赵勇

对重大经济案件、刑事案件，相信由于本律师多年从事刑事工作的经验，能够为当事人提供最好的辩护。下面就结合多年来的实践经验，对当事人比较关心的刑事辩护的共性问题进行简单介绍。一、什么是刑事辩护?《刑事诉讼法》规定：犯罪嫌疑人、被告人除自己刑事辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。所以我们此处所指的刑事辩护就是犯罪嫌疑人、被告人委托律师作为辩护人，为其进行辩护，证实其无罪或者罪行较轻的刑事诉讼活动。律师辩护提供的服务包括提供法律咨询、控告有关部门的刑讯逼供行为、了解其所犯的罪名、提供其无罪或最轻的证据等。二、刑事案件的流程是怎样的?从犯罪嫌疑人被抓的那一刻起，直到判刑时至，整个刑事案件的流程大概如下（不包括当事人报案阶段）：（一）侦查阶段，刑事拘留：就拘留时间而言，实践中深圳地区的刑事拘留时间一般为1个月，主管机关为公安局、派出所；（二）审查批准逮捕阶段：7日内决定是否批捕，主管机关为检察院；（三）继续侦查阶段：逮捕后不得超过2个月，经批准延长，时间最长可达7个月，侦查机关为公安局、派出所，延长时间则由检察院决定批准；（四）审查起诉阶段：1个月，经批准可以延长半个月，主管机关为检察院；（五）一审审判阶段：1个月至1个半月，经批准可以延长1个月，审判机构为法院；（六）二审审判阶段：1个月至1个半月，经批准可以延长1个月，审判机构为法院。三、刑事案件当事人有哪些权利?（一）自行辩护的权利；（二）委托他人进行辩护的权利；（三）控告刑讯逼供的权利；（四）申请回避的权利等。四、“两抢一盗”是什么意思?即抢劫、抢夺和盗窃的简称，属于龙岗、深圳乃至珠三角大多数城市发案率最高的刑事案件，是公安机关积极打击的案件。抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，强调的是犯罪行为的暴力、胁迫等使他人不能反抗的特殊性；抢夺罪是指趁他人不备，公然抢夺他人财物的行为，强调的是趁人不备、公然抢夺。抢劫罪属于重罪，而抢夺罪则较轻。盗窃罪指的是采取秘密手段窃取他人财物的行为，强调的是秘密性。盗窃罪的行为与职务侵占罪在某些方面有区别，而职务侵占罪必须是利用行为人职务上的便利。盗窃罪量刑较重，职务侵占罪量刑就较轻。五、逼债过程中使用暴力是否构成抢劫罪、非法拘禁罪?抢劫罪是指以暴力、胁迫或其他方法抢劫“公私财物”，即“他人财物”，所以使用暴力逼债属于普通的民事纠纷还是刑事犯罪就看逼的是否属于自己的债权，如果是自己的债权，在逼债过程中有轻微的暴力行为，则不构成抢劫罪，而如果不是自己或主使人的债权，则有可能构成抢劫罪。那么是否只要是自己的债权，使用暴力方法就一定不构成犯罪呢？也不是，如果将他人打伤致轻伤以上，有可能构成故意伤害罪。同时，如果限制他人人身自由达24小时以上，也有可能构成非法拘禁罪。六、职务侵占罪与盗窃罪有什么分别?职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的或巨大的行为。盗窃罪是指使用秘密手段窃取他人财物占为已有的行为。两个罪名的区别是，职务侵占罪的行为人必须是公司、企业或其他单位的内部人员，而且利用了职务上的便利，将本单位财物非法占为己有（外单位的人与本单位人员窜谋作案的可以构成共犯）。而盗窃罪没有上述限制，一般人的秘密手段及可以构成该罪。希望了解这些之后对您有所帮助。

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第一个问题：商业秘密中保密措施如何才算合理？假设，甲公司的保密措施只是在和员工乙的劳动合同中笼统地提到一句，乙同意甲公司的所有信息都是商业秘密，乙方同意保密。而甲公司没有其他的保密措施。笔者认为，这样的保密措施或许在法律上是不够的。这里关键的是，如何确定合理措施的判定标准？查北京高级法院1998年3月24日发布的《北京高级人民法院关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》第10，如何认定保密措施？答，采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权利的信息对内，对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确，具体地规定了信息的范围；措施的范围是适当的，合理的，不要求必须万无一失。（北京高级法院编《审判工作规范》第314页，法律出版社2006年9月第一版）这个问答明确了两点，一点是对内对外都须采取保密措施。