李俭

2003年9月入选《首届华东律师论坛江苏律师论文集》律师业与网络及网络经济的发展一、网络及网络经济的发展自从90年代初以来，网络的发展便是一日千里，上网更是成为广大企业、政府、个人每天必做的事，甚至已深入到人们的日常生活，成为生活本身内容的一部分。根据统计资料表明，2002年年底全球网民约为6.55亿，而根据2003年1月《中国互联网络发展状况统计报告》的资料显示，我国的上网用户总数已达5910万，占我国人口总量的比例为4.6%，占全球网民的9%，从而使我国成为世界上拥有网民最多的国家之一。报告预计，2003年互联网产业和传统产业的结合程度、互联网的渗透程度将进一步增强，我国网民数更将达到8630万，增长率为46%。随着网民人数的不断增加及互联网的不断延伸，网络对社会经济、人们生活的影响将会越来越深入。中国的三大门户网站---网易、搜狐和新浪在美国那斯达克的上市，标志着中国的网络企业走出了国门，开始在世界资本市场上融资。今年以来，随着网络经济的发展，三大网络上市公司在美国的股价也是节节攀升，领头股网易的股价甚至达到创记录的每股70多美元，一年多时间里狂涨了100多倍，在美国掀起了一股网络股的热潮。回顾互联网近年来的发展历史，亦喜亦悲，曾几何时，网络股就是亏损的代名词，三大网络股在美国股市上曾一度跌落至60美分左右。特别是随着"网络泡沫"的相继破灭，2001年全球的互联网业一度进入了"严冬"。但互联网作为一种在20世纪80年代才发展起来的新型的通讯、传输工具，从一开始就显示了其强大的生命力，由于其比起传统的通讯方式来，有着快速、高效、便捷、低成本，不受时空的限制，加上宽带网的出现，更是使得互联网的发展如虎添翼，不但可以通过互联网传输普通的文字信息，也可以快速、大容量地传输图片及活动的画面，并可以通过互联网进行双向的互动，从而大大地拓宽了互联网的应用范围及应用领域。由于网络的诸多优点，为企业、政府发布信息提供了便利，大量的企业通过网络发展客户，在网上建立自己的网站、发布供求信息，大大节约了成本，拓展了企业相关信息的传播面，使得企业信息的供求双方几乎同步地互动，有效地缩短了传输的环节；另一方面，企业也可以通过网络的反馈，及时、迅速地了解广大客户的最新需求及市场的最新动向，科学、合理地安排原料、组织生产。特别是对于广大的生产型出口企业，在传统模式下，一般通过参加国际、国内的交易会、博览会、展销会推销产品，成本高，见效慢，尤其对于一些中小型的生产企业来说难以承受。所以，大部分是通过专门的外贸公司开拓国际市场，不但成本高，信息反馈慢，而且出口渠道受制于人，长期支付着高额的中间费用。而通过互联网的方式，在网络上建立自己的网页，提供直观的产品介绍、图片及联系方式，并且随时可以对内容进行更新，则要方便、快捷的多，相比较而言，成本却只有区区的每年几千元或几万元，对于绝大多数的企业来说，还是完全能承受得起的。有鉴于此，近年来生产企业上网一浪高过一浪，很多地方政府更把支持、鼓励企业上网作为一项工程来抓，就是因为看到了企业上网的巨大经济前景。随着企业的大量上网，许多企业的经济活动都是通过网络来完成的，从而产生了网络经济的新概念。什么是网络经济，在众多学者的定义中，中国信息协会副会长乌家培教授的解释最具有代表性，他认为"网络经济就是基于网络尤其是因特网所产生的经济活动的总和"。所以，网络经济是基于现代信息网络的一切经济活动，它应该包括互联网的基础层、应用层、服务层、商务层，而这其中最主要的部分是基于网络的应用而产生的与之相关的经济活动。网络化极大地加快了经济的市场化和全球化进程，它有利于发展中国家通过逐步开放和适度监管来利用世界上成熟的技术成果、有用的信息和知识资源，以促进经济增长，从而有利于实现经济的跨越式发展。网络经济作为一种新的经济活动的模式，一方面，由于其有着诸多的优点，发展非常迅猛；另一方面，由于其虚拟经济的特征，又带来了很多新的问题。随着上网企业的增多，人们又对网络提出新的要求。网络不仅仅作为一个发布信息的平台，而且更多的企业希望能在网上进行直接的交易，从而给网络带来了许多新的课题，如网络交易的安全性问题。在网上，由于交易的双方无法见面，无法通过当面的接触来了解对方的真实情况和真实的意图，无法确定签约时印章及签名的真伪，从而给网络交易带来了极大的风险。同时，随着上网企业的增多，鱼目混珠，也产生了大量虚假的信息，误导了企业的经济行为，从而给一些企业造成了损失，象这样的损失向谁索赔？这些问题都成为网络经济发展的障碍。二、网络及网络经济的发展给律师带来了新的机遇与挑战随着现代社会逐步迈向法治社会，在社会服务业的各个领域，不可避免地会有法律纠纷产生，而信息技术的介入，无疑加剧了这种法律冲突的深度与范围。法律是社会关系的调节器，信息网络化对社会各领域的影响必然映射到法律层面——实际上，它已经对传统法律提出了诸多全球性的新课题并产生了法律适用方面的巨大冲击，诸如电子商务、网络信息安全与网络犯罪、软件、数据库、集成电路、电信、网络知识产权及其它与高新技术相关的案件层出不穷，且在最近几年有不断上升的趋势。以上问题的解决，一方面对网络本身的技术发展提出了新的要求，另一方面，也对现行的法律、法规及司法实践提出了新的要求，如证据的收集，网络安全的立法等。随着社会服务信息化、网络化成为不可避免的趋势，作为社会服务业重要力量的律师业所面临的挑战尤为艰巨。首先，网络案件的新颖性，加上网络立法的滞后性，对于律师开展这方面的业务提出了新的机遇与挑战。由于在许多方面没有现成的法律条文对号入座，需要律师运用现有的法律规定及法律方面的原则性规定，进行相应的司法类推，运用其深厚的法律理论功底，对这类新型案件提出有理有据的法律意见，为法院所采纳，被当事人所信服，这就要求律师不但要深入掌握已有的法律规定，同时，又要熟悉网络本身的特征，并要有相当的法律理论水平，才能给这类案件以准确的法律定位。其次，网络经济的迅猛发展，给立法、司法提出了全新的课题，律师业作为社会法制建设的一个重要组成部分，律师作为各类新型案件的直接参与者，将会面临许多新的困惑，在办理案件的同时也有着最深刻的体会，其成功的案例也将为网络立法提供有力的参考依据，从而在提高我国网络立法水平方面发挥积极的作用。最后，律师作为运用法律为社会提供服务的一种行业，在与最先进的电脑网络信息技术碰撞之际，后者必将改变律师传统的业务模式、执业手段等，这种改变力度之大可能是我们目前难以想象的，我们必须敏锐地抓住现代信息技术这一先进生产力的要求和契机，顺应信息网络化的趋势，推进中国律师业的改革与发展，在网络经济的大潮中做出应有的贡献。当前，已有很多的律师及律师事务所在互联网上注册了自己的网站、网页，定期进行信息发布与业务展示，取得了一定的社会效益和经济效益，但相对于互联网的强大优势来说，这种开发和应用是远远不够的。三、律师如何在网络经济及网络的发展中创造并把握机会根据有关统计资料，随着网络的普及和应用，网络经济目前在全球范围内发展呈现出高速增长的势头，平均每一百天就翻一翻。1999年全球BtoB的交易额为155亿美元，预计到2003年将达到23000亿美元。