录不是合同内容，证明力也不是很强，存在风险性。根据《商业特许经营管理条例》规定，被特许人有一定解除合同的权利，可以据此要求退还费用。诉讼策略决定后，经李某同意，我们开始按照解除合同起诉。法院判决：本院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，原被告双方签订的合同虽没有特许经营合同字样，但从合同约定的权利义务来看明显具备了特许经营合同的本质特征，应为商业特许经营合同。李某签订合同后，还未开展特许业务，合同尚未进入实质履行阶段，也不肯能利用乙公司的经营资源，因此，李某解除合同符合法律规定。本案中，李某已经领取了培训资料，应该视为进行了相应。故根据案件实际情况，兼顾双方当事人利益，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告返还应返还的金额。遂作出被告乙公司于判决生效后五日内返还李某服务费60000元。判决后，双方都没有上诉。

河北省秦皇岛市中级人民法院民事调解书（2017）冀03民初1xx号原告：徐某某，男，19xx年10月8日生，汉族，现住江苏省连云港市东海县城关，公民身份证号码：略。委托诉讼代理人：朱权平，河北万千律师事务所律师，代理权限：特别授权被告：秦皇岛某某某餐饮管理有限公司，住所地：秦皇岛市海港区河北大街XX号，统一社会信用代码：略。法定代表人：xxx，该公司总经理。原告徐某某诉被告秦皇岛某某某餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告诉称：其发现名为“探鱼”的餐饮项目在当地很火爆，在网络搜索中发现被告网站，被告工作人员谎称“探鱼”也是被告项目，遂邀请原告来秦皇岛考察。2016年某月某日原告来秦皇岛考察，并于当日签订加盟合同，同时缴纳加盟服务费50000元。原告没有经过任何培训返回本地，经核实“探鱼”项目与被告没有任何关系，遂立即与被告交涉，要求解除合同，返还加盟费，被告拒绝，故诉至法院。请求：被告返还加盟费50000元并承担诉讼费用。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告秦皇岛某某某餐饮管理有限公司返还原告加盟费40000元（已履行完毕），案件受理费由原告负担。二、双方再无其他争议。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。案件受理费，由原告负担。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。审判长xxx审判员xxx代审判员xxx2017年7月10日书记员xxx

贩卖毒品（冰毒）罪成功辩护案例（朱权平）律师点评：本案辩护律师明察秋毫，从案件中发现被告人具有自首、立功法定从轻减轻的情节，并被法院予以采信，大大减低了基准刑。关于毒品数量，10克是法定量刑起点七年以上的数量起点，经辩护律师多次、仔细阅读案卷，终于发现对毒品数量的鉴定意见没有去除塑料袋包装的重量。经辩护律师提出意见，对薄如蝉翼的塑料袋包装重量进行了扣除，也使被告人毒品数量降低到10克以下，而10克以下是适用三年以下的量刑标准，一下子从七年降低到三年，取得了辩护的成功。附刑事判决书河北省某县人民法院刑事判决书（2016）冀0324刑初xx号公诉机关河北省某县人民检察院被告人彭某，辩护人朱权平，河北万千律师事务所律师被告人商某。河北省某县人民检察院以指控：一、贩卖毒品罪1、2015年11月14日，被告人商某在其租住的出租房内以每克200元的价格卖给彭某冰毒25克。2、2015年10月份的一天，被告人彭某在某县以每克200元的价格卖给钱某冰毒5克（净重）。3、2015年10月份的一天，被告人彭某在某县以每克200元的价格卖给钱某冰毒5克（毛重）。二、非法持有毒品罪2015年11月18日16时许，某县公安局在彭某住处进行时，查获冰毒16.85克。对上述事实，检察院提供了相关证据证明，认为彭某贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应依法追究刑事责任，并数罪并罚。被告人商某的行为构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任。庭审中检察员提出被告人彭某贩卖毒品数量应认定为不足10克。对其供述贩卖毒品的行为应认定为自首。对其贩卖毒品和非法持有毒品的事实应适用立功情节。综合全案，被告人彭某具体自首和立功情节，且在开庭过程中能够认罪、悔罪，对其可以从轻或减轻处罚。被告人商某在刑满释放后五年内又犯罪，属于累犯，应从重处罚。