杜文发

【案情概要】公诉机关指控欧某某于2016年以来在其居住地伪造《道路运输从业人员资格证》、职业资格证书、岗位培训考核合格证书、特种设备从业人员证书等归家机关证件，后贩卖给其他同案被告人，共伪造《道路运输从业人员资格证》3000余本，获利12万余元。【辩护要点】一、被告人欧某某伪造国家机关证件约3000余本的获利12万余元的事实不清，因存疑依法不应作为量刑的依据。1、被告人欧某某在2018年6月27日的询问笔录及以后的询问笔录中，供述自己做了“估计有三千多个假证”“获利12万余元”，均没有相应的证据予以印证，仅有被告人的供述，该孤证不宜作为认定案件事实的证据。2、其他被告人在询问笔录中供述的从被告人欧阳某某处所购买的假证数额也仅仅只是被告人的供述，也没有相关证据予以印证，而且与欧某某所供述的假证数额明显不符，明显存在证据存疑。所以，由于各被告人之间的供述存疑，故该3000余本假证的事实依法不应予以认定。二、侦查机关在办案中，因为部分程序违规，故其提供的证据不应作为本案认定案件事实的依据。1、在案卷中，仅有侦查机关提供的2018年6月27日对欧某某祥的“扣押财产清单”（证据卷三第29/30/31页；补充证据卷三第142/143页），应该是侦查机关在搜查时扣押，但在程序卷中并没有侦查机关的搜查证和搜查笔录，该扣押行为明显违反《刑事案件办案程序》的规定。2、侦查机关调取的“欧某某”银行账户流水清单（补充证据卷四第1-12页、151-153页）上并没有被告人欧某某的确认，其从形式上不符合证据要件。且在该证据内容上也不能显示出欧某某已经取得了“12万余元”的非法获利。三、被告人自愿认罪，积极配合侦查机关侦破本案，并积极退还赃款，悔罪态度好，恳请法院予以充分考虑。四、量刑意见依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》及《陕西省高级人民法院＜人民法院量刑指导意见（试行）＞实施细则（试行）等规定，辩护人认为对被告人判处三年以下有期徒刑较为适宜。【法院认定】1、对公诉机关指控被告人涉案证件数量不予支持。2、办案程序虽有瑕疵但不影响整体案件情况。3、开庭时被告人本人对所出示的流水清单证据未持异议。4、归案后被告人能如实供述、积极退赃予以采信。【法院判决】判处被告人欧某某有期徒刑一年八个月，并处罚金3万元。

【案情介绍】A驾驶的车辆与B驾驶的车辆发生交通事故，两车不同程度受损。经交警勘验检查后认定A承担事故的全部责任。A给自己所驾驶的车辆在C保险公司投保有交强险和商业险。其中商业险的车辆损失险的赔偿限额为60800元，商业第三者责任险赔偿限额为500000元。C保险公司分别为两辆事故车辆进行了核损，但车辆维修厂认为保险公司所核定的损失额度不能修复损坏车辆。于是交通管理部门申请物价局价格认证中心进行交通事故车物价格鉴定，所鉴定两车车损金额分别为27825元和26805元。在交警的主持下，A与B达成了调解协议，由A承担两辆损坏车辆的修理费59230元、施救费3000元、定损费1700元。A给与赔偿后请求C保险公司予以理赔，却被C保险公司以与自己核定相差过大为由拒绝予以全部赔偿。【案情分析】依据相关证据可以证明以下事实：1、A与B发生交通事故并承担全部责任以及在交通姑那里部门调解下达成调解协议的事实。2、A已经全部履行了调解协议中约定义务的事实3、A与C之间形成保险合同的事实。该案属于典型的保险合同纠纷。【庭审争议】1、原告认为被告C公司应当依法赔偿原告所支出的59230元车辆修理款、施救费3000元、定损费1700元。2、被告C认为款额保险合同条款里已经载明被保险人核定财产损失必须经过保险人的同意，其在价格认定中心的价格鉴定属于单方行为，违反合同约定。所以应按照本公司的核损价格予以赔偿。3、被告C认为A与B之间是自行达成的协议，协议未经保险公司同意，无法确定其真实性。【原告代理人辩护意见】1、价格认证中心的价格鉴定属于鉴定结论，其效力大于当事人的陈述。保险公司自己所核定的车损价格属于当事人自证与陈述。2、A与B所达成的协议是在相关调解机构主持下达成的且已经履行，表示两人对协议没有争议，不需司法确认其效力。【审判结果】经人民法院开庭审理，判决由被告C赔偿原告A59230元车辆修理款59130元(扣除B车辆交强险无责任财产损失赔偿限额100元)、施救费3000元。