网络经济的巨大规模及巨大的发展潜力，为律师业务的拓展提供全新的空间。目前，网络交易的主要内容为国内贸易、进出口贸易、银行业务、拍卖业务、网络广告、网络游戏、短信等。随着企业和政府上网工程的不断开展，越来越多的传统业务将被搬上互联网，从而使得传统的律师业务也随之发生转移，网络律师业务将会成为21世纪增长最快的律师业务。由于传统的业务在新型的网络上运行，被赋予了很多网络的虚拟特征，对一般的法律规定提出了挑战，对解决此类法律纠纷也提出全新的要求。特别对于年轻一代的律师来说，传统的律师业务如金融、证券、房地产、合同、建筑工程、知识产权已被广大的老律师牢牢地占领，一个老律师手中往往抓着十个、数十个业务单位，多年的业务经验及业务交往，使得其与客户单位建立起牢固的合作关系，作为后来者想分一杯羹实在是难上加难。而网络经济的发展及网络法律业务的产生，给年轻一代律师的业务发展提供了一个新的领域、新的发展空间，不但是机遇，更是挑战。如最近出现的一些网络案例，虽然是传统的侵权、拍卖、名誉权、著作权纠纷，但由于其产生的载体是新型的网络，因而在原告的举证、程序合法性及有关法律规定上也完全不同，从而导致处理结果上完全不同，甚至使法院在判决时也感到无所适从。例一：全国首宗网站“克隆”官司：（摘自‘中国律师集团网’）广州时代财富公司（以下简称时代公司）诉佛山拓方软件开发有限公司（以下简称拓方公司）抄袭其旗下网站侵权案，不久前在佛山市中级人民法院开审。由于“克隆”网页等重要电子证据无法当庭出示，该案进行了一个半小时后便偃旗息鼓。据悉，此案为全国首宗网站克隆官司。据原告时代公司诉称，2002年9月24日，该公司精心策划、编写、设计、制作的上网指南网站“ｇｏｅ?ｗａｙ．ｃｏｍ”正式面世，一个星期后，网上突然冒出一个ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ网站，该网站多个网页的版面、形式、格式、内容、图标等均与时代公司如出一辙，只在发布公司名称、著作者等个别地方作了篡改。时代公司认为拓方公司开设的ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ网站，侵犯了其著作权，使其正常的经营工作受到干扰，，商誉严重受损。为此，时代公司请求法院判决对方公开道歉，并赔偿损失１５万元。而被告拓方公司诉讼代理人在答辩时则旗帜鲜明地表示，“克隆”网站不算侵犯著作权，他提出了三点理由：第一、网页的版式变化空间有限，相互雷同不算侵权。《计算机软件保护条例》有相关规定可作借鉴；第二、网页只是网络表现的画面，本身不具著作权，只有网页上登载的内容才具有著作权；第三、网站上登载的信息，若不通过从技术上加密来向浏览者收费，则意味着不限制复制和在网络上放弃获得报酬权。为了有效地收集证据，同年１０月，东山区公证处应原告申请，对两个网站的内容进行了证据保全。在原告公司处使用计算机拨号登录互联网，将双方网站内容进行查阅并下载存储于ＭＯ中，同时对部分内容进行了打印。在庭审中，法庭就此证据进行了质证。但被告诉讼代理人就其真实客观性提出质疑，他认为，公证机关通过原告的电脑上网，不能保证其公证的内容是来自互联网，而非来自原告自己的电脑硬盘存储的。由于证据保全大部分内容存储于ＭＯ，无法在庭上展示进行详细质证，使得该案的判决无据可依，最后法官宣布休庭，延期审理。本案的难题跟大多数网络诉讼一样，在于证据的收集方法是否合法、如何收集相关证据并为法庭所采纳以及网页作为在网络上发布的文字资料是否受著作权法的保护等，这就要求律师不但熟悉一般的关于著作权的法律规定，还要了解网络证据的正确收集方法、有关计算机方面的立法，并可参照网络方面的国际条约、国际惯例等，从而掌握解决此类法律纠纷的办法。对于当前在网络上产生的大量的侵权纠纷来说，最主要的问题就是如何收集被侵权的证据。由于网络上虚拟文字的特点，使得网上的资料很容易被任意修改和删除，而且，网上资料稍纵即逝的特点，也给证据收集带来了时间性、紧迫性，一旦错过，就变得无据可查，因此，收集网上资料须应采用不同于一般文字资料的方法，如必须及时采取证据保全、公证等方法。另外，由谁对网络信息真实性进行认定？公安局的公共信息网络安全监察处是否可以作为权威部门进行相关的鉴定？其证据的效力如何？等等，都是值得商榷和研究的法律问题。为此，笔者建议律师所若想在此领域有所作为的话，应该先行一步，集中一些对此领域的法律服务感兴趣的律师，组成专门的网络律师小组，深入研究网络案件的法律特征、相关的法律法规、如何收集证据等具体问题，并找到在现行法律规定下解决此类案件切实可行的办法，还可以根据自己在此方面的办案经验，向有关方面提出立法建议，供政府立法部门参考，从而将律师及律师所的参与程度提高到一个新的高度。四、网络案件中的几个具体问题：从1998年第一起网络案件在中国出现以来，网络案件在不断地向更深和更广的范围发展，一次又一次地向传统的法律规定提出了新的挑战。目前常见的案件类型有网络著作权、网络犯罪、数据库、网络名誉权纠纷、垃圾邮件、电子商务等几类，而一些最新的类型如网络音乐、中文域名与深度链接问题也在不断出现，现就以下问题提出一些管窥之见：1，网络著作权的主体适格问题：笔者曾关注过前一段时间在全国颇有影响的《中国自助游手册》的网络侵权案件，原告起诉后遇到的第一个难题是如何证明网络作品作者的网名就是其本人。不同于传统的作品，作者对自己的作品保留有原件，并且稿件系直接寄往出版社，未经出版前公众无法知晓其内容，网络作品大多直接在网络上产生，然后在某个网站上公开，因此，确认其为原创作者还得通过其发表作品的路径如在法院或公证的情况下通过网名登陆，对照用户原始资料的方式确认其身份，并通过确认发出邮件的网址和收到邮件的网站的原始资料来证明，这一方面要求作者保留有充足、完备的原始资料；另一方面，也要得到网站的全力配合，否则，有些登记的资料就无从查证，给作者的身份确认带来了很大的困难。2，垃圾邮件的侵权垃圾邮件的大量出现，给邮件的使用人带来了很多麻烦。据报道，2002年美国的垃圾邮件占电子邮件总量的40％，给美国企业造成的经济损失高达90亿美元。垃圾邮件的泛滥已使美国四分之一的电子邮件使用者全面减少了对电子邮件的使用，降低了一半的电子邮件使用者对电子邮件的信任程度。垃圾邮件被称为是一种“高科技污染”，严重侵犯了个人隐私并使网络企业背上沉重的包袱。为此，加州率先于1998年通过了《反垃圾邮件法》，而从2002年年1月起实施的新的反垃圾邮件法进一步规定，个人也可以对发送垃圾邮件者提出起诉，可要求被告在赔偿垃圾邮件给其造成的实际损失的基础上，再按每封垃圾邮件1000美元或每个案件100万美元要求赔款，从而对随意制造和传播垃圾起到了强烈的遏止作用。垃圾邮件是目前网络使用者普遍遇到的一个问题，笔者的一个邮箱曾经每天收到一百多封垃圾邮件，由于不堪其扰而不得不停用，使笔者的很多客户和朋友无法及时通知而造成很多的麻烦并带来了很大的损失。因此，建议可以在这些问题上参照国外一些最新的立法，制定反垃圾邮件的法律、法规，以规范网络邮件的使用和发送，并在今后的司法实践中不断地丰富、完善。