王建军

高某贪污受贿案高某利用职务便利，贪污10万元，受贿十余万元。量刑起点都是10年以有有期徒刑。贪污有明显的自首情节，但受贿并无明显的自首情节。阅卷后，发现侦查机关在高某供述前掌握的线索针对的受贿金额为23000元，其中的2万元存在诸多疑点，依法不能认定为受贿金额。以此为突破点，我们认真进行了庭前准备，开庭时将此观点详细向法庭陈述，并于庭后整理提交了如下辩护词：尊敬的审判长、审判员：毕节市人民检察院提起公诉的被告人高某等人受贿、贪污一案，贵州威迪律师事务所接受高某近亲属的委托，指派我们担任高某的一审辩护人，参加本案的诉讼活动，经征得高某本人的同意，出庭为其辩护。现根据法庭调查的事实，发表辩护意见如下：首先，我们对公诉机关指控被告人高某犯受贿罪及贪污罪的罪名不持异议，但指控高某受贿的部分事实不能成立；高某对受贿及贪污犯罪有自首、积极退赃、认定态度好等从轻、减轻处罚情节。一、高某收受他人财物金额应当认定为12.3万元起诉书指控高某收受他人财物五次，收受财物金额共计14.3万元（其中，收受潘五云财物7万元；收受伏恒7.3万元），分别是：（1）2009年12月在威宁县林业局收受潘五云有2万元存款的银行卡；（2）2010年4月在威县扶贫办楼下收受潘五云5万元现金；（3）2010年6至7月在威宁县政府门口收受伏恒2万元现金；(4)2010年8月在威宁县伏恒居住房屋的房间收受伏恒、伏小乔5万元现金；（5）2010年12月在威宁县街心花园收受伏恒3000元现金。虽然高某承认收受他人财物金额总计也是14.3万元，也承认收受潘五云财物7万元；收受伏恒7.3万元，但是，由于伏恒关于行贿高某2万元的证言与高某的相关供述在时间、地点、金额、次数、如何联系、行贿原因等方面存在很多矛盾，且无其他证据佐证，故公诉机关指控高某于2010年6至7月在威宁县政府门口收受伏恒2万元现金的事实不能成立。伏恒证言与高某供述之间的矛盾主要表现在：1、时间矛盾：伏恒证明送钱时间为2010年6至7月；高某未供述具体的时间。2、地点矛盾：伏恒证明送钱的地点为威宁县政府门口；高某供述一次收钱地点在伏恒住房，另两次为麻将桌上（什么地方的麻将桌上未谈）。3、金额矛盾：伏恒证明一次送高某2万元；高某供述一次收1万元、另两次各收5千元。4、次数矛盾：对这2万元，伏恒证明送钱一次；高某供述收钱三次。5、联系过程矛盾：伏恒第一次证明是高某先打电话给他，第二次证明是他先打电话给高某；高某未供述联系过程。6、送钱原因矛盾：伏恒证明送钱原因是高某装修房屋向伏恒借钱，伏恒主动不要求还钱；高某未谈送钱的原因。根据刑事诉讼法的规定，刑事案件必须事实清楚，证据确实充分。但本案中高某收受伏恒现金2万元的事实，如按伏恒的证明认定高某一次收受伏恒2万元，只有一个孤立的证据，无其它证据印证，且这份孤立的证据与其它证据材料之间存在无法排除的矛盾。故该事实不能成立。同样，如按被告人高某的供述，认定高某三次收受伏恒2万元，也无其他证据印证，该事实同样不能成立。综上所述，高某收受他人财物金额应当认定为12.3万元，而不是14.3万元。二、关于高某受贿的金额首先，公诉机关指控高某于2010年6至7月在威宁县政府门口收受伏恒2万元现金贿赂的事实，因证据不充分不能成立，该笔受贿金额自然不能认定。其次，对于剩下的高某收受他人财物12.3万元的事实，也不能全部认定为受贿。根据刑法的规定，国家机关工作人员收受他人财物构成受贿的必要条件之一是国家工作人员利用了职务上的便利为他人谋取利益。即受贿罪的本质特征是权钱交易，但本案中权钱交易特点不明显。由于高某在与本案的行贿人打交道的过程中，其职责是依照合同验收苗木，即对苗木的数量、质量把关，高某并未在苗木验收方面对供应商伏恒、潘五云进行过关照。起诉书指控高某在拨款及苗木供应两方面给予行贿人帮助，但没有证据证明。行贿人潘五云送给高某5万元的原因只是“高某在生意上帮了我们的忙”（帮了什么忙没有说）；行贿人伏恒送给高某5万元的的原因是为了“感谢高某在核桃苗拨付方面的关照及继续做生意”。