毋树超

辩词被告人云桂东因参与森林公园聚众斗殴被指控为故意伤害一案，河南隆成律师事务所依法接受委托以后，指派我作为本案被告人云桂东的辩护人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《律师法》参加今天的法庭审判活动，依法。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。年9月3日

【内容提要】今年元月一日《劳动合同法》施行后，我国开始出现两部合同法并行的局面，虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）是调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的法律，而《劳动合同法》是调整用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系的法律，各自调整和适用的社会法律关系不同。但这两种不同的社会法律关系的最一般特点——合同关系却是一样的，因此，这两部合同法最基本法律原理应该是一致的。再者《劳动合同法》共8章98条，而《合同法》却23章428条，《合同法》比《劳动合同法》要完善的多。因此，《合同法》与《劳动合同法》之间二者是否有互补作用显然值得探讨和研究。笔者通过两部法的学习、研究，从我国劳动合同的立法概况，劳动合同的特征开始，通过民事合同与劳动合同的比较、得到启示：劳动者的地位日益提高，劳资关系通过劳动合同双方当事人的意思自治日趋平等。献上此文，抛砖引玉，愿为大家共勉。关键词：劳动合同、劳动关系、劳务关系、雇佣关系一、我国劳动合同的立法概况劳动合同立法是指国家制定或认可劳动合同为规则的立法。独立的劳动合同立法活动自19世纪末20世纪初开始。1900年，《劳动合同法》在比利时产生，被劳动法学界称为劳动合同法的起点①]。各国劳动合同立法的模式主要有两类：一是制定单行的劳动合同法，如比利时、德国、法国、芬兰等欧洲国家；另一类是将劳动合同作为劳动法的一个部分进行规定，没有单独的劳动合同立法，如匈牙利、保加利亚、波兰等国家。无论那种类型，其发展轨迹都是劳动者适用范围不断扩大。各国劳动法发展的进程对协调劳动关系，稳定社会秩序，维护劳动者合法权益起到了积极的作用。我国的劳动合同立法，已有较长的发展过程。早在土地革命时期，中央苏区的《中华苏维埃共和国劳动法》（1931年发布，1933年修改发布）中，就设有劳动合同专章。抗日战争时期《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》也对劳动合同作了规定。中华人民共和国成立以来，劳动合同立法一直是劳动立法的一个重要组成部分。1949年11月，中华全国总工会《关于劳资关系暂行办法》第2条规定：“私营企业与被雇用工人、职员、学徒及勤杂人员之间的关系属本法规定者，得由劳资双方协议，签订集体合同或劳资契约规定之。”1951年5月，劳动部《关于各地招聘职工的暂行规定》中规定：“招聘职工时雇用与被雇用者双方应直接订立劳动契约，须将工资待遇、工时、试用期以及招住远地者来往路费、安置家属等加以规定，并向当地劳动行政部门备案。”此后，劳动部还制定了《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》（1954年）和《关于订立建筑工人借调合同办法》（1959年）。1958年国家对企业新招用职工试行了合同制度，对煤矿、矿山及县办企业从农村招用新工人，试行了亦工亦农的轮换制度。社会主义改造完成后，随着固定工制度②]的普遍实行，在正式工中订立劳动合同的办法消失，有关法规中仅要求用人单位与临时工订立劳动合同，如1962年10月国务院制定的《关于国有企业使用临时工的暂行规定》中，就有“各单位招用临时工，必须签订劳动合同”的规定。党的十一届三中全会以后，国家的工作重心转移到经济建设上来，在全国进行经济体制改革的同时，对劳动制度也逐步进行了改革，劳动合同制度得到了重新肯定和发展。如1980年《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定：“合营企业工人的雇佣、解雇和辞退，生产和各种任务，工资和奖励，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过劳动合同加以规定。”1982年2月，劳动人事部发出了《积极推行劳动合同制的通知》，确定了实行劳动合同制的目的、要求和步骤，并在全国试行劳动合同制。此后，国务院和有关部委先后发布了《国有企业实行合同工制度的试行办法》（1982年）、《国有建筑企业招用农民合同制工人和试用农村建筑队暂行办法》（1984年）、《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》（1984年）、《交通、铁路部门装卸搬运作业实行农民轮换工制度和使用承包工试行办法》（1984年）等重要法规。到1986年7月，国务院在总结试点经验的基础上发布了《国有企业实行劳动合同制度暂行规定》《国有企业招用工人暂行规定》《国有企业辞退违纪职工暂行规定》及《国有企业职工待业保险暂行规定》，对实行劳动合同制度的基本原则，合同制工人的招收录用，劳动合同的订立、变更、终止和解除，职工在职和待业期间的待遇，退休养老期间的待遇及组织管理等，作了系统全面的规定，从而为在全国范围内企业招用工人实行劳动合同制提供了法律依据。1994年的《劳动法》，全面肯定了劳动合同制度，为推行全员劳动合同制提供了基本法律依据。为了配合《劳动法》的贯彻实施，劳动部于1994年12月3日和1995年5月10日分别发布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，作为《劳动法》的配套法规执行③]。