夏燕峰

用人单位不能解约或裁减员工的情况【案例】蔡小姐2008年12月入职ssc软件公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同,合同期从2008年12月15日开始，到2011年12月14日为止。蔡小姐入职一年后，在一次公司的例行体检中，发现已经怀孕4周。2010年8月份，ssc软件公司由于经营不善，公司开始出现亏损。公司为减少支出，经公司研究决定依法裁减部分员工。Ssc公司公布了裁减人员名单，蔡小姐位居其中。蔡小姐见到自己属于裁减人员，向ssc公司人事部门进行沟通，以自己怀孕为由要求公司继续履行劳动合同。Ssc公司拒绝了蔡小姐的要求。为此，蔡小姐向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求ssc公司撤销裁减其的决定，双方继续履行劳动合同。【夏燕峰律师分析】这是一起因用人单位裁减怀孕员工而引发的劳动争议案件。根据我国《劳动合同法》的第四十二规定，用人单位在裁员或提前通知解约时不得解除下列员工的劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。由此可知，如果女职工在孕期的，用人单位在裁减人员时必须将其留用。因此在本案中，ssc公司作为蔡小姐的用人单位，蔡小姐在被ssc公司裁减时尚处于怀孕期。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，ssc公司不能解除蔡小姐的劳动合同。然而ssc公司无视我国法律的相关规定，擅自裁减处于怀孕期的女职工，是违反了法律的强制性的规定，因而，劳动争议仲裁委员会支持了蔡小姐的诉请，依法判决ssc公司撤销裁减蔡小姐的决定，继续履行劳动合同。【法条】《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。【HR应对】1、HR对那些符合《劳动合同法》第四十二条规定的法定情形之一的劳动者，用人单位不得将其裁员或提前解除劳动合同，否则单位将承担赔偿责任。~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

夏燕峰律师谈劳动法：续签劳动合同能否再次约定试用期么【案例】谢某2007年1月入职某咨询公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，试用期为3个月。在2010年1月份咨询公司与谢某的劳动合同期满，双方同意续签劳动合同2年。但在续签劳动合同中，双方产生了分歧。咨询公司认为新的劳动合同中要重新约定试用期，试用期为1个月。而谢某认为，试用期在上一个劳动合同已经约定，不应重新约定。为此，谢某向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求仲裁机构裁决公司在新的劳动合同中不再约定试用期。【夏燕峰律师分析】这是一起因用人单位重新约定试用期而引发的劳动争议案件。试用期是指用人单位和劳动者相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的劳动合同考察期。根据我国劳动法律法规规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期。我国《劳动合同法》第十九条的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”根据该规定，无论用人单位与劳动者签订多少次劳动合同，只要用人单位与劳动者是同一的，就只能约定一次试用期。在本案中，咨询公司与谢某在初次订立劳动合同时已经约定一次试用期。该试用期满后，根据我国《劳动合同法》第十九条的规定，咨询公司与谢某在续签劳动合同时不能再次约定试用期。咨询公司的做法违反了《劳动合同法》的强制性规定。【法条】《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【HR应对】1、无论签订多少次劳动合同，用人单位与劳动者只能约定一次试用期。违法约定试用期将会导致用人单位向劳动者承担法律赔偿责任。~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~作者：夏燕峰律师单位：上海银盛律师事务所地址：上海市东方路1381号28楼D座电子邮件：xiayanfeng@163.com电话：139－1872－0343律师简介：夏燕峰律师，复旦大学硕士，上海银盛律师事务所资深律师，擅长公司法、知识产权、合同法、债务重组、融资租赁、劳动纠纷、房产纠纷、婚姻家庭、人身伤害以及法律顾问等法律事务。

夏燕峰律师谈劳动法：用人单位可以随时向派遣单位退回员工么？【案例】HW公司是一家劳务派遣公司。2009年8月，吴某与HW公司签署了3年的劳动合同，约定将吴某派遣到某外资上海办事处工作。2010年2月，该外资代表处向吴某发出书面解除用工通知书，理由是：吴某把代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱。次日，劳务派遣公司收到用工单位书面通知，称吴某严重违反用工单位规章制度，将其退回劳务派遣单位，劳务派遣公司收到通知后当天解除了与吴某之间的劳动合同。吴某不服，认为派遣单位及用人单位解除合同理由不充足。吴某只好向劳务派遣公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与劳务派遣公司的劳动关系，并要求劳务派遣单位自解除至劳动关系恢复期间的工资。【夏燕峰律师分析】这是一起因用人单位向派遣单位退回员工而引发的劳动争议案件。根据我国《劳动合同法》第六十五条第二款规定，“用派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”该规定对派遣员工被退回劳务派遣公司的条件比较科学，也比较合理比较明确。如果用工单位不能严格依此规定无故退回派遣员工，不仅可能是违约行为，而更可能是一种违法行为。因此，根据上述法律规定，如果用工单位向劳务派遣单位退回员工必须符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则用人单位退回员工的行为时违反法律规定的。在本案中，办事处为王某的用工单位，而劳务派遣单位HW公司则为吴某的用人单位。办事处仅仅以在吴某将代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱而将吴某退回到HW公司，HW公司据此而解除与吴某的劳动合同。办事处明显违反了法律规定，侵害了吴某的合法权益，构成违法。【法条】《劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【HR应对】1、用工单位将员工退回劳务派遣单位时，必须符合《劳动合同法》的相关规定，否则将构成违法，将承担不利的法律后果。2、劳务派遣单位在遇到用工单位退回员工时，必须对用工单位的退回理由进行审查，符合《劳动合同法》规定情形的，劳务派遣单位可以据此与该员工解除劳动合同，否则必须要求用工单位对此承担违法责任。