葛超

我国长期以来实行的是固定工制度，自七十年代末开始的改革开放使社会经济迅猛发展，劳动用工制度逐渐演变地灵活多样，随着社会经济的进一步发展，就业问题也日益成为一大亟待解决的社会难题，劳动者想找到一份稳定的工作是难事一桩，就是想保住一份稳定的工作也并非易事。为满足劳动者想拥有一份稳定工作的愿望，当然也是为社会的稳定发展提供法律保证。此时《劳动法》作为一部能够发挥调控经济生活的部门法，其就应当发挥维护社会的公平和保护处于弱势的劳动者的合法权益的作用，特别是保护被企业用尽“黄金年龄”的劳动者的合法权益作用。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）针对这一社会现状，在第二十条第二款中对无固定期限劳动合同进行了规定，即：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。本文旨在尝试运用现有的法律法规破解劳动者在订立无固定期限劳动合同时所遇到的问题，进而维护劳动者的合法权益。作为一家之言，不足之处共商榷。一、结合劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《贯彻意见》）第22条的解释说明，可以分析得出《劳动法》第二十条第二款规定的无固定期限劳动合同需要三个方面的条件才能订立，下面对此三个条件进行具体的分析说明。第一，“劳动者在同一单位连续工作满十年以上”，是订立无固定期限劳动合同的前提条件。根据《贯彻意见》第22条的规定，《劳动法》第二十条第二款规定的“劳动者在同一单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断地达到十年以上，并且十年期间不能更换用人单位，劳动关系亦不能中断。此劳动关系不仅包括订立书面或口头劳动合同形成的劳动关系，还包括书面或口头劳动合同期满后，双方未续签劳动合同但劳动者仍在用人单位工作，用人单位不表示异议所形成的事实劳动关系。第二，“当事人双方同意续延劳动合同的”，是订立无固定期限劳动合同的必要条件。“同意续延”并不是一定要同意续延订立无固定期限劳动合同，而是重新订立新的劳动合同，至于重新订立的劳动合同的期限长短不影响对“同意续延”行为的认定，也就是说，只要用人单位在双方劳动合同关系满十年后同意重新订立劳动合同就应当认定是“当事人双方同意续延劳动合同”。第三，“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”，是订立无固定期限劳动合同的根本条件。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上后，基本形成了工作技能的专业化和职业的单一化，再加上年龄原因，使劳动者在劳动力市场中处于弱势地位，劳动者重新择业的空间相对狭小，重新就业的机会少。《劳动法》第二十条第二款特别为保护在同一单位工作时间长的劳动者的权益的作出规定，即只要劳动者在同一单位连续工作满十年以上，同时用人单位基于劳动者所具有的职业技能和工作经验同意与劳动者续延劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用有单位依法就应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同。二、结合订立无固定期限劳动合同的三个条件，针对劳动者在签订无固定期限劳动合同时所遇到的典型问题，笔者尝试运用现有法律及相关规定进行破解。第一，针对“在同一单位连续工作十年以上”这一前提条件，劳动者在签订无固定期限劳动合同时会遇到以下三个比较棘手的问题。1，国有企业改制后，企业进行了分立或合并，用人单位通常不将劳动者在改制前后的工作时间进行相加计算，这使劳动者提出无固定期限劳动合同的时间无形中延长了。针对这一情况，劳动者在改制前的工作时间，可否认定为“在同一单位的工作时间”？笔者认为应当认定。理由如下：首先，《民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。根据此条的规定，现用人单位（即企业法人）应当承担原用人单位对职工承担的相应的法律义务。其次，劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发[1996]33号）明确指出，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。所以，对曾在改制前用人单位工作过劳动者的工作时间，应当将改制前“在同一单位”工作时间和改制后的工作时间进行累加计算，。再次，用人单位通常以劳动者同原改制用人单位已经解除了劳动关系，并且原改制用人单位已经支付了“买断工龄的经济补偿”，劳动者同现用人单位建立的是新的劳动关系，并以此为理由主张劳动者在原改制用人单位的工作时间不能计算为“在同一单位”的工作时间。