刘倬

未成年人涉嫌抢劫原判三年，律师介入辩护二审改判缓刑刘倬四川仁卓律师事务所罗春雨四川仁卓律师事务所【案情介绍】2022年N月，未成年人A、B、C、D、E经共谋抢劫后，相约至成都市某区某路某号进行抢劫，到达现场后先骗取被害人将门打开，然后五人先后闯进屋内，其中A把被害人摔到，B、C立即控制受害人，D、E随即进入房间内翻找财物，后在房间内床头处找到现金N仟元，抢劫得手后五人逃离现场，将抢得的现金分赃耗用。后五人分别被公安机关抓获，2022年N月，被害人接受了各被告人的赔偿，并出具了谅解书。一审法院认为，A、B、C、D、E共同以非法占有为目的，采用暴力手段入户劫取他人财物，其行为均构成抢劫罪，并认为本案系共同犯罪，各被告人均积极参与，互相配合，不予区分主从犯，各被告人犯罪时均未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，判决A、B、C、D、E构成抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二仟元。【律师辩护】一审判决后，被告人E的法定代理人认为一审法院量刑过重，希望能改判缓刑，遂委托本所律师为被告人E进行二审辩护代理。接受委托后，我们立即前往一审法院查阅了案件的全部卷宗材料，并前往看守所会见了E，了解了案件情况，经研讨分析，我们认为本案存在以下机会：1、本案为共同犯罪，虽不宜区分主、从犯，但根据各被告人供述及在案证据反映，从犯意发起、具体实施、分赃细节等情况中，可以看出被告人E的参与程度较之其余被告人较低，所起作用较小。因此，本案虽不宜区分主、从犯，但应根据各被告人参与的程度在量刑上予以区别。而原审法院在本案中对所有被告人的量刑均为有期徒刑三年，未予进行区别。2、针对未成年人的刑事政策应当以教育为主、惩罚为辅，被告人E均为在校学生，且正处于成长和学习知识的黄金时期，因此人民法院在审查时应结合未成年犯罪的特点进行量刑。结合本案的具体量刑情节，是可以适用缓刑。【审判结果】经过成都市中级人民法院的审理，二审法院最终采纳了我们的辩护意见，判决撤销原审刑事判决，改判各被告人有期徒刑三年，缓期四年。【结语】刑事辩护没有规律性可言，同样的案由，根据案件情况的不同，就会有不同的辩护方案。本案辩护人以共同犯罪中参与程度为主来进行的辩护，同时也从未成年人犯罪的刑事政策入手，最终成功为委托人辩护为二审改判适用缓刑，达到了最好的辩护效果。【相关法律条文】第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

成功案例——P某涉嫌寻衅滋事罪（一审定罪，二审改判并立即释放）【案情回顾】P某系小区热心业主，因对社区介入小区业委会成立工作有异议，多次向社区以及相关部门提出诉求，但均未得到答复。2021年4月某日晚，社区主导在小区开展业委会成立议事规则的投票工作，P某来到现场后对议事规则提出异议要求社区工作人员现场答复，未果后双方发生争执。后社区书记赶到现场，与P某发生推搡致P某倒地，因围观群众较多，故推搡事件发生后，现场开始混乱，投票工作中止。110到达现场后，将P某等涉事人员带至派出所协调处理。3日后，公安机关以P某涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，并将P某刑事拘留。【案情分析】P某被刑事拘留后，家属找到本辩护人，陈述了事发经过，展示了现场手机录像。我当时初步分析，从本案事实经过来看，无论是情节，还是危害后果，充其量算是一般违法行为，不会上升至刑事犯罪，认为之所以被刑拘，可能“刻意为之”，故作出逮捕可能性不大的判断，并让家属回去等办案机关通知“接人”。哪知半个月后，家属告知人已经被逮捕，随后家属委托本辩护人介入辩护工作。【曲折的辩护工作】本案除了在看守所会见嫌疑人P某详细了解事发经过外，最重要的工作放在审查起诉阶段，特别是阅卷工作和与检察机关交换法律意见，因为我始终认为本案不构成犯罪，不应当作刑事评价。不知是不是其他因素的影响，公诉机关坚持认为构成本罪，不采纳辩护人的意见，并移送人民法院起诉。