3，深度链接：网络的精彩就在于它的四通八达，而这种通畅是通过互相之间的链接来完成的。如果链接的网站上出现了侵权的作品，被链接的网站是否也要承担侵权责任，对此，法律没有明文规定。在深圳二中院审理博库网站诉汤姆网站网络作品侵权案中，在我国现行法律规定空白的情况下，充分发挥了司法实践创制法律的功能，对此作出了大胆的尝试，初步确立了链接的法律界定。法官认为，如果要求网站对于浩如烟海的链接内容一一审核，是不现实的，所以网站对链接造成的侵权不负担直接的责任。但是，如果有人指出链接内容涉及侵权，网站应当及时取消此侵权链接，否则，就要承担法律责任，被告方“搜狐”因为对被侵权者的要求置之不理而受罚。五、WTO条件下，如何利用网络发展律师的国际化业务作为一种新型的载体，网络及网络经济的发展不但为律师提供了全新的案件模式，也为律师业本身的推广及营销提供了新的平台。特别在WTO条件下，随着经济的全球化、一体化发展，必然对律师业务的全球化发展提出了新的要求，要求律师在全球范围内提供相应的法律服务，为本国的企业走向国际市场提供法律帮助，同时，也为国外的企业进入国内、开拓中国市场提供法律服务。律师业作为社会的上层建筑，须紧扣经济发展的主题，为经济的国际化、全球化提供全方位、多角度的服务，为国内、国外企业全球化的经济活动保驾护航，维护当事人的合法权益，同时，也为律师业本身的发展提供更加广阔的生存和发展空间。网络的发展，为律师业的拓展提供了快捷的通道，拥有一台电脑，就可以向全球任何一个有服务器的地方延伸。作为年轻一代的律师，有着熟悉的网络知识、熟练的英语水平，更应该利用这种优势，在网络这个强大的平台上大有作为。随着中国加入WTO，服务业对外开放程度的不断提高，越来越多的国外律师所进入国内，抢占国内的法律服务市场，同时，国外所的进入也创造了很多新的律师业务。如非诉讼的律师业务。以前，律师所的传统业务以诉讼为主，所以，一般的老百姓、企业只有在打官司时才想到找律师，而这本身就是对律师业务的一种狭隘的理解。由于国外服务业的发展大大领先于国内，相应的其律师业务的领域也要宽广得多，最明显的是国外律师所在国内都是以非诉讼业务为主，涉及金融、投资、公司并购、工程项目、合资合作等各个领域，一方面是受其业务范围的限制，而另一方面，说明国外所法律服务的天地之广阔。国内一些的律师所也开始认识到这块法律服务市场的潜力，如上海的建纬律师事务所，在上世纪90年代率先在国内开展房地产全过程法律服务，将房地产企业从土地使用权的取得到商品房销售、租赁的整个经济活动过程纳入法律服务的轨道，从而将律师所的服务拓展到一个全新的领域，并在此领域积累了丰富的从业经验，产生良好的社会效应和经济效应，在同行中居于领先的地位，为我国律师开展非诉讼业务提供了良好的发展模式。但显然在经验和国际化程度上仍大大落后于国外的一些律师所，如在建纬所在接手上海浦东国际机场的项目后，由于以前从未接触过这样超大型的建设项目，不得不又从美国请来了这方面的法律专家，有针对性地进行业务上的指导，从而大大提高了该所在这方面的业务水平，缩短了跟国际同行间的差距。而网络的发展则为这种业务的开拓提供了诸多的便利。首先，网络提供了一个向国际同行学习、交流的平台，有利于实现资源共享，互通有无，直接了解国外及国际上最新的法律服务模式及律师业务。随着网络网像传输技术的发展，律师可以通过视频会议设备直接旁听、了解国外的诉讼、仲裁的全过程，了解国外同行的最新业务，通过动态的参与积累相关的实践经验，可以直接学习国外同行的从业经验，填补自己在这方面的空白，为类似的案例寻找到切实可行的解决方案。中国加入WTO，意味着与世界经济的接轨与同步，中国企业今后将更多地参与经济的全球化，并按照国际通行的规则来进行经济活动，要求律师也要走出国门，到更广大的国际市场上去提供法律服务，而这方面的规则大多是由发达的西方国家制定的，因此，作为律师，也应更多地向国外的同行学习、了解提供这方面法律服务的经验，学会在新的形势下开展律师业务。其次，可以通过网络跟国外的一些律师所组成国际联盟所，打破地域和国界的限制，与国外律师、外地律师建立合作伙伴关系，共享资源、共同办案，也可以共同办公的连锁店形式，以低廉的成本实现律师所的扩张及国际化，在统一的章程下开展合作，以顺应经济的全球化、国际化趋势，既实现规模效益，又有专业分工，并可以通过网络协调、管理；既方便了信息与资源交流、合作，又有利于开展互相间的人员培训、人才交流，为人才的国际化提供了一个便捷的通道，大大缩短了通过自我发展来实现扩张的周期，加快了律师所国际化的进程，实现律师所的跨越式发展。随着网上盟所的产生，代替了原来开设分所和筹办律师集团的概念与做法，从而产生一种全新的管理机制和执业方式。随着这种全新的管理体制出现，将产生一大批跨地区的国际律师事务所，其中既有中国律师，又有外国律师，虽然不在一起上班，可能也并不认识，但他们通过网络，组成一个律师整体，从而形成集团作战的优势。这种模式由因特网而产生，是对传统律师管理概念的挑战，也是中国加入“WTO"之后面临的新挑战，同样也是全球律师共同面临的挑战。再次，律师的网络业务以因特网作为载体，而因特网的一个重要特征就是全球连通，在因特网上没有明显的地域和国家界限，通过任何一台联网的电脑都可以访问世界任何一个角落的服务器，律师及律师所可以在因特网所到之处搜寻案源，也可以向因特网所到之处发展客户，因特网使得远距离的业务不仅成为可能，而且可以常年进行。于是，律师业务不再局限于一个地区的市场，而是全球的大市场。网络使得律师不但可以为全国的客户提供法律服务，也可以便捷地为全球的客户提供法律服务，并且具有低成本、快速、高效、及时的特点，开展如跨国投资、信用调查、贸易等方面的咨询、资信调查业务，提供法律意见书等。随着中国引进外资步伐的加快，去年首次超过了美国达到550亿美元，成为全球吸引外资最多的国家，而今年，更将首次突破600亿美元大关，越来越多的外商将其制造和研发中心迁移到了中国，经济的快速发展及国际化程度的不断提高为律师业务提供更为广阔的发展空间。而通过网络及国外的连锁店让国外的客户对我们先有所了解，开拓广阔的国际市场，抢先为国外的客户提供服务，就使得律师所在与国际接轨时具有了先占优势，从而牢牢抓住了律师业务发展的先机。网络的无限延伸，使得律师可以通过可视电话、电脑与国外客户直接交谈，方便了律师开展国际化业务，节省了高额的差旅成本和大量的出差在途时间，从而可以将更多的时间和精力用在钻研业务、熟悉案件及法律上，以提高律师的办案效率和办案水平。象任何业务的发展规律一样，律师业的进一步发展有赖于创新。随着经济形势发展的日新月异，不断产生象网络经济这样新的模式，给传统的经济模式提出了革命性的变革，必然也会对法制及律师业务不断提出新的要求。作为律师及律师所，一定要顺应这种潮流的变革，在适应中求得生存与发展的机会，才会不断为自己创造更新更广的发展空间。参考文献：1，张鹏的《新型网络案件不断浮现挑战现行法律》2，《网络著作权：令人关注的法律领域》3，新华网《美法院首次判罚垃圾邮件发送者罚款200万美元》4，《中国网络律师紧缺》