对用人单位的此种理由，笔者认为，所谓原改制用人单位向劳动者支付的“买断工龄的经济补偿”，不应当认定是劳动者同原改制用人单位解除劳动关系时，依法向劳动者支付的经济补偿金，而仅仅应当认定为原改制用人单位对原固定工或国有企业合同工身份置换所支付的“经济补偿款”，通俗地说，此款也可以称作是对打破劳动者“铁饭碗”的经济补偿。同时，根据《劳动法》第二十八条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的情况是有明确规定的，原改制用人单位在改制时向劳动者支付经济补偿金，不属于双方解除劳动关系时用人单位依法应当向劳动者支付的经济补偿金的情况，所以，对原改制用人单位在改制时向劳动者支付的“买断工龄的经济补偿”，应当定性为原用人单位对原固定工或国有企业合同工身份置换所支付的“经济补偿款”。总之，如果劳动者在改制前后在“两用人单位”连续工作十年以上的，双方同意续延劳动合同的，劳动者可依法提出签订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝。2，劳动者在直属企业或集团企业间成建成调动或组织调动，用人单位通常只计算劳动者在现用人单位的工作时间，不计算调动前的工作时间，这也就使劳动者提出无固定期限劳动合同的时间无形中延长了。针对这一情况，劳动者在调动前的工作时间，可否认定为“在同一单位的工作时间”？笔者认为应当认定。主要有以下两个方面的理由：一方面，劳动者在原直属企业或集团企业间调动，是按照用人单位的安排进行调动的，也可以说是原劳动合同中工作岗位内容的变更。虽然合同双方的主体也有所不同，但原、现用人单位和劳动者对此变更是认同的，原用人单位不必支付解除劳动合同应当依法支付的经济补偿金，劳动者也不主张，因为现用人单位继续承担原用人单位对职工应负的权利义务，当然现用人单位对劳动者在原用人单位工作时间应负的义务也是应当承担的。否则，不仅原用人单位存在违法未向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金行为，现用人单位也存在违法同未解除劳动合同的劳动者签订劳动合同的行为。故此，笔者认为劳动者在调动前后的工作时间应当相加计算。另一方面，根据安徽省劳动厅《关于企业间成建调动或组织调动的职工经济补偿金年限计算问题的复函》（劳仲字[1997]第444号）的规定，劳动者因调动改变工作单位的，原工作单位的工作时间是否计算为经济补偿金年限，在行业直属企业间成建制调动或组织调动的，按行业主管部门的规定执行；行业主管部门未作出规定的，以及非行业企业间成建制调动或组织调动的，原工作单位的工作时间应计算为计发经济补偿金的年限。从省劳动厅的这份《复函》可以看出，劳动者被成建制调动或组织调动的，其在原用人单位的工作时间一般应当同现用人单位的工作时间进行相加，从而计算出劳动者“在同一单位的工作时间”。总之，如果劳动者在直属企业或集团企业间成建制调动或组织调动前后连续工作时间十年以上的，双方同意续延劳动合同的，劳动者可依法提出签订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝。3，用人单位为阻碍劳动者提出无固定期限劳动合同，时常中断劳动关系，如在劳动者的工作时间达到一定年限后，用人单位对双方的劳动关系解除或终止一段时间，这就必然造成劳动者在同一用人单位工作时间的中断。针对这一情况，劳动者在同一单位的工作时间，可否连续计算？笔者认为应当认定。理由如下：首先，用人单位的行为存在劳动者合法权益的恶意，根据《劳动法》维护劳动者合法权益的立法宗旨，对用人单位逃避其应负义务的行为应当认定其不合法，进而认定劳动者工作时间的连续性。其次，依据“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”这一法学理论，笔者认为，用人单位意图只享用劳动者的“黄金年龄”和“工作经验”，而不承担其对劳动者应承担的相应的法律义务，这显然是违背法律所倡导的公平、公正的宗旨。故此，对用人单位恶意“中断”双方劳动合同的行为，应当认定为不合法。再次，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第19条规定，被经济性裁员的职工，在6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为要本单位的工作时间。依据上述规定，也可以间接地证实劳动者非因个人原因短暂性间断劳动关系的，也应当连续计算为劳动者“在同一单位的工作时间”。总之，劳动者只要非因个人原因致使劳动合同产生了短暂性的间断，不应当认定为双方劳动关系的中断，而应当认定劳动者在同一单位的工作时间是连续的，否则将会使劳动者的合法权益遭到侵害。第二，针对“当事人双方同意续延劳动合同的”这一必要条件，劳动者在签订无固定期限劳动合同时会有以下两个问题需要面对。1、当双方劳动合同到期时，劳动者已经在同一单位连续工作十年以上，但此时用有单位并不与劳动者签订劳动合同，双方形成事实上的劳动关系。针对这一情况，可否认定用人单位同意续延劳动合同呢？