在开庭过程中，对犯罪事实能够予以供述，对贩卖的事实认可，对克数、钱数提出异议，只能说是基本认罪，建议法庭对于被告人商某的表现综合予以认定。被告人彭某对某县检察院指控未提异议，表示认罪，请求宽大处理。其辩护人朱权平律师关于定罪方面对公诉机关指控的罪名和定罪事实没有异议；关于量刑方面辩护人提出被告人彭某是以吸毒被公安机关传唤，后发现非法持有毒品罪被刑事拘留，讯问过程中彭某主动交代了贩卖毒品的事实，依法应认定自首，从轻、减轻或免除处罚。被告人彭某到案后，不仅如实交代了非法持有毒品的事实，还主动交代了公安机关没有掌握的贩卖毒品的犯罪事实，主动揭发检举了为其提供毒品的上线和下线身份情况、联系方式等重要线索，使得公安机关顺利将其上线网上通缉，抓获归案，该行为符合法律规定的立功规定，应依法从轻、减轻或免除处罚。自首和立功情节应适用两个罪名。关于贩卖毒品的数量方面提出应认定被告人彭某贩卖毒品的数量不足10克。被告人彭某没有犯罪前科，其贩卖行为是其不情愿的被动行为，主观恶性不大，对社会的危害程度不大，本着教育为主惩罚为辅的原则，建议对平彭某判处缓刑。被告人商某对某县人民检察院的指控表示认罪，但庭审中辩解不知道卖给彭某冰毒数量和彭某给其打款5000元钱是否为毒资，表示认可以彭某供述为准。经审理查明，被告人犯罪事实如下：一、被告人彭某贩卖毒品事实1、2015年10月份的一天，被告人彭某在某县以每克200元的价格卖给钱某冰毒5克（净重）。2、2015年10月份的一天，被告人彭某在某县以每克200元的价格卖给钱某冰毒5克（毛重）。二、被告人彭某非法持有毒品的事实2015年11月18日16时许，某县公安局在彭某住处进行时，查获冰毒16.85克。三、被告人商某贩卖毒品事实2015年11月14日，被告人商某在其租住的出租房内以每克200元的价格卖给彭某冰毒25克。上述事实，检察院提供如下证据证明：1、物证白色塑料袋、辨认笔录，证明内容是彭某、钱某均辨认出与彭某想钱某贩卖毒品时使用的同种类塑料袋，重量0.40克，规格5cmx7cm.。2、书证检查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片、物证检验报告、上交毒品登记表，证明内容是发现2小袋白色晶体，经检验，检验意见为检材共重16.85克，均检出甲基苯丙胺成分。…….本院认为：上列证据具有合法性、客观性、与本案具有关联性，证明效力予以认定。被告人商某在侦查阶段被抓获时曾供认2015年11月份以200元价格卖给彭某约25克冰毒，后又供述以100元价格卖给彭某50克冰毒，而庭审中对检方指控表示认罪，且供认以彭某供述为准，彭某在侦查阶段及庭审中均供认2015年11月份从商某手以200元价格购买25克冰毒，结合张某证言及张某打款转账记录等其他证据，可以证明检方指控成立，应予以认定。被告人商某供述以100元卖给彭某50克冰毒的供词无其他证据佐证，证据不足本院不予采信。本院认为,被告人彭某违反国家法律规定，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）不满10克；非法持有甲基苯丙胺（冰毒）16.85克，其行为已构成犯罪，应分别以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪追究刑事责任。某县人民检察院指控被告人彭某的犯罪事实和罪名成立，应予以认定和支持。检察员庭审中提出指控被告人彭某贩卖毒品数量应认定为不足10克，有被告人彭某供述和证人钱某证言等相互印证证明，本院予以采信。检察员及辩护人庭审中提出对彭某供述贩卖毒品的行为应认定为自首和对彭某贩卖毒品和非法持有毒品罪的事实应适用立功情节，且在开庭过程中能够认罪、悔罪的意见，经庭审查明，2015年11月18日，彭某在大横乡幼儿园被抓后，在公安机关不掌握其向钱某贩卖毒品的情况下，主动交待了两次向钱某贩卖毒品不满10克的犯罪事实；彭某被抓获后，在公安机关不掌握其毒品来源的情况下，主动交待了毒品来源和上线犯罪嫌疑人商某的相关线索，为公安机关后来抓获商某起到了积极作用。上述事实有控方提供的某县局的抓获经过、案件说明、被告人供述等证据证明。彭某主动交待贩卖毒品的行为符合被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论的法律规定，应认定彭某的行为构成自首；彭某到案后，主动交待毒品来源和上线犯罪嫌疑人商某的相关线索，使得公安机关抓获商某的行为符合立功的法律规定，应认定彭某的行为构成立功。对辩护人提出的构成自首和立功的辩护意见，公诉人没有提出反对意见，本院予以支持。辩护人庭审中提出被告人彭某没有犯罪前科等辩护意见有相关证据证明，本院予以支持，但对其提出对彭某判处缓刑的辩护意见，理据不足，本院不予支持。