发表于2006年4月《市场周刊理论研究》P124关于美国337条款的法律透视及应对策略李俭[摘要]透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼，从而引发对美国337条款的法律透视和分析，结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况，比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较，提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。[关键词]不公平做法知识产权有限禁止令普遍禁止令临时禁令交叉许可华盛顿当地时间2005年7月28日，美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业UnilianBeheerB.V.,FloorIndustriesLtd和UnilianFlooringN.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯，要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令，禁止上述企业的产品进口到美国；如果中国木地板企业要在美国市场销售，则必须要“一次性支付10万至12万美元，每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此，导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”，而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是，这些企业一旦败诉，将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉，则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序；消极放弃？则从此退出美国市场，让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实，这不仅仅是木地板企业面临的问题，而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。一、美国337条款的法律透视随着中国生产的产品不断地升级换代，产品的质量、款式已今非昔比，越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场，跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技，由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力，为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时，越来越来的美国企业转而采用“337条款”。所谓“337”条款，是指1930年美国关税法第337节，属美国国内的一种“行政救济”方法，先后历经三次重大修改，主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为：利用1930年美国关税法第337条（以下简称第337条）向美国国际贸易委员会提出；或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括：对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”，是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或者限制、垄断美国的贸易和商业，或者将货物进口美国或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此，可以说，该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场，禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场，并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用（目前一般的诉讼费用为200万美元或更多），可以有效地吓阻一大批国外的竞争者，或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场，以维护自己的利益。从条款的内容来看，衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害，例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外，外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。根据第337条，进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查，调查将根据请求和以自身职权开展，其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后，委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告，并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判，委员会应当在调查开始后的45天内，确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年，较为复杂的案件则可以延期6个月结束，但也必须在18个月内完成。在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时，委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素，对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式，有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物；其中“普遍禁止令”最为凶猛，它不仅针对被告公司的产品，还对所有公司的类似侵权产品均有效，从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”，进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令，不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定；如果总统赞同该决定或者60日内不否定，除非向联邦上诉法院上诉，美国贸易委员会的决定即为终局决定。