笔者认为应当予以认定。理由有以下两个方面：一方面，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第14条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。另一方面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用有单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。总之，劳动者在同一单位连续工作十年以上的，劳动者继续在用人单位工作，用人单位不表示反对的，即可认定双方同意续延劳动合同，此时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝。2、在实现生活，虽然劳动合同双方同意续延劳动合同，但用人单位常常只同意签订有固定期限的劳动合同。针对用人单位仅同意签订有固定期限的劳动合同的情况，可否认定用人单位同意续延劳动合同呢？笔者认为应当予以认定。虽然《劳动法》第十七条规定劳动合同双方订立或变更合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，但第十七条也规定此原则是以不违反法律、行政法规为前提的。所以，根据《劳动法》第二十条第二款的规定，只要双方同意续延劳动合同，并且不论双方同意续延劳动合同的期限长短，就应当认定双方同意续延双方的劳动合同，劳动者此时提出签订无固定期限的劳动合同的要求，用人单位不得拒绝。第三，针对“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”这一根本条件，劳动者在签订无固定期限劳动合同也会有以下两个问题需要面对。1、当具备签订无固定期限劳动合同的前两个条件，即“在同一单位连续工作十年以上的”和“双方同意续延劳动合同的”，劳动者不论因为什么原因和用人单位签订了一份有固定期限的劳动合同之后，劳动者可否再要求用人单位签订无固定期限的劳动合同？笔者认为是可以的。因为在双方同意签订有固定期限劳动合同时，已经表明双方同意续延劳动合同，既然双方已经同意续延劳动合同，劳动者就可以随时提出签订无固定期限的劳动合同。同时，我们从《劳动法》第二十条第二款的规定可以看出，此条未对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的时间作出规定，当然也未禁止劳动者在双方履行重新签订的固定期限劳动合同时，继续行使其主张签订无固定期限劳动合同的权利。2、虽然劳动者具备“在同一单位连续工作十年以上的”和“双方同意续延劳动合同的”两个条件后，只要提出签订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，但是，现实生活中常常出现劳动者不知道自己所拥有的此项权利。当用人单位解除或终止双方劳动关系（不论是劳动合同关系还是事实劳动关系）时，劳动者才知道拥有此项权利。针对这一情况，可否认定劳动关系双方已经签订了无固定期限劳动合同？笔者认为应当认定。因为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条第二款规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。此条解释确定用人单位在签订无固定期限劳动合同的过程中应当承担比劳动者更大的注意义务，即在双方具备签订无固定期限劳动合同时，应当主动提示劳动者签订，否则只要劳动者不反对，即使双方未签订无固定期限劳动合同，人民法院也可以视为双方之间已经存在无固定期限劳动合同关系，即强制认定劳动关系双方已经签订了无固定期限的劳动合同。三、结合签订无固定期限劳动合同的三个条件，通过对上述劳动者在签订无固定期限劳动合同时遇到的几个典型问题的破解性分析，虽然在特定条件能够帮助劳动者维护其合法权益，但还有很多问题用现有的法律及相关规定无法解决。通常情况下，用人单位根据自身需要的职工年龄，同劳动者一次性地签订为期十年或二十年的劳动合同，这样用人单位可以一次性地用尽劳动者的“黄金年龄”，且不必承担同劳动者签订无固定期限劳动合同的法律强制性义务。还有就是劳动者在集团内部企业建制或非建制的调动，但每一次用有单位都同劳动者办理解除或终止劳动合同的相关手续，这样就使劳动者在“同一单位的连续工作时间”达不到十年以上，劳动者也就无法提出签订无固定期限的劳动合同的要求。笔者认为，现实生活中之所以存在用人单位逃避了其应当承担的对劳动者的法律义务。一方面有用人单位追求利益最大化的根本属性，另一方面也有现有法律及相关规定不健全的因素。综上所述，笔者通过对签订无固定期限劳动合同三个条件的全面分析，结合典型问题为劳动者签订无固定期限劳动合同提供了破解依据。但仍有不少问题还会摆在劳动者面前，这一方面需要相关部门进一步完善法律及相关规定，另一方面更需要用人单位切实地承担起应负的法律责任，充分承担起为构建和谐社会应负的社会责任。