以上情形本院作为量刑情节予以考虑。被告人商某违反国家法律规定，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）25克，数量较大，其行为已构成犯罪，应予以发卖毒品罪追究刑事责任。某县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立,应予以支持。庭审中检察员提出商某系累犯，应从重处罚的意见，经庭审查明，商某曾因犯抢劫罪分别于1999年4月6日被天津市静海县人民法院判处有期徒刑十二年，2006年9月7日被释放，于2008年9月2日被天津市静海县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2012年1月4日减刑后刑满释放。本次犯贩卖毒品罪，数量较大，应当判处有期徒刑之刑罚。商某之行为符合被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚的法律规定，检察员提出的该意见本院予以支持。检察员另提出在开庭过程中商某对犯罪事实能够予以供述，基本认罪和被告人商某对某县人民检察院的指控表示认罪的公诉及辩护意见，与商某在庭审中表现相符，本院予以采信。以上情形本院作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百四十八条、第六十七条第二款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，对被告人彭某定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条至规定，对被告人商某定罪处罚。判决如下：一、被告人彭某犯贩卖毒品罪。判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日，即日2015年11月19日起至2019年10月18日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日之内一次缴清。）二、被告人商某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日，即日2015年12月17日起至2025年12月16日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日之内一次缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省xxx市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长刘某某代理审判员张某某人民陪审员刘某2016年8月20日书记员王某

销售房号是诈骗吗？四十多万诈骗案件，成功辩护，判刑两年案情简介：张XX五起诈骗事实，涉案金额累计xx是做工程的老板，在与开发商签订的工程项目中，张XX抵顶工程款。在签订工程合同时，开发商先把张XX，约定施工价款达到房屋价款时开具房屋兑现单交付房屋。张XX收取被害人款项后，因地产销售前景较好，开发商便把预留给张XX不能向被害人交付房屋。被害人得不到房屋，张XX涉嫌诈骗报案。另一起事实涉及租赁合同，开发商口头答应给张XX前，张XX伪造了开发商的印章。另外，张辩护意见：一、对于租房事件，被告人出租的房屋属于开发商所有，在没有开发商认可或授权的情况下，被告人无权出租。公诉机关指控租房事件属于诈骗没有异议。对于诈骗金额，被害人白某某在报案前，被告人已经退还一部分款项，因此应扣除已经退还的部分。二、对于被害人姚某某购房事件，在2018年5月4日已经由海港区人民法院作出（2018）冀0302民初xxxx号民事调解书，双方纠纷属于民事纠纷。根据一事不再理的原则，同一事件不能作出多份判决。因此，在民事调解书没有依法撤销前，不应再以刑事案件处理。三、对于被害人井某某、陈某某、赵某某购房事件，和姚某某案件属于案件事实相同的同类案件，根据类案同判原则，也应属于民事纠纷。类案同判是指正在审理的案件，应当与其所在法院和上一级法院已经审结的或其他具有指导意义的同类案件裁判尺度一致。最高人民法院院长在不同场合多次强调“促进法官提升类案同判、量刑规范的审判能力”。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》要求通过类案参考统一裁判尺度，且院庭长对与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的案件进行监督。