二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略早在上世纪的八十年代，日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点，当年，SONY、东芝、日立、TDK，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日本企业已排名第二和第三位。由于日本企业态度的积极的转变，从最初的害怕、消极应对，到积极应诉，并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略，到发现应对37条款的突破口，并开始主动出击，大肆在美国申请专利、商标等的注册，将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地，比变被动为主动，并且在美国本土以其人之道还治其人之身，对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为，依据美国的337条款提出起诉，利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益，以其人之道还治其人之身，不可不谓是聪明之举，很值得我国企业的借鉴和学习。自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后，近年来呈愈演愈烈之势，目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起，涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等，从以上数字可以看出，我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时，我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理，特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广，一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法，长此以往，美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器，这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益，因此，这几年应诉的企业越来越多。但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视，在应对337条款方面缺乏必要的经验，造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动，因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少，不但损失了大量人力、物力，还失去了美国这个庞大的出口市场。对此，笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题，才能获得应有的效果。首先，应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容，提高对"337条款"的认识和理解，发现其突破口，特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量，由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。其次，应强化企业的知识产权意识，不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用，还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力，政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时，政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是，中国出口企业一定要有自己的自主知识产权，因为从美国同日本的专利诉讼来看，最后大多以互相交换、互相许可专利为结局，称之为“交叉许可”。由此，双方不但无需支付高额的诉讼费，还可形成默契，共同来稳固市场地位。再次，企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会，应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理，及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化，在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组，对当前面临的问题进行分析、评估，对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡，共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。最后，也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发，一旦涉诉，企业不应消极地回避、放弃，而应认真研究、分析，决不轻言退出，毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力，而且，涉诉并不必然意味着输的结果，有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终，而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且，通过起诉，企业可以充分地了解有关的情况，积累经验，由此可见，认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。[参考文献]1，《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》蒋志培博士中国知识产权司法保护网2，《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》2005-05-11《南方日报》3，《美国337条款解读》文希凯《中国知识产权报》4，《中国DVD等遭遇美国337条款制裁甚于反倾销》李晔2004-10-08《解放日报》