一审中，辩护人以事实不清、证据不足做无罪辩护，但法院最终未采纳辩护人意见，作出P某构成寻衅滋事罪的刑事判决，判决刑期1年6个月。对于这个结果，辩护人有“意料之中”，但也有“出乎意料”，对于法院不采纳辩护人意见作出有罪判决属“意料之中”，因为其他因素太多。但判决1年6个月的刑期属“出乎意料”，量刑太重了！要知道，寻衅滋事致人轻伤的后果的法定刑才有可能在1年6个月，而本案既无人伤，也无财损。于是，P某提出上诉，坚持认为无罪，辩护人也继续为二审做出庭准备并在庭审前与二审法院多次交换了意见，特别是针对指控证据中的瑕疵证据、证据链断裂、缺乏关键证据、证据相互矛盾等案件细节，经过辩护人的努力，二审法院决定公开开庭审理本案，最终以事实不清，证据不足，撤销了原审判决，同时二审法院还启动强制措施变更，为被告人P某变更强制措施为取保候审，立即释放了P某。此时，被告人P某已羁押1年多。下一步，本案将由原审法院重新组成合议庭，再次审理本案，辩护人已将继续为P某作无罪辩护。

【审理法院】四川省成都市郫县人民法院【委托代理人】四川仁卓律师事务所刘倬律师【案件背景】2014年3月14日，陈某甲使用开锁的方式进入成都市金牛区金牛乡河滨森林B区4栋2单元301号冯某某的家中，盗窃现金1000余元和户口本、金坠子等物品。2014年4月4日，陈某甲使用开锁的方式进入成都市高新区上锦颐园29栋2单元1602号田某家中，盗窃现金450余元和首饰等物品。2014年7月25日，陈某甲使用开锁的方式进入成都市高新区尚锦路268号44栋2单元2305号万某家中，将一台笔记本电脑及五粮液酒等物品盗走，后将笔记本电脑销赃得款600余元。2014年11月14日，陈某甲伙同陈某乙采用开锁的方式进入郫县犀浦镇五粮家园7栋1单元2楼3号杨某某家中，盗窃了一台惠普牌黑色笔记本电脑，经鉴定价值人民币700元。后二人在逃离作案现场时被巡逻民警挡获。郫县人民检察院指控被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪，于2015年7月10日向人民法院院提起公诉。陈某乙被逮捕后，其家属找到本律师，委托本律师参与审判阶段的法律辩护工作。【辩护工作】接到委托后，本律师立即到看守所会见了陈某乙，了解案情、查阅证据。在审判阶段，结合具体情况，提出被告人陈某乙有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；同时被告人陈某乙盗窃的赃物已追回，可以酌定从轻处罚；被告人陈某乙系偶犯、认罪态度较好，符合从轻、减轻情节，并最终使陈某乙获得了轻判。【裁判结果】人民法院于2015年7月16日开庭审理本案，法院最终认为陈某乙犯罪事实清楚证据确实充分，犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。【律师点评】盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。刑法将入户盗窃的客观表现形式规定为:入户盗窃处罚的是行为人进入在物理形式上具有封闭性、在功能上具有家庭生活属性的场所实施盗窃的行为，强调盗窃对象的特殊性，对犯罪数额和犯罪次数没有任何限制。本案当中，陈某乙主观恶性不深，所犯罪行不重，有悔改表现，并有自首情节，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，符合从轻、减轻量刑的条件，最终使得被告人得到轻刑结果的成功辩护。案件文号：（2015）成郫刑初字第320号《刑事判决书》