《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》要求进一步进行类案与关联案件检索、类案裁判标准统一。1、被告人没有诈骗并非法占有的主观故意诈骗罪通常理解为通过虚构事实或隐瞒真相的方法，从而骗取被害人较大数额财产的行为。三被害人都是签订的购房协议，所涉及房屋被告人是否有权处分，是确定被告人是否实施诈骗行为的关键。可以肯定的是，被告人没有编造虚假不存在的涉案房屋，没有虚构身份冒用他人名义，没有伪造虚假的产权证明文件，所涉房屋都真实存在。还可以肯定的是，张xx与开发商签订的铝塑窗制作安装合同真实存在，合同约定全部以房抵顶工程款及预留房屋真实存在，张xx与证人杨某某以房抵顶工程款的事实真实存在，另外，所涉房屋都是抵债房屋。这些事实与姚某某案件事实完全一致，属于同类案件。2、与井某某签订的购房合同，涉案房屋是岸上澜湾xx栋x单元xx号。该房屋是杨某某抵给张xx的抵债房。因张某某替张xx还借款，张xx将该房屋以让与担保方式抵押给张某某。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。根据此条法律规定，基础事实是民间借贷的，我国法律不承认让与担保的法律效力。因此，该房屋虽然变更给张某某，因违反法律而无效。给张某某的更名无效，张xx仍然有销售权，也能证明张xx与井某某签订合同在3月2017年20日，张2018年6日与张xx退款并承担双倍违约责任。此协议的签订，从先期的购房纠纷，转化为金钱债务纠纷，完全属于民事法律调整的范畴。至于张某某陈述的出售时已经告知张xx配合办理更名手续，属于单方证言，没有其他证据佐证，被告人张2、与陈某某、赵某某签订的购房合同，都是开发商的抵账房，最后都被地产出售。这两套房屋与出售给姚某某的房屋都属于同一事实，完全属于类案，应遵循类案同判的原则，以维持司法的统一性。xx办理了预留单。为维持工程运转，张xx对预期单约定房屋有预期期待权。随着工程的进度深入，预留单就能变成兑现单，最终实现对房屋的现实拥有权。因此，推进工程进度是取得预留单约定房屋的保证。在一方面缺少工程资金，一方面又持有预留单预期期待权的情况下，只有通过预留单变现才能既推进了工程进度，又能实现预留单权益，一举两得。这也说明，张xx收款后没有携款逃跑，没有挥霍浪费，而是为实现工程以及房屋销售合同目的积极努力，不具有非法占有的目的。xx为实现合同目的努力奋斗的时候，开发商却釜底抽薪，在不通知张xx违约的连锁反映行为，属于民事纠纷调整房范畴，不属于诈骗行为。“借钱不还”型诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗行为。构成借款诈骗，诈骗人主观上必须具有非法占有的故意，即行为人在借钱时就具有不归还的意图。诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物，因此在财物的使用上毫无顾虑和节制，直接造成财物的灭失。本案中，被告人每笔借贷都出具了借条等凭证，从没有否认借钱的存在。借款用于正当、合法的用途，没有挥霍、转移，也没有非法占为己有的故意，不能因一时不能偿还就定性为诈骗行为。关于被害人陈述的借款以办理房屋手续为名义，属于被害人的一面之词，也没有其他证据印证，应不予采信。被告人退还了白某某款项，取得了被害人白某某的谅解，依法应该从轻处罚。关于诈骗数额，涉及被害人井某某、赵某某、姚某某购房资金以及井某某、赵某某的借贷资金属于民事纠纷，不属于诈骗金额。关于白某某租房金额，应该扣除立案前已经偿还部分。xx和开发商签订的抵房协议，在兑付房屋前，虽然禁止张xx对这些预留的房屋有预期期待权。如果开发商不对外出售，这些房屋经过张xx所有。张xx也不具有隐瞒真相的情形。结合以上情形，本律师认为涉案房屋买卖属于属于民事纠纷，不属于诈骗。最后，辩护意见被法院完全采纳，非常成果的维护了当事人的合法权益，维护了法律的公平公正。

关于黑社会性质犯罪的认定刑法关于组织、领导、黑社会性质组织罪的法律规定：刑法第294条规定：组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。一、正确把握黑社会性质犯罪参加人员的身份，是减少刑罚、降低刑期的关键根据刑法294条规定，黑社会性质犯罪参加人员的身份有组织领导者、积极参加者、其他参加者。区分参加人员的身份，对犯罪量刑具有重要作用。从刑法条文可以看出，组织领导者，刑期最重，在七年以上有期徒刑，并处没收财产。积极参加者，刑期次之，在三年以上七年以下量刑，最高刑期和组织领导者的起始刑期相同，对于财产刑，除了没收财产外，还规定了罚金刑。