论强化对原产地域产品的法律保护李俭[摘要]本文从一则报道所引出的话题深入探讨了原产地域产品的内涵、特征、对地方经济的重要意义等，通过考察世界主要国家的保护模式并对比我国现存的立法保护模式，从中发现我国现阶段原产地域产品保护现状及存在的问题，双轨制保护模式的矛盾和不足及立法和管理中存在的缺陷，并且提出并论证了用证明商标的方式能为原产地域产品提供更为有效的保护。[关键词]原产地域产品原产地名称集体商标证明商标私权地方经济质量控制2004年9月5日央视的《每周质量报告》中一则题为‘龙口粉丝的百年工艺’的新闻报道了龙口地区企业生产假冒伪劣龙口粉丝的情况，当地政府闻讯后迅速在全行业开展了整治行动，销毁了假冒伪劣的龙口粉丝20多吨，并对6家存在质量问题的企业予以查封。报道及时敲响了警钟，由于政府的高度重视和及时介入，当年龙口粉丝的生产、销售及出口因此而呈现出快速增长的局面，仅04年1-6月份招远市龙口粉丝出口创汇就达到1500万美元，比去年同期增长了15%，报道发人深省。从以上的报道引出了几个值得思考的问题：一是原产地域产品对发展地方经济方面的重要意义。二是政府如何在原产地域产品的保护中发挥积极和主导的作用？三是如何使对原产地域产品的保护法律化、制度化？我国幅员辽阔，地大物博，在几千年灿烂文明的历史长河中，我们勤劳智慧的人民创造出大量的地方名特优产品，象贵州的茅台、安徽的宣纸、镇江的香醋、金华的火腿等等不胜枚举，每一种名特优产品都是这个地区的人民在长期的生产实践中充分利用了本地特殊的自然条件加上数十年甚至是上百年不断完善的工艺所造就出来的独一无二的特色产品，这些产品成了这个地区、这个行业及这类产品中的一个标志。从某种意义上来说，由于原产地名称与产品的特定质量和特点的密切联系，实际上成了一种质量保证书，在竞争日益激烈、产品日益个性化的当今，对生产者和经营者来讲，原产地名称不仅是他们获得更高的经济效益的工具，而且也日益成为他们用以参与市场竞争的一种重要手段。根据《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》1985年文本对原产地名称所下的定义：原产地名称是指一个国家、地区或地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素。原产地名称通常是由“地理名称+商品名称”构成，如“吐鲁番葡萄”。原产地名称是地理标记的一种，但它不是仅仅表示产品来源的普遍地理标记，而是一种不仅表明产品来源于某地，而且还表示该产品质量或特点完全或主要取决于该地域的土壤、气候、水质、原料及传统制作工艺、加工技术、配方或世代相传的秘方等自然因素或人为因素的特殊地理标记。“原产地域产品就是指利用产自特定地域的原材料，按照传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征并依照《原产地域产品保护规定》经审核批准以原产地域进行命名的产品。原产地域产品一般具有以下四个特征：1，产品原材料产自特定地域；2，产品按照传统工艺进行生产；3，产品要在特定地域内进行生产；4，产品质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域的地理特征。同时，作为原产地域产品必须是依照规定程序经主管机构审核批准并以原产地域名称予以命名的产品。”⑴所谓产品的原材料产自特定地域，就是指用于生产该种产品的全部或主要原材料产自某个特定的地域，该原材料的材质跟当地的水质、土壤、气候等自然因素密切相关，是当地所特有的，而这种原材料的质量和特点又直接制约着其制成品的质量和特点，如贵州茅台的特殊口感和品质就跟当地独有的水质密不可分。其次是产品的生产工艺问题。中国很多的地方名特优产品之所以有其独特的品质和口味，也和其经过数百年不断丰富和完善的传统工艺的高水平密不可分。山东招远是龙口粉丝的发源地和主产地，素有“银丝之乡”的美誉，据考证，招远人早在北魏时期就已经掌握了淀粉生产技术，宋代出现了粉丝的生产，明末清初开始以绿豆和豌豆为原料的粉丝生产距今也已有300多年的历史。历经数百年的沧桑，龙口粉丝的生产工艺并未发生很大的变化，基本延续了300多年前的酸浆发酵法，只是采用一些现代化的工具和机器实现了大规模的工业化生产，从而极大地提高了生产效率，但龙口粉丝还是保持了其原有的独特风味。由于以上的两个特点，为了保持品质的稳定性、产品内涵的独特性，产品必须在特定的地域生产也是必要的，从而将该地的产品明显区别于其他地方的同类产品，达到保护其原产地域产品的唯一性，这是对原产地域的原材料、传统工艺及当地人们经过多年努力而取得的劳动成果的一种认可，也是对原产地域产品名称从工业产权角度的尊重，有利于发展地方经济，保护广大消费者的合法利益，维护正常的市场秩序。原产地域产品不但是一个地方的特色产品，更是一个地方自然因素和人为因素的结晶，是两者有机的结合，也是当地人民多年创造性劳动的成果，蕴涵着巨大的市场机遇和经济价值。对于原产地来讲，原产地名称的合理利用有助于推动地方经济、特色农业的发展，促进农业生产的产业化进程；而对于日益注重生活质量的消费者来说，可以满足他们对高档、优质产品的需求。原产地名称的这种功效正是其商业价值的体现，也是它成为工业产权保护对象的原因所在。综上所述，原产地域产品不仅是一个老字号的名称，更是一国或一方地方经济的名片，为此，世界各国都将其列为工业产权保护的重点内容。从1883年《保护工业产权巴黎公约》（下称‘巴黎公约’）到1891年《制止商品来源的虚假或欺骗性标志马德里协议》（下称‘马德里协议’）等，均对地理标志和原产地命名问题做了相应保护规定。如1991年12月8日缔结的《与贸易（包括假冒产品贸易在内）有关的知识产权协议》（简称知识产权协议、TRIPS协议）中的第3节、第22条1-4款，把地理标志与商标、专利、版权并列，作为一项独立的知识产权加以保护。TRIPS协议中还专门对葡萄酒和烈性酒的地理标志进行了额外保护，这充分表明原产地域产品保护制度的重要国际地位和重大影响。经过100多年的发展、完善，地理标志已经成为一项国际公认的知识产权而受到保护，在推广民族精品、提升国际竞争力方面发挥了不可替代的作用。目前，欧盟有原产地域保护产品1000多种，法国423种。其中，法国的香槟酒、干邑酒尤负盛名，其有效的保护措施和成熟的管理制度受到各国的重视，也为其原产地、原产国带来了巨额的经济利益和丰厚的市场回报。目前世界上通行的对原产地域产品的保护方法：原产地域产品保护制度，在国际上又分为原产地名称权保护和地理标志保护两种制度，起源于法国，逐渐推广到其他国家，并在全球范围内逐步形成了四种主要模式，即专门立法模式、商标法模式、混合立法模式和反不正当竞争法模式。1、专门立法保护模式。以法国为代表的少数国家为保护本国的农产品及其加工品，颁布并实施了专门的法律。如法国，最早制定并完善了专门的《原产地名称保护法》，对本国的产品原产地名称进行全面的保护。从1935年起至今，法国以原产地命名的葡萄酒有400多种，原产地种植的葡萄占法国葡萄种植面积地52%，为9万个葡萄种植园和36万农民提供了赖以生存的条件，以原产地命名的葡萄酒年销售额超过610亿法郎。以原产地命名的产品价格是普通同类产品的2—8倍，成为知名度高、品质高、附加值高的三高商品。