【案情介绍】刘某于2013年4月27日在单位工作期间不幸发生亡故，单位与刘某亲属（母亲、妻子、女儿、儿子）的两名委托代理人A和B达成工伤赔偿协议，由单位一次性支付刘某亲属各项工伤赔偿金共计470000元（含丧葬费）。款额分两次打入代理人A的账户内。刘某妻子C由于系完全无民事行为能力人，其生活不能自理，C的父亲为了其以后能正常生活，向A与B索要C哪一部分赔偿款，A与B告知全部款额已交付给了刘某的母亲D。经几次协商索要无果，C的父亲作为其法定代理人提起诉讼。【案情分析】依据律师取证，可以证明以下事实：1、A与B系刘某的女儿、儿子及C与D处理工伤赔偿事宜的委托代理人。2、刘某的女儿（学生，未成年）代替C、D及弟弟作为委托人在委托书上签了字。3、单位与A、B达成了赔偿470000元的协议。4、款额已经分两次打入A的银行账户。以上证据证明委托人履行了其委托事务，但没有将委托人C的应得赔偿款项予以交付，所以，本案代理律师确定以委托代理合同纠纷为案由进行诉讼。【庭审争议】1、原告认为A、B因接受委托处理委托事务取得的财产没有转交给委托人，其应当承担125000元的返还责任。2、被告A、B认为款额已经全部交付给D，自己不应承担返还以取得财产的责任。3、被告A、B认为与C没有形成委托代理关系，因其女属未成年，其代签委托协议无效。【原告代理人辩护意见】1、原告与被告之间的委托代理关系已经存在并履行。2、刘某的女儿代签委托书属于效力待定行为，C的法定代理人予以追认即具有法律效力。3、被告称已将所有款额交付给D，并没有提交任何证据予以证明。【审判结果】经人民法院开庭审理，判决由被告A.B返还原告C人民币118000元整。【案件点评】类似案件的案由如何确定分歧较大，有人认为属于继承纠纷，也有人认为属于财产分割纠纷。由于工伤死亡赔偿款具有抚慰亲属的性质，那么认定该款属于遗产显然不妥，应以共有拆产分割来予以确定为妥，但应扣除丧葬费、被抚养人生活费等部分。就本案而言，由于委托人没有将受托事务所取得的财产交付给委托人，以委托代理合同纠纷进行起诉较为容易维护当事人的合法权益，只是该案中，存在委托代理合同纠纷与共有财产分割纠纷的混合状况，所以也要考虑并计算其他亲属共有财产中应有的分割份额。

【基本案情】【司鉴经过】1、司鉴时三方意见（概括）大药房坐堂医生为患者开具的中药处方中含山豆根（有毒）药量为每付15克严重超出了中华药典中3-6克用量的规定；大药房在抓配中药时，未对医师处方进行审核而按所开剂量抓配，且该大药房未取得医疗机构许可证；省级医院急诊室接诊后已了解患者服用中药史却未做鉴别诊断，将中毒性脑病误诊为病毒性脑病。医生认为自己一直所学的相关医学教材中明确山豆根无毒，且剂量15克。（3）、省级医院的意见2、患方辩论意见（概括）（2）、大药房在抓配中药时，其药剂师应该熟知山豆根的药性及《中国药典》的规定，但其对超量有毒的药物未能提持异议，且按处方配抓中药。违反了《中国执业药师职业道德准则适用指导》的相关规定。（3）、省级医院急诊室接诊后对患者服药史未做详细询问，违反《临床诊疗指南-急诊医学分册》，未对颅内感染、带线性酸中毒、代谢性碱中毒、中毒等做详细鉴别诊断，其仅对代谢性疾病进行了鉴别诊断检查而遗漏了对中毒性脑病的鉴别诊断。多次检查检测并没有检测分离出病毒。一项病毒抗体阳性仅能证明患者有感染病毒既往史不能作为确诊依据。省级医院与患者病亡有因果关系，参与度为10-20%；大药房与患者病亡有因果关系，参与度为20-30%，如法院查明大药房未取得执业资格，进一步依法作出评判；医生与患者病亡有因果关系，参与度为20-30%。