催收非法债务罪与寻衅滋事罪的区别及实践操作中的辩护心得刘倬四川仁卓律师事务所2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式实施，其中第三十四条规定，在刑法第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一，“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)使用暴力、胁迫方法的;(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(3)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”该罪名名为催收非法债务罪，其立法意义在于以之与寻衅滋事罪分离，以精准的打击催收非法债务类型的犯罪。催收非法债务罪列在《刑法》第二编分则—第六章妨害社会管理秩序罪—第一节扰乱公共秩序罪中，排在二百九十三条寻衅滋事罪之后，作为第二百九十三条之一，从立法的本意以及其条文排列的结构来看，是从寻衅滋事罪中分离出催收非法债务罪，那么两罪之间有哪些区别和联系呢？在司法实践中又如何进行法律适用呢？一、催收非法债务罪与寻衅滋事罪的区别和联系。两者从主体上、客体上均是一致的，即主体都为一般主体,凡已满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体，侵犯的客体均为社会公共秩序。两者的区别主要在于主观方面中的犯意和客观表现。首先，虽然催收非法债务罪和寻衅滋事罪的主观方面均表现为直接故意，但其动机有所区别。催收非法债务罪的动机为催收非法债务，即明知是非法债务仍去催收，而寻衅滋事罪的犯罪动机表现形式较泛，如逞强好斗、耍威风，追求不正常的精神刺激或不健康的心理需要等。其次，双方在客观表现上也存在区别，这也是区分两罪区别的重要辨识度之一。催收非法债务罪的客观表现采取使用暴力、胁迫方法的，采取限制他人人身自由或者侵入他人住宅的方法，采取恐吓、跟踪、骚扰他人的方法，催收非法债务。而寻衅滋事罪的客观表现包括随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的等。需要注意的是，催收非法债务罪中的“恐吓、跟踪、骚扰”与寻衅滋事罪中的“追逐、拦截、辱骂、恐吓”有相同之处，在司法实践中要注意进行辨别。再次，两者的刑罚不同。催收非法债务罪的法定刑期为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而寻衅滋事罪的法定刑期为处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，纠集他人多次实施，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。二、鉴于非法债务罪和寻衅滋事罪两者既有区别，又有联系，那么在司法实践中如何对此进行法律适用呢？笔者认为，首先需要考虑的是嫌疑人的主观动机，其主观动机的不同，直接影响案件的定性。其次，再考虑嫌疑人的客观表现。若嫌疑人的客观表现出现两者的竞合（比如恐吓他人），那么区别两者的重点在于通过判定支撑嫌疑人客观表现的动机来进行辨别，比如若是催收非法债务的，构成催收非法债务罪，若是追究精神刺激的，则构成寻衅滋事罪。三、律师辩护中的实践操作。笔者近期办理了一个寻衅滋事罪的刑事案件，个人认为该案件作为辩护律师就两者区别在实践中的运用来说，可以算一个辩护很成功的案例。D某一直从事高利放贷的“职业”，在放贷收贷过程中，存在多次纠集他人恐吓、辱骂、殴打、跟踪、骚扰的违法犯罪行为。案件进入刑事诉讼程序后，公诉机关以纠集他人多次（5次）实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪，向法院移送起诉，并建议量刑6年半。辩护人查阅卷宗后，发现公诉机关起诉的这5次寻衅滋事行为中，有2次是有殴打他人的行为，还有3次仅有恐吓、骚扰的行为，故辩护人制定辩护方案为罪名变更的辩护，最终法院采纳辩护人的意见，判决被告人D某犯寻衅滋事罪，判处2年有期徒刑，犯催收非法债务罪，判处1年2个月有期徒刑，合并执行刑期2年6个月，相当于为被告人减轻刑罚4年。（为保护被告人隐私，案例中的部分内容作了微调）本案系典型的两个罪名的主观动机和客观表现混同，即发生竞合的情形。作为辩护人一定要在案卷材料中找到两者之间的细节区别，予以区分，以制订出对嫌疑人更为有利的辩护方案。以上为笔者办案过程中的心得体会，不足之处，还请批评指正。