对内是签订保密合同，对外是需要设置一定的防范措施，如对资料库设定密级，限定特定的人才能接触商业秘密。如果光是约定了员工的保密义务，而没有对所要保护的信息进行物理上的保护措施，如设立门禁制度，建立围墙，佩戴特殊的标志制度等，否则，这是有可能被认定为采取的保密措施不够合理。第二点是，必须具体明确信息的范围，公司不可能所有的信息都是商业秘密，就像一个人不可能全身都是穴道一样，如果这样的约定，等于是没有明确具体的商业秘密是什么，也就是可以说，没有约定什么是商业秘密，这类似哲学中物极必反，全部等于没有。北京高院的第二要件是必须规定信息的范围。就是这个道理。最高法院的《关于不正当竞争法》的司法解释第第十一条权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。这个司法解释提出了根据不同的信息采取不同的保密措施要求。说简单的就是价值越高的商业秘密，保密措施越需要严格，如果没有达到这个条件的，就或许可以视为不合理。最高法院把保密措施具体化为以下几种：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。严格来说，最高法院的司法解释说，采取其中之一的措施未必足够，还是必须在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的。第二个要件，其实又回到了北京高院解释的二点。应当说，经营信息，如果采取了最高法院建议的六个具体措施中（一）、（二）、（三）或（四）以及（五）方才算采取了合理措施。对于技术秘密，必须是（一）、（二）、（三）、或（四）、以及（五）、（六）。才算采取了合理措施。当然，如果商业秘密的形式比较特殊，那么很可能需要加上其他措施，假设某涉密信息价值高达数亿，而权利人采取了上述措施中的（一）到（六），但是，其涉秘的设备在运输或者加工过程中没有采取保密措施，而相对方正好是抓住这个漏洞取得秘密，极端情况下，百密中有一疏也会导致合理措施标准没有达到。如北京高级法院曾经作过这样的一个判决：“仪表厂在实施这一技术时并未采取保密措施。仪表厂在委托设计和加工单位为其设计、加工风阀生产设备时，亦未与设计和加工单位订立保密协议。由于仪表厂自身的失误，致使其拥有的风阀生产技术进入公有领域。仪表厂就风阀生产技术合作为商业秘密请求保护，于法无据”。（《知识产权名案评析2》P265/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号ISBN7-80083-393-3/D*373/孙建罗东川主编）。从这些案件中得出的教训是，商业秘密的保护也存在水桶理论，如果最短的一块板达不到合理的要求，整桶水会漏光。作为中国律师，我们要求客户尽量采取多种保密措施，而且必须存有书面证据，以便在商业秘密收到侵犯时进行对采取合理措施进行举证。同时，我们会要求对客户目前采取的措施和其保密现状进行评估，要求其周延其保密措施。当然，商业秘密保护强调的是合理，这个合理指的是保密措施的设计上，也包括保密经费的投入上，两者一般不可或缺。第一点而言，有制度未必有一切。第二点，多化钱未必就一定够合理。因此，这两者之间的平衡，要求律师取一个中间值。随时关注客户单位保密措施的执行状况，而非单单审查制度文件的完善。第二个问题：什么信息才能成为商业秘密？这个问题初一看非常简单，几乎所有的投入了金钱和物力而取得的实用性的信息，采取了保密措施都是商业秘密。实际上，这里面还是存在一个漏洞，就是信息不为公众所知悉。权利人敝帚自珍，或者是以寻常物为稀世宝，这就是被告常用的一种抗辩理由。最高法院《反不正当竞争司法解释》第9条规定了六种情形的抗辩。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。这里的公众一般是指相关公众，也就是竞争对手、同行。在实践中最为常见的抗辩是第（一）、（五）两种，对于第五种，被告往往从其他地方得来的信息来证明权利人的信息是为公众所知悉的。但是，法院往往不会采纳这种抗辩，其存在的问题是，被告从其他公开渠道得来的信息和权利人信息之间往往不会是相同的，需要进行比对，而如果公开信息还需要再加工，而原告进行了再加工，这就不会认为是可以取得。意味着这些公开渠道能得到的信息必须和权利人的信息是实质性相似的。关于第（一）种常识和行业惯例抗辩，举证实际上也是困难的。因为目前行业惯例除非行业协会提供具体的指定性的文件证明惯例，或者足够信誉的数位专家作证，或者专家鉴定，否则，较难以行业惯例来抗辩。如果属于一般常识，则往往会和第（五）种抗辩意见重合，因为常识往往会见于公开渠道。