严格说来，在行贿人所述的这些方面，都不属于高某的职责范围，高某没有职务的便利可利用，实际上高某也未在这些方面为行贿人谋取利益，这两笔受贿金额都不能成立。即使认定高某收受这两笔10万元的现金构成受贿，高某收受潘五云有2万元存款的银行卡的行为也不构成受贿罪，因为潘五云送这张银行卡给高某的原因是“我们与威宁县林业局做树苗生意，威宁县林业局的高某主任给我们租土地，联系枝条、种子等工作，我……是作为他帮我们的辛苦费给他的”。任何一个普通人都可以帮潘五云“租土地，联系枝条、种子”。因此，高某为潘五云“租土地，联系枝条、种子”的行为，与他身为国家机关工作人员的职务无关，高某没有利用职务的便利为他人谋取利益，其收受潘五云2万元现金，系合理的中介劳务费用，不能算受贿。三、高某对受贿犯罪有自首情节，应当减轻处罚《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）第一条第四款规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”在本案中，毕节市人民检察院的侦查部门于2011年12月31日询问伏恒时，伏恒提供了高某于2010年6至7月间收受伏恒2万元现金及高某于2010年12月收受伏恒3000元现金的线索，在此之前，司法机关并未掌握高某受贿及贪污的任何线索。经过法庭调查，高某收受伏恒2万元现金的事实不能成立（当然也不可能购成受贿罪），高某收受伏恒3000元现金的事实成立，但受贿罪追诉的起点金额是5000元，3000元还达不到追诉起点，即仅收受3000贿赂不构成受贿犯罪，司法机关立案时所掌握的线索所针对的事实不足以定罪。2011年1月1日，高某在第一次被谈话时，即完全交代了全部受贿及贪污的犯罪行为，依照两高的上述司法解释，高某对受贿罪的供述应当以自首论处。根据刑法的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。结合本案的情况，建议合议庭对被告人高某减轻处罚。四、高某对贪污犯罪有自首情节，应当减轻处罚根据《中华人民共和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是一般自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，是特别自首。高某虽未自动投案，但在司法机关未掌握其贪污犯罪线索的情况下，如实供述自己的贪污罪行，是特别自首。公诉人在第二轮辩论发言过程中也认可高某对贪污罪有自首行为。根据刑法的规定，结合本案的情况，建议合议庭对被告人高某减轻处罚。五、高某积极退赃，认罪态度好，应当从轻处罚根据庭审查明的事实，高某对受贿及贪污的财物，已全部退赃。庭审中认罪态度好，应当依法酌定从轻处罚。六、对高某贪污的动机是为了搞好政府的经果林基地建设庭审中公诉机关出示的证据表明，高某是因为搞经果林基地无钱付挖机挖坑的费用才起意贪污。故高某贪污的动机不是为了追求奢侈腐化的生活，是为搞好作为示范点的玉龙乡经果林建设任务。对其量刑时，除了考虑其自首的情节外，还要考虑其贪污的动机。综上所述，辩护人认为，被告人有自首情节、已全部退赃，到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。恳请合议庭对其减轻处罚。谢谢审判员！辩护人：威迪律师事务所律师王建军2011年11月29日注：最终法院认定高某犯贪污及受贿罪均符合自首规定，分别判刑5年，合并执行有期徒刑7年。本案之成功在于否定了侦查机关掌握的被追诉人受贿金额23000元中的2万元，致剩下3000元达不到追诉金额，其余受贿金额便符合受贿规定。否则，被告人所犯两因的最低刑期为有期徒刑10年，意味着被告人至少被判10。认定两罪均为自首，刑期才有可能降至10年以下。