疫情能否成为减租的理由？四川仁卓律师事务所刘倬鼠年新年之际，社会大众谈论最多的就是新冠疫情。笔者最近接到最多的法律咨询就是疫情能否成为减租的理由？今天我们就探讨一下这个问题。笔者认为疫情能否成为减租的理由得看所租赁的标的物的性质以及疫情对合同目的能否的实现产生的影响力大小来进行判断。例如：甲租赁乙的商铺经营年货生意，新冠疫情爆发后，各级政府采取诸如“封城”、“交通管制”、“禁止聚会”等应对措施后，甲的生意惨淡，面临倒闭。那么甲要求减租的理由能否成立？答案是可以的。法律依据为合同法司法解释二的情势变更原则。所谓情势变更原则是合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因(当事人不可预见的事情的发生)，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或者不能实现合同目的，应允许变更合同内容或者解除合同，其目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。从本案来看，甲的目的是经营年货，由于新冠爆发政府采取管制措施，民众也自发不聚会不上街，甲方的合同目的已无法实现，而无法实现的原因系不可归责于双方的原因。故甲方可以要求减少租金，应当获得法院支持。当然，实际操作中还需要考虑到很多因素，比如店铺地址是否处于疫区？当地政府采取了何种措施？等等。再例如：甲租乙的房屋居住，并不会因为新冠的爆发导致甲方不能居住，那么甲就不能以疫情要求减租。因此，笔者认为，疫情能否成为减租的理由需要具体情况具体分析，特别是疫情对于合同能否履行是否具有因果关系以及因果关系大小来进行判定。2020年2月4日

房地产经纪行业常见法律风险以及防范措施四川仁卓律师事务所刘倬2010年以来，随着房地产市场的逐渐火爆，房地产营销代理行业潜移默化的出现在了大众视野，并孕育出一大批房地产营销企业。与其他新兴行业一样，由于市场机制不完善，政府职能欠缺，信息不对称等因素，在行业初期较为混乱，经过了近十年的发展，现已初步形成了自己的发展模式，同时，部门监管、行业自律、社会监督的格局基本建立。笔者自2012年起一直在为房地产营销企业提供法律服务，现将这些年为此类企业提供法律服务的经验通过本文进行总结，旨在提高团队的能力水平，更好的服务房地产营销企业。为便于本文的理解，本文所称的房地产营销企业一般包括房地产经纪公司、房地产营销代理公司、房地产销售公司等承担中介职能的企业和个体，本文中均统称为房地产营销企业。企业经营发展期间都会存在法律风险，房地产营销企业也是如此，鉴于行业的特殊性，笔者结合自身经验以及数据检索，将房地产销售企业常见的法律风险（区别于一般企业）作以下归纳分析，并提出相应的应对措施：一、人力资源管理风险人力资源管理风险（俗称劳动争议纠纷）每个企业都存在，但房地产营销企业尤其突出，究其原因在于销售人员的临时性、不稳定性以及履行工作的风险性。因此房地产营销企业在用人方面为了减少管理成本，往往在用人上一律“从简”，不签劳动合同、不缴纳社保、入职离职程序简易、未建立员工档案、无工资制度等等。除此之外，很多房地产营销企业为了最大限度的增加利润减少成本，和员工进行某些项目的单独合作或者承包，更是增加了不确定性，导致法律风险的增大。本人近年来处理的房地产营销企业的劳动争议纠纷不少，大多都是未签订劳动合同导致的双倍工资赔偿、未缴纳社保引起的工伤纠纷、提成加班工资的支付方式等等，而此类纠纷又往往因为房地产营销企业管理方面的原因败诉居多。鉴于此，针对房地产营销企业的人力资源管理风险，可以采取以下几种途径进行预防和应对。1、必须建立公司管理制度，尤其是工资制度。理由是房地产营销企业销售人员的工资结构比较复杂，一般是包括提成、补贴等等，且提成一般较高，因为提成的发放和计算发生纠纷的不在少数，故必须得建立以工资制度为核心的管理制度并公示给销售人员。2、签订劳动合同并对已签订劳动合同建立档案，以保证及时续签。未签订劳动合同要支付双倍工资的法律规定已经执行了12年了，在此不再赘述。3、关于社保问题。社保的缴纳是企业的法定义务，因此主动积极的为员工进行社保登记和缴纳社保是企业应当遵守的义务。