其他参加者，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，最高刑期和积极参加者的最低刑期相同，对于财产方面，只是判处罚金，没有没收财产刑。作为刑辨律师，正确区分参加者的身份，对于减少刑罚、降低刑期具有重要作用。二、正确把握黑社会性质犯罪的特征，是能否构成黑社会性质犯罪的关键(一)关于黑社会性质组织的认定1.认定组织特征的问题关于黑社会性质组织存续时间起点的认定(1)黑社会性质组织的存续时间起点应当如何确定，是司法实践一个非常重要但又长期悬而未决的问题。该问题不仅与组织特征的认定有关，而且会对组织成员、组织犯罪等一系列问题的认定产生重要影响。从逻辑上讲，只有当“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织真正形成之日，但是，这在司法实践中又是无法准确判断和把握的。黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、“恶势力”团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期枳累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。因此，如果以同时具备“四个特征”为时间节点，将“恶”与“黑”这两个阶段截然分开，认定黑社会性质组织时就会面临空中楼阁一般的困局，无法有效地通过具体的违法犯罪事实来充分反映该犯罪组织的行为特征以及社会危害。为解决上述问题，《纪要》作出原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。也就是说，“成立仪式”最为优先，“标志性事件”次之，在没有前两者的情况下，可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足以反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。有一种意见认为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的行为特征既包括犯罪活动，也包括违法活动，因此，应从“首次共同实施有组织的违法犯罪活动”起算。我们认为，黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，应当满足犯罪集团的全部条件。根据刑法第二十六条的规定，犯罪集团应当是“为共同实施犯罪”而组成，因此，黑社会性质组织的存续时间起点应从首次实施有组织的犯罪活动起算。(2)是否应对黑社会性质组织的存在、发展时间作出明确规定由于2009年《纪要》没有对此问题明确画线，实践中标准掌握不统一的问题仍然存在。根据前期调研情况.2011年1月至2014年12月间，已审结生效的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件中，涉案犯罪组织存在、发展时间不满6个月的占比达到4.53%。综合考虑多方而因素，《纪要》讨论稿中皆有如下规定：黑社会性质组织的存在、发展吋间一般在12个月以上。”征求意见过程中，此问题始终存在较大争议，其中一种意见认为，刑法相关条款中并未涉及黑社会性质组织的存在、发展吋间问题，故不应对此作出规定。根据座谈会讨论情况以及各方提出的意见，《纪要》未再提出明确的时间要求，但规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。这是因为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织应当是“较稳定”的犯罪组织。“较稳定”应从两方面来理解：一是指犯罪组织的结构与核心成员比较稳定；二是指犯罪组织应当在一定时期内持续存在。因此，黑社会性质组织的存在、发展时间应当达到一定长度。同时，如果一个犯罪组织存在、发展时间过短，也难以形成真正意义上的非法控制。(3)关于黑社会性质组织的成员人数问题根据刑法的规定，黑社会性质组织应当“人数较多”。按照一般的理解，黑社会性质组织的成员人数理应比普通的犯罪集团更多，但由于缺少明文规定，一些案件在成员人数的把握上明显偏松。在已审结生效的案件中，组织成员不足5人的案件并不鲜见，一定程度上降低了认定门槛。征求意见过程中，多数意见都赞成将组织成员人数予以量化，但又有“10人说”和“7人说”之争。《纪要》最终采纳了目前理论界、实务界相对更为认可的“10人说”，并专门说明“10人”之中“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。