国内有法院将被告事后从公开渠道取得的信息作为抗辩，认为只要存在理论上的第（五）抗辩，都会有导致商业秘密的不成立。（南京中级人民法院民三庭,《商业秘密纠纷案件审判情况及若干法律问题》，法律出版社《不正当竞争新型疑难案件审判实务》页65），笔者认为，这种观点虽然机械上和上述第五种抗辩吻合，但是，违背商业伦理，事实上，被告能从其他渠道查到信息来源，而该来源来自日本国专利，所花费的费用和精力不小，以及相关竞争者能否知道就存在疑问，这本身就说明这个信息在中国的竞争者中有现实的商业价值，且不为竞争者所知悉，能为权利人带来竞争优势，按照《司法解释》第十条，倒是应当受保护的，南京中院判定其商业秘密丧失，似乎缺乏法律依据，因此，该具体问题，有待最高法院案例确认。第三个问题，反向工程抗辩中有多少成功率？根据最高院司法解释第十二条，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。从目前为止，笔者没有发现以反向工程抗辩成功的案例，大部分以此理由抗辩，实际上往往因为无法拿出反向工程的证据而败诉，光凭理论上的可能性是不会被法院采信的。海淀区法院一审判决生效的判决中认为：虽然IC卡技术系统在功能上大致相同，但从技术的角度来讲，支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面都存在着很大的差异，尽管结果相似，到达的途径和手段却大相径庭。被告银兰公司辩称泰德公司的IC卡技术是一种公知技术，通过“反向工程”也可以获悉，不构成商业秘密的理由，不能成立。（《北京知识产权审判案例研究》P644/北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/）事实上，如果和权利人技术相同的，往往无法根据独立创作联系起来，因为独立创作的技术秘密和权利人一摸一样几乎是不可能的。而反向工程抗辩或许还有可能性，但是由于反向工程也会存在数据上的误差，所以，如果说技术还是一样的，仍无法排除侵权的可能。因此，作为被告律师，以反向工程抗辩不如其他抗辩来得有力。除非，能拿出生产前反向工程操作的全过程记录，且此操作有现实可以再次操作，同时，操作得出的技术信息必须是和生产被告产品相同的。最高法院司法解释的第二款规定的大旨是，不干净的手取得的商业秘密，无法以其他形式洗白。实际上和前面第二个问题南京中院的判决精神是向背的。从这个规定看，南京中院的判决大概是不会得到最高法院的认可的。但是，南京中院在上述应用的报告中也认为，尽管反向工程是最常见的抗辩理由，但是，理论上存在的反向工程并不意味着实践上会实施，侵权人往往喜欢走“捷径”（侵权）而不愿投入人力物力真正实施。因此，如果真正存在反向工程，则原始程序证据记录是完全必要的。第四个问题，竞业竞争的补偿以多少为合理？对于竞业禁止中的补偿条款的效力，目前大致意见是一致的，没有补偿就没有竞业禁止。但是对竞业禁止中补偿的数额多少，目前没有统一的司法实践，最少的有原岗位报酬的三分之一就认为补偿合理的。也有认为三分之二的。最多的是要求同等工资待遇的。从竞业禁止的义务来说，这是一个合同义务，而非法定义务。尽管商业秘密保护是一种法定义务。竞业禁止是剥夺了雇员择业的自由，而保护权利人不受可能存在的泄露危险。雇员由于被剥夺了其主要的择业优势所在职位，很可能导致其无法找到合适的工作，因此给与补偿是一项合同的公平义务。尽管有合同自由的牌子罩着，但是，由于雇员一般处于劣势，所以，法律必须强调了补偿的合理性。以劳动自由权作为雇员一方无效抗辩的依据。新颁布的《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如果雇员因此无法找到工作，那么合理的补偿应当是和原来的待遇相同。其他尽管权利人一方可以认为雇员不上班就能拿到相同报酬是不合理的。现实中，我们必须考量不上班对一个专才来说，也是一种牺牲，因为往往专才是需要在实践中与时俱进的，一二年不接触实践回导致技术生锈，而且，没有工作导致缺乏一个主要渠道接触社会也是一种损失。因此，从这个角度来说，权利人的抗辩不够具有说服力。从稳妥角度，竞业禁止的补偿以等额收入补偿为保险。补偿不足或许会导致竞业禁止条款的无效。需要特别指出的是，对竞业禁止补偿的不合理等请求，尽量有当事人向法院反诉提出请求变更或撤销。（北京高院关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答第15条，2002年12月27日发布。法律出版社，《审判工作规范》页333）。