【案情概要】XX2018年曾因盗窃被判处有期徒刑8个月，2014年2月刑满释放。2018年2月因涉嫌入户盗窃被某市公安局刑事拘留。被拘留期间，XX认为公安机关涉嫌刑讯逼供，联系家人为其聘请律师进行辩护。【案件存疑】1、XX的四次供述中，其中前两次承认盗窃了一条烟、纪念币、金佛吊坠，经公安机关初步估价价值三千余元。后两次的供述中只承认盗窃了一条烟，经鉴定价值为250元。其辩解前两次供述是在公安机关受到刑讯逼供时做出的。2、证据中有一监控视频截图，能证明XX在走出受害人家时手中拿着一长条状物品。3、公安机关在侦查过程中，所有涉案“被盗”物品均没有找到。【辩护意见】1、对侦查期间是否受到刑讯逼供，律师支持XX向驻看守所检查室及时反映并请求拍照固定证据，同时向办案检查官反映请求监督核查。2、因证据不足，对纪念币、金吊坠等物品依法不能予以认定。3、因是入室盗窃，但涉案数额仅为250元，考虑到XX累犯情节，依法判处XX6个月有期徒刑为宜。【法庭判决】公诉机关起诉书中采纳了辩护人的意见，仅对涉案物品一条烟价值250元进行起诉，量刑建议为有期徒刑6到10个月。法院判决：判处XX有期徒刑6个月。本案中，公诉人采纳了辩护人的辩护意见，所以庭审时没有启动非法证据排除的必要，法院也采纳了辩护人的辩护意见。

【案情介绍】T某于2016年7月11日23时许，在夜市吃饭期间，与被害人S某某发生口角继而发生肢体冲突，T某用水果刀将S某某胸部划伤，司法鉴定为轻伤一级。后双方亲属达成民事赔偿谅解协议。T某被人民检察院提起公诉。本律师受T某某亲属委托，为其出庭做了罪轻辩护。辩护词尊敬的审判长、审判员：受本案被告人之父的委托，陕西渭临师事务所指派我担任其辩护人参与本案的开庭审理。通过查阅案卷并会见被告人，辩护人现就本案事实结合相关法律，做出以下辩护意见。一、被告人T某此次涉案中，无预谋或直接伤害他人的故意，其主观恶性较小。经过庭审，能够看出被告人是在受害人酒驾后撞到被告人电瓶车时发生的纠纷，而且在双方发生纠纷过程中，被他人两次拉开，受害又一次故意开车撞倒被告人的电瓶车，才导致其受害结果的发生。在此期间，被告人直没有直接伤害受害人的主观故意，其主观恶性较小。二、在本案中，受害人过错较大，是造成其受害结果的直接原因。受害人不但酒驾剐蹭到田鹏的电瓶车，后又故意驾车撞倒电瓶车。在被别人两次拉开争执的被告人与受害人后，受害人又砸了别人夜市摊，手持一凳子砸向被告人胳膊。被告人为了阻止自己不继续受到伤害，才在自己车上拿出一个平时使用的水果刀，在受害人又一次扑过来时，田鹏挥刀乱划才导致受害人受伤。整个过程明显看出受害人存在严重过错。三、依据整个案件过程以及犯罪嫌疑人到案经过，被告人有自首情节。在案发的第二天，被告人主动到公安机关接受处理，被处以15天的行政拘留及罚款500元（罚款未缴纳，拘留期满后公安机关并未立即追缴罚款也没有告知让其等待案件进一步侦查）。被害人受伤后，被告人的叔父立即将受害人送到医院接受治疗，且被告人在案发第二天主动到公安机关自首并接受法律处理。这些情节足以证明被告人认识到自己的违法行为，也构成自首行为。四、案件侦查期间，在侦查机关主持下，被告人的亲属已经与受害人达成民事赔偿协议，且得到受害人的谅解。五、被告人此前没有任何违法犯罪的记录，平时表现一贯良好。本次犯罪尚属初犯，此次案件纯属偶然行为，主观上并没有预谋犯罪的主观故意。六、对被告人判处缓刑或者减轻刑事处罚的辩护意见。在几次会见时，被告人表现的非常悔恨。经过公安机关的教育改造，表示绝不再做任何违法乱纪的事情。本案中，不存在加重情节的存在。同时，也没有什么情节能显示出被告人的行为具有社会危险性，所以，依据相关法律法规，对被告人判处缓刑或减轻刑事处罚较妥。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》一、量刑的指导原则2.量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。四、常见犯罪的量刑(二)故意伤害罪1.构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（三）确定宣告刑的方法7.拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑。13.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重，如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。（2）犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30％以下，一般不应超过3年;（8）犯罪较轻的自首，可以减少基准刑的40%以上或者免除处罚。18.对于积极赔偿被害人经济损失，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度、取得谅解等情况，确定从宽的幅度。（1）积极赔偿被害人全部经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的40％以下，一般不应超过4年；19.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。以上辩护意见谨请合议庭采纳陕西渭临律师事务所律师杜文发2016年11月25日【法院判决】法院采纳辩护人对被告人罪轻辩护意见，判处对被告人拘役五个月。（执行期到2017年1月1日止）