如此规定，主要是基于以下两点考虑：一是对于未到案、未起诉、未定罪处罚的人员可否在认定黑社会性质组织时算作组织成员的问题一直存在争议，《纪要》作出规定后可以给该争论画上句号；二是《纪要》明确规定组织成员的人数标准之后，不排除实践中可能出现为了凑齐人数而将本不应认定为黑社会性质组织成员的被告人“拔高”认定的问题，对该标准加以详细说明，将有助于预防出现这一问题。(4)关于“骨干成员”的认定刑法第二百九十四条第一款中对组织者、领导者、积极参加者、一般参加者（其他参加者）分别设置了不同的法定刑，并没有“骨干成员”的概念，但第四款关于组织特征的规定中却有“骨干成员基本固定的要求。由于概念不明，实践中将骨干成员、积极参加者相互替代使用的情况时有出现。为此，《纪要》明确指出，骨干成员只是积极参加者中较为核心的一部分，除了直接听命于组织者、领导者之外，还要求多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者长时间在犯罪组织中起重要作用。之所以要加上“多次”和“长时间”的限定，主要是为了从作用上将其与一般的积极参加者相区别。(5)关于组织纪律、活动规约的审查判断问题2009年《纪要》规定：“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”近年来，实践中出现了一些新情况，黑社会性质组织的组织纪律、活动规约表现形式多种多样，而且内容也会带有一定的迷惑性、欺骗性。例如，一些以经济实体为依托的黑社会性质组织，其组织纪律、活动规约往往是以公司、企业内部规章制度的形式表现出来的；还有一些黑社会性质组织会对其成员提出“不许吸毒、不许赌博、不许随意殴打他人”等看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异。为此，《纪要》要求结合涉案犯罪组织制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审査判断。(6)关于可不作为犯罪处理的情形为了贯彻执行宽严相济刑事政策，《纪要》重申了《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第三条第二款的规定。为了适当放开该罪的出口，以便更好地分化、瓦解犯罪子，《纪要》还规定：“对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动，也可以不作为犯罪处理。”(7)关于不应认定为黑社会性质组织成员的几类人员实践中，对于某些与黑社会性质组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。为防止不当扩大打击面，《纪要》明确了不应认迮为黑社会质组织成员的三类人员，其行为如果构成其他犯罪的，应按照具休犯罪处理。我们认为，在认定黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少数黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，为此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。对于“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合，则另当别论。2.认定经济特征的问题(1)关于“一定经济实力”的范围“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”是黑社会性质组织应当具备的经济特征。实践中，对于“一定经济实力”的范围问题存在模糊认识，特别是对组织成员在黑社会性质组织形成之前已经拥有的财产和黑社会性质组织形成后组织成员个人名下的财产能否计入“一定经济实力”的问题，各地做法差异很大。我们认为，对于该问题主要应从以下两个方面来把握：第一，黑社会性质组织所具有的经济实力并不等同于刑法第六十四条规定的违法所得和犯罪工具。所谓经济实力，是指掌控经济资源并随时为己所用的能力，因此,应当包括合法获取的资产;第二，根据刑法第二百九十四条第五款第二项的规定，“一定经济实力”的取得方式应具备“有组织性”的特点。也就是说，无论是违法所得还是合法资产，都应当是通过与黑社会性质组织有关联的行为或方式而获取，包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产，黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产，黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益,等等。