为了具体地规范劳动合同，促进《劳动法》的有效实施，全国人大常委会，经过广泛征求意见于2007年6月29日十届人大常委会二十八次会议胜利通过《劳动合同法》并由中华人民共和国主席令2007年第六十五号公布，自2008年1月1日起施行。新的《劳动合同法》在《劳动法》专章“建立劳动关系应当订立劳动合同”，保护劳动者合法权益的基础上更上一层楼。二、我国劳动合同的特征劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，一些国家称雇用（佣）合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位、或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保障、福利等权利和待遇。因此，在合同法范筹，劳动合同与民商合同相比，劳动合同除具有合同法的一般特征外，劳动合同有自己独立的法律特征：（一）劳动合同主体具有特定性我国《劳动法》明确规定劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者是指依法具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，包括在我国境内与用人单位确立劳动关系的本国公民、外国人和无国籍人；用人单位，主要是指企业、个体经济组织，民办非企业单位等组织，同时也包括与劳动者通过签订劳动合同或其他方式确立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。显然《劳动合同法》第2条将这个特定的主体——用人单位的范围进一步扩大了。（二）劳动合同内容具有劳动权利义务的统一性和对应性劳动合同订立以后，劳动者一方必须加入到用人单位一方去，成为该单位的职工，享受和承担本单位职工的权利和义务；用人单位有权利也有义务组织和管理本单位的职工，把他们的个人劳动组织到集体劳动中去。双方在实现社会劳动过程中形成了支配与被支配、领导与服从的职责上的从属关系。这种职责上的从属关系，使得劳动合同双方当事人既是劳动权利主体，也是劳动义务主体，反映在劳动合同的内容上就具有了劳动权利义务的统一性和对应性的特征，即劳动者的权利就是用人单位的义务，而劳动者的义务则是用人单位的权利。双方权利义务的统一性和对应性的特征决定了签订劳动合同不得约定劳动者承担违约金。因此，《劳动合同法》第25条规定：除专项培训费用、商业秘密、知识产权等竞业限制条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（三）劳动合同具有双务、有偿、诺成合同的特性双务性表现为：劳动合同主体双方都负有义务，即劳动者有完成工作任务，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度的义务；用人单位有支付劳动报酬、提供安全卫生劳动条件和社会保险、福利待遇及其他保护性条件等义务。有偿性表现为：劳动合同主体双方履行义务都有特定的物质性回报，即劳动者以提供劳动为条件获得工资收入和其他待遇；用人单位则以支付工资报酬等为条件获取对劳动力资源的利用，从而获得相应的劳动成果。诺成性表现为：劳动合同只需主体双方意思表示一致即可成立，除法律对某些劳动合同有特殊要求外，不需要有实际的行为要件。实践中一些用人单位在与劳动者订立劳动合同时，要求劳动者交付“定金”、“保证金（物）”、“抵押金（物）”等，这种做法是违背劳动合同的若成属性的，也违反了我国《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第9条明确规定：用人单位招用劳动者不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条：劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位不得扣押劳动者档案或者其他物品。（四）劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权利而附带产生了劳动者的直系亲属依法享有一定的物质帮助权。如若劳动者因生育、年老、患病、工伤、残废、死亡等原因，部分或全部、暂时或永久地丧失劳动能力时，用人单位不仅要对劳动者本人给予一定的物质帮助。劳动者享有的这种物质帮助权是通过国家立法强制实施的，反映在劳动合同中则体现为：劳动合同中必须具备社会保险条款，同时劳动合同双方当事人还可以在劳动合同中明确规定有关福利待遇的条款，而这些条款的内容往往涉及第三人的物质利益关系。劳动合同的上述特征使得劳动合同与具有劳动内容的民事合同（如加工承揽合同）有所区别。1984年国务院公布的《加工承揽合同条例》中，对加工承揽合同的定义、种类、内容、当事人权利义务以及违反合同的责任等，均作了较为详细的规定④]。1999年《合同法》在第15章设专章对承揽合同明确规定，是平等主体之间，承揽人与定作人为完成特定工作，交付工作成果，他方给付一定工作报酬的合同。该法第251条第2款规定：承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。与此相对应，加工合同、定作合同、修理合同、测试合同、检验合同等涉及劳动成果、工作报酬的民事合同产生⑤]。劳动合同随着劳动责任的层层落实，承包合同产生，以家庭联产土地承包责任制为最小承包“单位”；用工和派遣企业的职责划分，派遣合同产生，家政服务和保姆业是最小服务“机构”，这些具有劳动关系的劳动合同与民事合同的区别明晰：民事承揽合同的当事人之间不存在组织领导关系，承揽人在完成工作中具有独立性。三、劳动关系、劳务关系、雇佣关系我国《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”因此，劳动合同的内容是确立劳动关系。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。