但有鉴于有些企业为降低经营成本，不缴纳社保，在这种的情况下，笔者建议可以购买商业保险如雇主责任险等进行防范，以减少工伤带来的经济损失。4、与员工进行某些项目合作时，一定要注意两点：一是双方签订《合作协议》，就合作项目的权利义务约定清晰；二是双方签订劳动关系终止协议。上述4点是笔者列举的房地产营销企业人力资源管理方面最常见的法律纠纷，除此之外还有譬如销售高管的竞业限制纠纷、客户资料等资源的保密纠纷等等，也需要房地产营销企业在发展壮大后进行规范。二、与开发商的合作风险房地产营销企业的主要业务收入来源于接受开发商（甲方）的委托，提供销售代理服务，从而获取佣金。因此此类法律风险是房地产营销企业需要重视的重点。以笔者的经验，此类法律纠纷主要集中在回佣上，最常见的情况就是代理成交后甲方拒绝结佣。从佣金的回款上一般分为先佣模式和后佣模式，两种模式涉及到的法律风险有相同之处，也有不同之处。如何规避和减少此类风险，笔者建议如下：首先，对合作对象甲方需要进行前期的了解和调查。笔者所服务的一个客户公司，在准备与甲方签订合同时委托本所做前期调查和了解，同时客户公司自身也对甲方进行了初步了解，后来得知甲方是一个傀儡企业，其实际控制公司因为拖佣已经在销售行业名声狼藉了，因此新成立甲方公司，当然客户公司就没有与甲方合作了。因此前期的调查和了解必不可少，虽说不可能会规避全部风险，但对于初步的风险防范是很有益的。调查的内容建议包括项目的真实性、甲方的资质、企业信用、项目的信用等等。其次，签订销售代理合同严格审查、据理力争。合同的审查是一个专业性很强的问题，不是简单能说清楚的，本文不着重讨论。我们需要注意的一个重点在于结佣的条件和方式是否能够在合同履行过程中实现，因此在合同的条款设计和审查时要尤其注意，这一点非常重要，直接关系到若发生纠纷后期能否追佣的关键问题。再次，房地产营销企业需要建立项目合同管理体系，用于保存和管理项目中产生合同、文件、资料等等，包括常见的推介成交单、成交确认单、结佣单、工作联系函、销售物料购买凭证等等，从一个项目启动到结束的所有材料均要保管妥当。最后，就是关于商业模式的审查与确定，与甲方的具体合作方式是什么？怎么代理销售？前佣？后佣？包销？是否有销售费用？等等。三、与购房客户之间的法律风险此类风险主要集中在上述的前佣模式中，即房地产营销企业在提供了中介服务后，向购房者收取佣金，而不像开发商收取佣金。而在实际操作过程中，往往购房者对此并不知情，所以在事后会向房地产营销企业以及开发商主张权利退还支付的佣金费用问题。笔者在几年前曾代理过客户公司的此类案件，购房者以多收了佣金起诉房地产营销企业要求退还，最终是驳回了购房者的诉讼请求。因此，在杜绝此类问题的法律风险时，需要特别注意的是与购房客户签订中介服务或者类似的合同，以确保所收佣金的合法与合规，尤其是要符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等民事法律法规的规定，从而在民事诉讼中占据优势地位。四、行政合规的风险这是笔者所整理的房地产营销企业最后一个常见的法律风险。许多人会问，为什么一个民事主体，所做的民事行为会有行政合规的法律风险，而且还是常见风险？因为这是与中国的房地产行业有关。中国房地产被冠以中国经济的支柱性行业，因此其受政府职能管控的程度要远远高于其他行业，从而导致与房地产有关的房地产经纪行业同样受政府管控程度高。常见的有国务院、住建部下发的规章、规范性文件等等。此类文件虽然不直接影响房地产营销企业的民事行为的合法性，但不合规导致的法律后果房地产营销企业也很难承受。因此，我们在审查房地产营销企业的一个民事行为或者一个商业模式是否可行，首先考虑的就是行政合规的问题。目前来看，最常见的就是包销。要规避此类风险，要进行复合型的考虑。主要包括民事行为或商业模式是否有行政合规的法律风险，以及导致产生法律风险的可能法律后果和房地产营销企业的承受能力，从而给出最为合理的建议。以上四个方面，是笔者服务房地产营销行业八年、数十家的房地产营销企业后总结的一些法律服务经验，以期对新入行的同行起到些许引导作用，也期望对房地产营销行业的快速发展略尽绵薄之力！2020年2月3日