为此,《纪要》对“一定经济实力”的概念和范围进行了说明，将黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外。同时还规定，只要是“有组织地”获取的经济利益，即便归于组织成员个人名下，也应当计人“一定经济实力”。(2)关于“一定经济实力”的数额标准2009年《纪要》考虑到司法实践的复杂性，没有明确规定“一定经济实力”的数额标准，但近年来的效果并不理想。《纪要》起草过程中，有一种意见认为，经济实力的强弱并不是黑社会性质组织的本质特征，而且客观上证明经济实力来源、数额的证据很难收集，因此，不应对此问题予以量化。我们认为，由于刑法第二百九十四条规定黑社会性质组织需要具有“一定经济实力”，因此，明确标准的做法更加符合罪刑法定原则的基本精神。具有“一定经济实力”虽不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案犯罪组织的发展成熟程度。在当前的司法实践中，对此问题掌握较为随意的情况依然存在，确有必要加以规范。根据前期调研掌握的数据，综合考虑各地经济发展水平的差异以及其他多方面因素后，《纪要》规定：“各高级人民法院可以根据本地区的实际情况……在20-50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”(3)对于所获经济利益是否用于黑社会性质组织的审查判断2009年《纪要》将认定经济特征的重点放在了涉案犯罪组织获利后的用途上，并列举了“购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形。近年来，一些黑社会性质组织改变手法，往往不再直接向组织成员提供工资、福利、奖励、生活费用或者作案经费，而是通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配，或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。针对这一变化，《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”3.认定行为特征的问题(1)关于黑社会性质组织犯罪的多样性刑法第二百九十四条以及《司法解释》中均未规定黑社会性质组织必须实施性质不同的多种犯罪，故2009年《纪要》对此问题并未涉及。但从实践情况看，黑社会性质组织若要实现对经济、社会生活的非法控制，一般都需要实施多种犯罪。为了引起对此问题的重视，在审判工作中更加准确地区分黑社会性质组织与专门从事某种犯罪的犯罪集团，《纪要》作了相应的提示性规定。(2)关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题如前所述，当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地釆用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。正因为如此，司法实践中也逐渐产生了一种模糊认识，认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法犯罪活动也可以形成非法控制。我们认为，无论行为方式最终如何变化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也是依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。(3)如何区分黑社会性质组织的违法犯罪活动和组织成员个人的违法犯罪活动2009年《纪要》通过列举五种具体情形的方式，较好地解决了黑社会性质组织的违法犯罪活动范围问题。但是，由于其并未明确将”符合组织利益或者组织宗旨“作为基本判断标准，在一些个案的审判工作中，如何区分黑社会性质组织违法犯罪活动和组织成员个人违法犯罪活动的问题仍然引发了一定的争议。有鉴于此，《纪要》坐了补充性规定。也就是说，即便是组织者、领导者亲自组织实施的违法犯罪活动，如果确实与维护和扩大组织的势力、实力、影响、经济基础无任何关联，也不是按照组织管理、纪律、活动规约而实施的，也不应当认定为黑社会性质组织的违法犯罪活动。(4)如何认定按照”组织惯例实施的违法犯罪活动在黑社会性质组织犯罪案件中往往存在大量的违法犯罪活动无法直接与组织利益、组织宗旨联系起来，但这些违法犯罪活动大多是在组织者、领导者的纵容之下实施，符合黑社会性质组织约定俗成的行为习惯，客观上又起到了为黑社会性质组织确立非法权威，扩大影响推波助澜的作用，有必要作为组织的违法犯罪活动来处理。