因此，劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议就是劳动合同。（一）劳务关系与劳务合同劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多样化的。劳务关系是由两个或两个以上以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的。属于承包劳务情形的劳务合同，似可归属法定的“承揽合同”，属于劳务人员输出情形的劳务合同，似可归属法定的“租赁合同”。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。其内容可依照《合同法》第12条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款，具体约定。（二）劳动关系与劳务关系的联系与区别当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员（关于劳务派遣，《劳动合同法》设专节从第57条到第67条用十个条文将劳务派遣单位的设立、职能和作用、与劳动者和接受派遣的单位的权利义务关系等作了详细的规定）或借用人员的情形，致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。这是他们相联系的一面。但是，从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：1、关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于当事人，主体地位更加平等的关系。3、适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》，劳动合同适用《劳动合同法》，而劳务关系则适用《民法通则》，劳务合同适用《合同法》。5、从主体范围看。雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是用工单位。《劳动法》规定的劳动关系主体是劳动者与用人单位，用人单位即境内企业和个体经济组织。社会上普遍存在的家庭雇佣保姆、农村承包经营户雇人抢收庄稼等雇佣劳动，因用工一方既不是企业，也不是个体经济组织，不属于劳动关系的主体范畴，应按雇佣关系对待。2、从生产资料的占用状况看。雇佣关系中，雇工一般占用生产资料，而劳动关系中，用工一方是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。劳动者不占有生产资料是劳动关系区别于雇佣关系的主要特征之一，它决定了劳动者必须加入到劳动组织当中，并接受用工单位的领导、管理，由此决定了劳动关系主体地位的从属性。4、从适用法律和是否须签订合同上看。劳动关系适用《劳动法》，必须签订劳动合同，以劳动合同确定劳动关系，而雇用关系则适用《民法通则》，雇用合同适用《合同法》，因时间短工作简单一般无需签订书面合同。四、解读劳动合同法，强化对弱势群体的保护通过以上对我国劳动合同法的立法概况，劳动合同的特征以及劳动、劳务、雇用关系的比较，可知劳动合同法作为合同法，劳动合同法中劳资（劳动者和用人单位）双方是平等的，但在我国，劳动合同法也是社会法的范畴，社会法都在强调对弱势群体的保护。加上我国目前的就业态势，新劳动合同法在明确双方当事人的权利义务的前提下，重在保护劳动者的合法权益。主要表现在：（一）试用期开始规范，员工权益保护升级试用期本来是求职者和用人单位彼此直接了解的一种方式，但现在有些企业的做法让试用期变了味。如有些企业随意拉长试用期间，待遇只有正式职位的一半，直接以“试用期不适合”为由随意解雇员工，其实只是为了降低人力成本，这种情况在一些企业的“旺季”表现的尤为明显。《劳动合同法》在《劳动法》的基础上明确了试用期的期限、最低工资以及用人单位不得随意解聘试用期员工。规定试用期最长不得超过六个月；劳动合同不满一年，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年，试用期不得超过两个月。用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，该期限为劳动合同期限。对于试用期内员工的待遇，《劳动合同法》也作了明确的规定。试用期间的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准（见《劳动合同法》第19条-21条）。（二）签约两次之后须签无固定期限合同现实中劳动合同呈短期化趋势，许多公司和员工一年一签，有的甚至只签3个月的到半年的合同，就业安全性和稳定性得不到保证。劳动合同要签多长时间才算合适？签多长时间究竟谁说了算？《劳动合同法》第14条规定，劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，必须签订无固定期限劳动合同。但无固定期限并不等于“铁饭碗”，如果单位转制、重大技术改革、员工泄露了公司商业机密，以及因员工本人原因出现重大过错等，企业可以解雇无固定期限工作合同员工。无固定期限劳动合同就是没有确定终止时间的劳动合同，可长达10年以上，20年、30年……。而且工作满十年的，主动权就在劳动者手中，劳动者有权提出或同意签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同为劳动者人尽其才，发挥聪明才智奠定基础。（三）对签订书面劳动合同的特殊要求，企业不签订承担双倍工资的责任《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在本项下，需注意两个问题：一是“用工之日”的确定，现实中，用人单位对劳动者进行通知的时候经常使用“报到”一词，报到之日一般应理解为用工之日，所以，这个词应慎用；二是劳动者拒签劳动合同⑥]。