2、商标法保护模式。许多国家通过颁布与实施“商标法”来保护原产地域的农产品及其加工品，只是各国的具体法律规定或注册商标的选择方式有所不同而已。例如，以德国为代表的一些国家通过注册集体商标的方式对产品的原产地名称进行保护，而以英国为代表的一些国家通过注册证明商标的方式来保护产品的原产地名称。又如，以美国和瑞士为代表的一些国家和特别关税区采用比较灵活的方式，这些国家和地区的“商标法”规定：当事人既可以选择通过注册集体商标的方式，也可以选择通过注册证明商标的方式来对原产地的产品进行保护。3、混合立法保护模式。有些国家采用多条途径来保护原产地的产品。如西班牙，在商标局之外，又设立了相对独立的原产地名称局。当事人可以通过“商标法”对原产地产品进行保护，也可以通过选择申请注册原产地名称的途径来获得对产品的原产地名称权的保护，允许当事人可以同时选择两种保护方式，若获得批准，可以得到双重保护。4、反不正当竞争法保护模式。以瑞典为代表的一些国家没有明确而又详细的保护原产地域农产品及其加工品的法规，而仅在“反不正当竞争法”中，将侵犯他人产品原产地名称权的行为规定为不正当竞争行为的一种，予以反对和禁止。我国现有立法的不足：目前，我国保护原产地名称的法律主要有《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《消费者权益保护法》及作为行政规章的《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》等。《产品质量法》和《反不正当竞争法》规定，生产者、销售者或经营者不得伪造产地，违反规定的，依法处理。这两个法律所规定的“禁止伪造产地”，当然包括“禁止伪造原产地”。但是，“伪造产地”与“伪造原产地名称”不是一个概念。“产地”只是表明该产品的出产地；而“原产地名称”则不但是表明了该产品的出产地，更表明该产品所具有的质量标准、商业信誉，其中蕴涵着巨大的经济价值，所以伪造产地不等同于伪造原产地名称。在这一点上，《产品质量法》和《反不正当竞争法》对原产地名称的保护是有缺陷的。《商标法》第8条规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外”。这一规定，禁止将县级以上的行政区划的原产地名称作为商标注册，但是却并不禁止县级以下的行政地名（如“道口”烧鸡）以及不属于行政区划名称的地理名称、历史地名（如“山海关”、“三峡”）作为原产地名称进行商标注册。这就为原产地外企业合法却不合理地将这类原产地名称作为自己的注册商标提供了可乘之机，也为原产地名称保护埋下了隐患。《商标法实施细则》第6条规定，“经核准注册的集体商标、证明商标受法律保护。”“集体商标、证明商标的注册和管理办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制订。”依据该条授权，国家工商行政管理局于1994年12月30日颁发了《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》给保护原产地名称提供了一个强有力的法律后盾，它规定“证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。”其中的“原产地”表明原产地名称可以注册为证明商标。当原产地名称被注册为证明商标以后，该商标就被称为原产地证明商标。从上述内容看出，《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》对原产地名称的保护都有很大的局限性。相比之下，《商标法实施细则》和《办法》规定的可以将之注册为证明商标的内容才是保护原产地名称的最有效的办法，特别是《办法》，比较具体地规定了证明商标的注册条件、使用管理规则、转让、保护等问题的唯一的一部法规，具有较强的可操作性，能够缓解实践中迫切需要解决的一些问题。但由于它仅属于部门规章，法律效力层次较低。在不断汲取和借鉴国际上有效的做法和先进经验的基础上，1999年原国家质量技术监督局发布了《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》，标志着具有中国特色的我国原产地域保护制度正式确立。经过一年的试点，现已在各地初步推开。截至目前为止，国家质检总局已先后受理了绍兴酒、宣威火腿、茅台酒、龙井茶等共13个地区、13种产品的原产地域产品保护申请，并向社会进行了公告。这些经审批的原产地域保护产品产生了积极的示范作用和广泛的社会影响，为各地的地方经济的发展起到了积极促进的作用。《原产地域产品保护规定》第一次完整地以一个独立的规章形式对原产地域产品的概念、主管部门、申报机构职责、申报办法及所需资料、审查办法等作出了初步的规定，明确了国家的有关机关及地方政府的主管部门在原产地域产品保护中所应发挥的作用和职责，从而将对原产地域产品的保护上升到一个新的高度，但《规定》只有短短的23条，多为原则性的规定，显然难以掩饰其在实际的操作中的条文的粗糙和简单，内容方面也着重于对原产地域产品的审查和确权，因此仍有不少需要完善的地方。而且由于同样是部门规章，其效力也低于《商标法》等法规。目前存在的问题及建议模式由于原产地域产品所蕴涵的巨大市场价值和商业机遇，加上我国到目前为止对其的法律保护明显的力度不够，各地对其侵权案件的层出不穷，主要表现在假冒原产地名称的行为猖獗。由于原产地名称能给生产者轻而易举地带来巨大的经济效益，因此为了追逐利益的最大化，个别的生产厂家不惜假冒本地、外地或外国的地方名特优产品，采用直接伪造、类似的文字或图案误导消费者的多种方式，从而造成了市场秩序的混乱。其次，忽视原产地名称的商品质量控制。凡原产地的所有企业和个人，只要其产品符合传统工艺、质量、特点等要求，都有权使用，但在片面强调产地的真实性的同时却忽视了原产地名称对产品质量的内在规定性，仅凭一个知名的原产地名称就希望得到可观的利润。这种对原产地名称的滥用，既损害了原产地名称的信誉，也损害了所有使用该原产地名称的企业的信用，同时也损害了原产地名称的知识产权价值。再次，对原产地名称的管理和保护不力。我国在很长时间里缺乏保护原产地名称的法律规定，致使不少原产地名称被产地内甚至被产地外的企业申请了商标注册，这些商标注册人不仅有权独占、使用其注册商标，还有权许可他人使用或依法转让。这种做法必然剥夺了原产地内的其他企业甚至所有企业使用原本属于他们的原产地名称的权利。由于我国在原产地名称的保护上起步较晚，法律规定方面显得凌乱和粗糙，而企业和政府在此方面的意识相对薄弱，造成在实践中对原产地域产品的保护存在着诸多的问题。首先，在职能部门的保护模式上实行由国家工商行政管理局和国家质量技术监督局共同管理的双轨制，易造成实际管理中的混乱。