因此，《纪要》规定：”组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”有一种意见认为，对于纯属组织成员个人行为的违法犯罪活动，不能仅因组织者、领导者未尽到禁止义务就作为黑社会性质组织的违法犯罪活动来处理，组织者、领导者也不应承担相应罪责。我们认为，黑社会性质组织的宗旨就是要通过实施违法犯罪活动建立非法秩序，组织者、领导者在创建、管理犯罪组织时，对于组织成员可能实施多种违法犯罪活动有概括的预见和故意。组织者、领导者作为核心认为，犯罪组织的意志很大程度上就是通过组织者、领导者的意志来体现。组织者、领导者在明知组织成员多次实施类似行为的情况下不予明确禁止，可以说明其对此类行为持放任、纵容的态度，也说明此类行为并不违背犯罪组织的意志和宗旨，加之这些行为客观上又对扩大组织影响起到作用，组织者、领导者应当承担责任。4.认定非法控制特征（危害性特征）的问题(1)对于“一定区域”“一定行业”的理解和把握在2009年《纪要》的有关内容的基础上，《纪要》对这两个问题作了进一步解读。不仅明确了“一定区域”包括乡镇、街道、较大的村庄，同时还指出，对于“一定行业”的理解应当结合“一定区域”的概念来把握。简而言之，即便是某一乡镇范围内的同类生产、经营活动，只要从业人员、产业规模要素达到一定程度，也可以视为“一定行业”。(2)关于非法控制特征（危害性特征）的认定2009年《纪姐》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形。前期调研时，许多高级人民法院均反映这八种情形不够具体，诸如“重要影响”“严重影响”等表述还需要进一步明确。综合各方意见，《纪要》以导致人员伤亡、造成直接经济损失、敛财数额巨大等情形为标准，对2009年《纪要》的有关内容予以补充和细化，并使之更具可操作性。其中列举的“直接经济损失”，是指与黑社会性质组织的违法犯罪活动有直接因果关系的经济损失。主要包括以下情形：因违法犯罪活动导致财产损毁、灭失而造成的经济损失；因违法犯罪活动导致停产、停业、减产、破产以及由此承担违约责任而造成的经济损失；因违法犯罪活动导致被迫接受不公平交易而造成的经济损失；其他应当计箅在内的直接经济损失。此外，由于敲诈勒索、聚众扰乱社会秩序等个罪所造成的危害后果也有可能符合八种情形之一，因此，不能简单地认为只要具有其中一种情形，就可以认定非法控制特征。为纠正对此问题的认识，《纪要》专门作了如下说明：“2009年《座谈会纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织,从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。”(3)关于是否应当设置“兜底”规定的问题《纪要》在对黑社会性质组织的成员人数、经济实力规模予以量化的同时，也有针对性地设置了“兜底”规定。对此，有意见认为，“兜底”规定一旦放幵口子，就有可能会使组织特征、经济特征中已经量化的标准失去意义。我们认为，由于实践中的情况极为复杂，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。设置“兜底”规定，其目的在于突出非法控制特征(危害性特征)的重要性，并不意味着已经量化的标准可以忽略。为此，《纪要》也对适用“兜底”规定认定黑社会性质组织的情形设定了多项限制条件，可以避免出现标准虚置的问题。

限制高消费申请书申请人张XX，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住ＸＸ市XX县（区）XX镇XX村XX号。电话：被申请人王XX，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住ＸＸ市XX县（区）XX镇XX村XX号。电话：请求事项请求贵院依法对被申请人王XX采取高消费限制令事实与理由申请人张××与被申请人王××民间借贷纠纷一案，经贵院判决（调解）后已进入执行程序。因被申请人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，致使申请人权益不能实现。为充分维护申请人的合法权益，特依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》向贵院申请，请求贵院对被申请人王××采取限制高消费令措施，促使被申请人尽快履行义务。此致XX县（区）人民法院申请人：张XXXX年XX月XX日