有很多网友给笔者发E-mail和一对一咨询：“单位找员工签合同，员工拒签”怎么办？笔者认为：对劳动者拒签的，用工企业需要保留劳动者拒签的证据，由于劳动者原因造成的未签合同的责任，用人单位可以不承担双倍工资。（四）签订劳动合同（除两种情形外），不得约定由劳动者承担违约金《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第22条是用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务约定的；第23条是用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和知识产权等相关竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给与劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的。劳动合同法赋予劳动者有随时解除劳动合同的自主权，给怀才不遇、辞职跳槽的劳动者有宽松的辞职条件：只要提前30天书面告知即可，无须承担违约金。（五）劳动合同法保护对象扩大，外聘人员受法律保护《劳动合同法》第2条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第96条:法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。劳动合同法规定用人单位与劳动者必须签订劳动合同，但是，很多国家机关、行政事业单位因为人事制度改革，实行聘任制或编外聘用。根据前面劳动合同的特征，聘用合同和劳动合同没有本质的区别，都是劳动关系权利义务，两个都是合同、都叫劳动合同

损害赔偿调解相关知识损害赔偿调解是指应各方当事人的书面请求，在公安机关交通管理部门的主持下，依据民事法律的有关规定，通过说服教育的方法，促使各方当事人自愿协商，达成协议，解决事故损害赔偿纠纷的一项诉讼外调解活动。公安交通管理部门对交通事故损害赔偿的调解，是经当事人的共同申请、在事故办案人员主持下进行的主动调解。损害赔偿调解属于行政调解，不具有法律强制力，与人民法院的调解性质不同。道路交通事故损害赔偿纠纷属于民事诉讼，民事纠纷的审判权属于人民法院。如果经调解未达成协议或调解生效后任何一方不履行的，应向人民法院提起民事诉讼。考虑到我国的实际情况，道路交通安全法律对道路交通事故损害赔偿争议，形成了三种解决机制。第一种是当事人自行协商解决；第二种是通过公安机关交通管理部门调解；第三种是通过民事诉讼解决。三种方式各自独立，互相不依赖。改变了以往一定要由公安机关交通管理部门先行调解，调解不成的，当事人方可向人民法院提起民事诉讼的做法。人民法院在受理当事人就交通事故损害赔偿提起的民事诉讼时，再也不得要求当事人提交公安机关交通管理部门制作的调解书、调解终结书了。损害赔偿项目和标准一、损害赔偿项目（一）财产损失《交通事故处理程序规定》第40条3款规定：“对有争议的财产损失的评估，应当由具有评估资格的评估机构进行。”因此，根据《交通事故处理程序规定》第58条5项规定，对由于财产损失导致的修复费用、折价赔偿等费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算。（二）人身损害按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第17、18条规定有：1、造成一般人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；2、受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费；3、受害人死亡的，除应当根据抢救治疗情况赔偿费用（医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费）外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用；4、受害者或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的。二、损害赔偿标准（一）人身损害赔偿的一般赔偿项目计算是指还没有达到受害人残疾或者死亡的后果的一般损害的赔偿，按以下标准计算：1．医疗费赔偿。根据司法解释第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照调解前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2．误工费。根据司法解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照事故发生地地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。3．护理费。根据司法解释第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。4．交通费。根据司法解释第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。5．住宿费。司法解释没有专门对住宿费做出规定，只是在第二十三条规定住院伙食补助费时顺便提及。但是最高人民法院以前的司法解释对此有过专门规定。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001)3号)第四条第(十一)项规定：“住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过3人。”