第五，竞业禁止中地域、期限、职业范围、新单位的责任如何确定？当然，竞业禁止还涉及地域，期限，职业范围，时间，这些问题的答案争议不大。地域往往和权利人原经营地域以及合理延伸的地域为限。而且所谓合理延伸还必须是计划之内的地域。所谓时间，劳动法规定最长是两年。如果技术发展快速的行业，法院可以自由裁量。至于职业范围，应当是雇员原来的职位或者和原来职业实质相近的职位。《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。这两条规定中需要特别注意的是，一，对竞业禁止的补偿款应当在解除合同或者终止劳动合同后支付，之前包括在工资中的做法可能得不到法院的支持。二，需要合理界定商业秘密的范围，合同中约定的商业秘密还必须符合法律规定的要件。三，竞业限制的范围，地域，期限虽有约定，但是约定不得违反法定，目前法律规定除本二十四条第二款规定外，其他并不明确，这并不表明可以随便约定，不违反法律，法规的规定，还应当包括法律法规的一些原则性规定，及法官对此原则精神的理解。另外，美国商业秘密案例中的不可避免泄露原则，在中国司法实践中已经出现类似案件，但是法院会相当谨慎地使用。如果要找法律依据，只能在《民法通则》的诚实信用原则上找，以及《反不正当竞争法》第二条上找。由于，没有合同依据，中国法院一般不愿意直接使用民法通则第条的诚实信用原则。在所有我们能查到的适用《反不正当竞争法》第二条的案件中，没有发现类似的案例。关于新单位的责任问题，一般认为“一般情况下，无论竞业禁止条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，因为合同不约束第三人的原则，所以原则上新用人单位在竞业禁止纠纷案中不承担民事责任。如果新单位明知或者应知员工与其原单位有竞业禁止约定，而故意引诱员工违背竞业禁止条款，并因此引发纠纷，只有当合同责任不能有效保护原企业利益，原企业不能合同向新单位提出请求或者诉讼的时候，原企业可以根据第三人侵害债权制度（辅助合同责任制度）向新用人单位提出请求。当然如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露、提供的原企业的商业秘密，则应根据反不正当竞争承担侵权责任，并要求员工承担连带责任。”（《知识产权典型案例精析》P334人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711孙南申主编）。基于此，从中国律师的角度看，我们建议客户对重要职位的员工必须签订竞业禁止合同。对于接受从其他竞争对手中跳槽过来的员工，新单位必须做好隔离手续，其中包括新员工承诺不使用原来的商业秘密，没有竞业禁止约定等承诺。第六，一家客户能否构成客户名单？最高法院的司法解释第十三条第一款规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。笔者承办过一个商业秘密案件，实质上就是一个大客户的联系方式，报价等。权利人采取了一定加密措施，员工离开公司后，该大客户和员工新单位做生意。从商业秘密的构成要件来说，一个客户完全能够构成客户名单。最高法院的上述条件实际是不论客户数量，而是强调客户名单的质量的。第七，员工跳槽后以客户自愿选择与自己或新单位作交易的抗辩都能成立吗？最高法院的司法解释第十三条第二款，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。具体案件中往往被告以此抗辩。最高法院的司法解释中确定了被告的两个义务，一个义务是举证导致，需要被告来举证证明客户自愿选择。第二点是原因是客户对职工个人的信赖。这两点不可缺少。笔者处理的案件中，存在员工跳槽后，主动和原单位的客户联系，说服该客户和新单位发生关系。这就不符合最高法院司法解释的两个要件，尤其是第二个要件。需要注意的是最高法院司法解释中客户自愿选择，自愿选择未必指客户主动选择。如果能证明客户是主动选择，基本上能满足基于对员工个人的信任。如果客户是被动选择（跳槽的员工主动告知客户跳槽情况），就必须证明客户是基于对员工个人的信任而追随到新单位。这些都需要被告举证来证明这个经过。从律师的角度，我们建议客户在开发雇员原单位客户时，必须相当谨慎，并保存所有开发过程的所有证据，尽量不要使用原单位的信息，即使使用，也请指示员工，不能采用说服、营销等手段，最多只能告诉原客户自己的新单位的联系方式，让原客户主动，这样的联络最好是用邮件往来，并保存好邮件，并在第一时间，让客户出书面证明或者传真给自己，证明是客户主动要求发生业务往来。