长期以来，国家工商行政管理局作为国家管理商标的主管机关一直承担着原产地证明商标的注册和管理工作，依据《商标法》、《商标法实施条例》及《集体商标、证明商标注册和管理办法》的有关规定对依法注册为集体商标和证明商标的原产地域产品从商标的注册、使用管理规则、注册人责任到对侵权的处罚等行使着全面的管理职能；同时，又可依据《反不正当竞争法》对生产者的伪造、假冒原产地域产品的行为进行监督和处罚，还可依据《消费者权益保护法》对生产者误导消费者的虚假行为进行相应的处罚。而国家质检局依据《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》主要是对原产地域产品进行相关的认定、专用标志的注册登记等进行管理；《产品质量法》则主要侧重于对企业产品的质量进行监督和控制，规范生产者和经营者的责任和义务，缺乏对原产地域产品针对性的法律规定和系统管理。其次，在保护的方式上，原产地名称和地理标志具有商标的属性，他们在经济交往中的功用和商标完全相同，两者都是来源和质量识别的标识；作为证明商标时又和商标审查的标准一致，如注册在先、商标元素的可视性、质量标准要求等，所以根据我国的实际情况将原产地名称注册为集体商标或证明商标的办法更切实可行。再者，商标私权的本质属性也有利于强化对原产地名称的法律保护。商标本身具有知识产权和财产权利的统一性，原产地名称通过注册为证明商标是私权寻求公权的保护的必然之路，一旦发现他人伪造、假冒其已经注册的原产地名称则可以及时通过民事的诉讼程序来维护自己的合法权益，由于涉及自己的切身利益，一般会受到利害关系人的高度关注从而使问题得到及时的解决，从而最大限度保护自己的利益。TRIPS协议强调知识产权的私权地位，而原产地名称和地理标志都属于知识产权的范畴，因此，通过商标制度保护原产地名称也完全符合TRIPS协议的要求，充分跟国际通行的概念和做法接轨。综上所述，将原产地名称注册为证明商标不失为一条保护原产地域产品的有效途径和方法，也更符合我国的当前的实际情况。首先，将原产地名称注册为证明商标有利于公平地保护该地区所有的生产企业，只要其产品的质量符合相关的质量标准。原产地名称是一个地区该行业的集体资源，任何企业都不具有对名称的垄断权，注册人不得拒绝符合质量标准并履行了相关手续的企业使用该商标，这也是其区别于一般商标的唯一性和排他性的一个显著特点。若采用注册为集体商标的方式，则与原产地名称的区域资源的私权性质不符，出于部分群体利益最大化和市场垄断的考虑和需要，该集体组织的成员完全可能拒绝接纳新的成员、拒绝其使用该集体商标，从而达到由一小部分利益集团长期独占该原产地名称资源的目的，这是对该地区其他同类企业的不公平待遇，也不利于地方经济的发展。其次，各国法律都明确规定证明商标不得转让，这也符合原产地域产品商标的性质要求。因为原产地域产品是专属于某一特定地区的，它的转让应该受到严格的限制，即只能转让给该地区范围内具有相应检测和监督能力的其他法人，其注册人也不得向该地区范围以外的其他人转让或许可其使用该证明商标，它是一种受到地域限制的有限私权，这是由于其原产地域的本质特征所决定的，因为该产品的质量、信誉和特征跟当地的自然条件和历史传统工艺有着密不可分的关系，这也是将原产地名称注册为证明商标区别于一般商标的另一特点。对此，在《集体商标、证明商标注册和管理办法》并未提及，只有在第12条第2款规定了‘集体商标不得转让’，对此，应在立法中进一步加以明确。第三，由同行业的企业组建行业协会来作为原产地名称的注册人，制定相应的行业协会章程，符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》的有关规定。行业协会由全体成员企业组成，是对成员企业具有监督的能力的组织，有利于加强对原产地域产品的自我管理和质量控制，制定原产地域产品的质量标准，规定本地区所有达到该质量标准的生产企业在履行了相关的手续后可以使用该证明商标，不符合质量标准的成员企业应暂停使用该证明商标，经整改合格后方可恢复使用；有利于行业的自我监督和自律，因为任何一个成员企业的产品质量问题将会影响到该地区所有该证明商标的使用者的整体利益，所以协会不但要对成员企业的原材料、设备、生产条件、技术标准等进行全面的审查，甚至必要时要作实地考察，有利于对原产地名称的侵权行为进行及时、有效的集体防范和诉讼，节省诉讼成本，从而维护地方名牌的集体资源；有利于对原产地域产品的集体推广和宣传，以较低的成本扩大该地区产品的影响和市场知名度，从而有利于进一步推动地方经济的发展；有利于跨地区、跨国间开展行业协作和经验交流。第四，将原产地名称注册为证明商标，符合商标法对商标的一般规定，从而将对原产地域产品的保护纳入商标法的有效保护框架内。由于商标法包含了从商标注册、使用、管理、保护和监管及对违反规定的行为的处罚等一整套完善管理制度，有利于各级工商行政管理局对原产地名称进行系统和全面的管理，同时对其他人侵犯证明商标的行为提供了民事、行政到刑事救济的配套程序，层层深入地为商标提供了从公权的行政管理和私权的民事救济程序的多重法律保护。对于广大的生产者和消费者来说，以原产地名称标示商品的做法由来已久，而用商标对原产地域产品和其他产品加以区分和辨认也是企业和消费者所广泛认同的一般做法。第五，可以避免目前在管理上的双重性和互相之间的冲突和矛盾，协调好两套行政机关在原产地名称保护上的分工，各司其职，明确由工商局作为原产地域产品的证明商标进行监管的主管机关，而质检局则依据《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》对原产地域产品进行的是事先的确认，实行的是对其质量监管的一种市场准入制度，从而达到阻止那些不符合原产地域产品要求的产品使用该标志或以其名义进入市场，对消费者形成误导和欺骗，扰乱市场秩序，这也符合质检局的职能要求。而工商行政管理局则从商标的角度进行的系统化管理，不但包括了事先的确权还包括了事后的维权，保护更为充分和有效。最后，为了不断完善我国对原产地域产品的法律保护，应加强对国外特别是法国和美国两大派系及TRIPS协议中的有关规定的研究，如“善意或在先使用”、“善意注册等权”和“名称权”使用在先等情况，结合我国的实际情况等不断完善我国的相关立法。如“善意或在先使用”即在一定时间前已经被某个企业善意使用则该企业可继续使用，不因他人的注册行为而被剥夺其使用权；“善意注册在先”是指企业在某个地理标志被保护前就已注册与其相同或近似的商标则其注册商标权不受限制和妨碍。而“名称权”使用在先则是指某早已使用或继承而来的名称即使跟某个受保护的地理标志相冲突仍可继续使用。将这些内容作为对我国原产地名称法律保护的例外和补充。注：⑴摘自《原产地域产品保护规定》参考文献：1，《每周质量报告》：龙口粉丝的百年工艺2，《中国原产地域产品的法律保护》刘兆彬.李明刚著3，《国际公约对地理标志的保护》原琪译著4，《民族的才是世界的—我国大力推进原产地域产品保护制度实施》国家质检总局法规司刘兆彬著5，《原产地域产品保护制度的研究》蒋和平著6，《WTO知识产权协议中的地理标志和我国相关保护制度》张今著7，《知识产权新论》张翔飞、张炳生、蒋万来著8，《知识产权法》郑成思著9，《知识产权法学》张玉敏著（发表在《法制与社会.2005年度江苏律师论文集》）