虽然这一司法解释专门针对触电人身损害赔偿案件，但是由于司法解释没有专门规定住宿费的具体标准，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见(试行)》没有住宿费标准的专门规定，最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》也没有专门规定住宿费的具体标准，所以调解这类案件确定住宿费标准时，可以参照这一规定计算住宿费用。本条款规定的住宿费，是指受害人本人到外地就医、参加事故处理等必须支出的合理费用，包括：受害人受伤后因医院无床位或其他原因确需候诊，且伤情不允许返回家中或不能返回家中，或往返家中的交通费用高于住宿费的情况下，受害人支出的合理的住宿费用。住宿费常见以下情况：伤者在门诊就诊，当天不能返回及等待检查结果，伤者的住宿费用。伤者的伤情确需住院，但无病床，确需等待床位，伤者的住宿费用。①伤者确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，伤者本人及其陪护人员实际发生的合理的住宿费用(司法解释第二十三条第二款)。伤者参加事故处理的住宿费用。住宿费用的计算可以参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿费用计算。例如，中央国家机关工作人员指处及其以下人员，住宿费的标准，根据财政部制定的《关于中央国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定》(1996年2月1日)第三条第(一)项的规定，一般地区为每天40元，经济特区为每天60元。需要指出的是，虽然本条第一款将住宿费与医疗费单列，但一般的做法是，如果住院治疗的，其住宿费包括在医疗费之内。只有不在医院住宿的、与治疗损害有关的实际发生的合理的住宿费用，才单独计算。如司法解释第二十三条第二款的有关规定、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》第三第(四)项的有关规定以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001]3号)第四条第(十一)项的规定都是采取的这种体例。6．住院伙食补助费。根据司法解释第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助补助予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。7．必要的营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。(二)受害人因伤致残的赔偿项目计算当事人因伤致残的结果是劳动能力的部分丧失或者全部丧失，其结果是不能劳动以维持生计，或者只能通过劳动维持部分生计，因而必须予以赔偿。制定司法解释关于受害人因伤致残的赔偿范围的法律依据是《民法通则》第一百一十九条。特别需要指出的是，当事人因伤致残的，赔偿义务人从定残之日起对以下六项费用都应当予以赔偿。定残之日前的人身损害，应当按照前述（一）所列举的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费这七个项目予以计算，计算至定残之日。当事人定残以后，劳动能力丧失或者部分丧失的赔偿项目标准和计算，包括以下六项：1．残疾赔偿金。根据司法解释第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照事故发生地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。当事人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。由于司法解释采取的是“收入丧失说”，所以残疾赔偿金的性质不是对受害人遭受的精神损害的赔偿，而是对受害人应该得到而没有得到的收入的补偿。2。残疾辅助器具费。根据司法解释第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。3．被扶养人生活费。根据司法解释第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照事故发生地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。4．康复费。司法解释只在第十七条第二款规定：“因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费”，赔偿义务人也应当予以赔偿，并没有像医疗费、误工费等用专条规定具体标准，因此，调解中要以本条款为依据，确定因康复护理、继续治疗“实际发生的”、“必要的”康复费用。重点是把握在康复护理和继续治疗阶段，哪些康复费用是实际发生的，并且是必要的。只有既是实际发生的，又是必要的康复费用，赔偿义务人才应该负责赔偿。凡是没有实际发生的，或者虽然实际发生，但不是必要的，赔偿权利人都无权要求赔偿。另外，根据司法解释第十九条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。5．护理费。根据司法解释第十七条第二款的规定，受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的护理费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据司法解释第二十一条第三款后句的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据司法解释第二十一条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。6．后续治疗费。根据司法解释第十七条第二款的规定，受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据第十九条第二款的规定，适当的整容费以及其他后续治疗费，可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。(三)受害人死亡的赔偿范围制定司法解释关于受害人死亡的赔偿范围的法律依据是《民法通则》第一百一十九条。特别需要指出的是，根据司法解释第十七条第三款的规定，赔偿义务人除应当赔偿以下六项目外，还应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用，即因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费。侵害生命权致受害人死亡的，赔偿项目标准和计算如下：1.丧葬费。根据司法解释第二十七条的规定，丧葬费按照事故发生地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。2．被扶养人生活费。在侵害生命权致受害人死亡的情况下，被扶养人生活费的赔偿标准和受害人因伤致残情况下被扶养人生活费的赔偿标准相同，详见司法解释第二十八条的规定。3．死亡赔偿金。根据司法解释第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。4．交通费。根据本条第三款的规定，这里的交通费是指受害人亲属办理丧葬事宜支出的合理的交通费。交通费的标准可以参照司法解释第二十二条的规定计算。5．住宿费。根据本条第三款的规定，这里的住宿费是指受害人亲属办理丧葬事宜支出的合理的住宿费。住宿费的标准可以参照受害人遭受人身损害但没有致残时的住宿标准计算。6．误工损失。根据本条第三款的规定，这里的误工损失是指受害人亲属办理丧葬事宜，耽误了工作而造成的损失。赔偿标准可以参照司法解释第二十条的规定计算。（四）受害者或者死者近亲属遭受精神损害，请求赔偿精神损害赔偿。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的》解释，参考以下因素确定：1、当事人的过错程度，法律另有规定的除外；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、交通事故发生地的平均生活水平。受害人对损害事实和损坏后果的发生由过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿。损害赔偿额的确定方法一、机动车与机动车、非机动车与非机动车或者行人发生交通事故的损害赔偿责任承担原则（一）机动车与机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，确定每台机动车的损失总额后，由本车在第三者责任强制保险责任限额范围内对他车的损失总额予以赔偿。超过责任限额的部分，按照交通事故认定书载明的当事人的责任分担。（二）非机动车与非机动车或者行人发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，确定损失总额后，按照交通事故认定书载明的当事人的责任分担。二、机动车与非机动车或者行人发生交通事故的损害赔偿责任承担机动车与非机动车或者行人发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，确定非机动车或者行人的损失总额后，由本车在第三者责任强制保险责任限额范围内对非机动车或者行人的损失总额予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担全部损害赔偿责任；但是，交通事故认定书和其他证据中证明非机动车或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的损害赔偿责任，减轻最低至第三者强制保险责任限额的10％。调解的期限、次数、参加人和步骤一、调解期限损害赔偿调解期限为10日。调解开始时间规定为：对交通事故致死的，调解从办理丧葬事宜时间结束之日起开始；对交通事故致伤的，调解从治疗终结或者定残之日起开始；对交通事故仅造成财产损失的，调解从确定损失之日起开始。二、期限计算当事人或者代理人因故不能按期参加调解的，须在预定调解时间一日前通知承办的交通警察，请求变更调解时间；无正当理由不到或者调解中途放弃的，公安机关交通管理部门应当终结调解。三、调解参加人调解参加人有：1．交通事故当事人及其代理人；2．交通事故车辆所有人或者管理人；3．公安机关交通管理部门认为有必要参加的其他人员。委托代理人应当出具由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和权限。一方人数不得超过三人。四、损害赔偿调解的一般步骤1．调解前，办案人员须做好下列工作：（1）确定赔偿的项目和数额；（2）审查各方调解参加人的资格。（3）了解各方当事人对事故损害赔偿的要求和意见，弄清赔偿纠纷的焦点所在，保证调解的顺利进行。2．与当事人约定调解的时间、地点，并于调解时间三日前通知当事人。3．办案人员开始调解前，介绍各方当事人或代理人的姓名、性别、年龄、单位或住址，与当事人关系，其他参加人员的情况等。以上基本情况要求各方当事人在调解记录上亲自填写清楚。4．办案民警向当事人介绍关于交通事故损害赔偿和调解的有关规定并详细介绍事故造成的经济损失、赔偿项目、赔偿数额，必要时，可以请当事人出示相应的单据和有关材料。但对赔偿的项目、数额、计算方法、赔偿比例，可以由双方当事人协商。5．经调解双方意见一致，达成协议的，事故办案人员应制作调解书，由各方当事人签名，分别送交各方当事人。6．赔付款由当事人自行交接，当事人要求交通警察转交的，交通警察可以转交，并在调解书伤附记。7．在规定的调解期限内，双方意见不一致，无法达成协议时，公安机关交通管理部门应当制作调解终结书，调解终结书应当载明未达成协议的原因。来源：云南省公安厅交警总队高速公路交巡警支队