周欣

最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知（法发〔2010〕60号）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报告我院。二○一○年十二月二十二日关于处理自首和立功若干具体问题的意见为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。四、关于立功线索来源的具体认定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。六、关于立功线索的查证程序和具体认定被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。七、关于自首、立功证据材料的审查人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。八、关于对自首、立功的被告人的处罚对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

一房数卖的法律适用问题分析“一房数卖”，也称房屋多重买卖，是指出卖人以同一房屋为标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在房地产交易中，此种情况并不少见，尤其在房地产市场出现大幅度的价格波动时最为常见。由于我国尚无统一完备的物权法律制度，加之实务界对我国《合同法》相关条款的理解不尽一致，因此在审判实践中此类案件的裁判理由和裁判结果存在一定的差异，特别是在数个房屋买卖合同的效力、房屋所有权的最终归属等问题上分歧比较严重。解决这些问题，不能脱离我国法律现有的物权变动模式，以及由此而在合同效力、物权移转等方面引发的一系列体系效应。本文拟从我国现行法对物权变动模式的选择出发，并在这一背景下解读我国现行法的有关规定，对“一房数卖”的法律适用问题谈谈笔者的浅见，求教于方家。一、我国现行法上的物权变动模式根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是各个国家和地区的民事法律规制的重点，是物权交易法的核心。通常意义上的物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。各国民事立法由于受到本国的法律传统和特定时期的历史背景的影响，形成了不同的物权变动模式。归纳起来，大陆法系具有典型意义的物权变动模式有三种，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。1、债权意思主义，又称意思主义，以法国民法为其代表。《法国民法典》第711条规定，财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之，物权变动为债权行为的当然结果，不承认有物权行为。以买卖契约为例，依照《法国民法典》第1583条的规定，第三人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为债权意思主义。2、物权形式主义，以《德国民法典》为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意是以物权的变动为内容，学说上又称为物权合意。《德国民法典》第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。《德国民法典》第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。此种把当事人之间有关物权的合意与交付或登记作为引起物权变动的法律事实，即物权变动的物权形式主义。3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其典型，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意（债权行为）外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的《奥地利民法典》，这一主义的基本要点如下：其一，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。此与意思主义同，而与物权形式主义异；其二，欲使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示（债权契约）尚有未足，尚须履行登记或交付的法定方式。因此，公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件；其三，物权的变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即为满足，不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在；其四，既然无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系-债权行为之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。[3]以上三种物权变动模式孰优孰劣，是一个在理论上众说纷纭的话题。但这已超出了本文的讨论范围。尽管论者对于我国未来的物权立法对物权变动模式的选择这一问题上仁智互见，但普遍认为我国现行立法系采债权形式主义的物权变动模式。我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所说的“合同”，是指买卖合同、互易合同、赠与合同等债权合同。“其他合法方式”是指继承、遗赠、征用、没收、法院判决以及强制执行等。该规定表明，一方面，以发生物权变动为目的的原因行为的成立和生效，并不直接导致物权变动结果的发生；另一方面，财产所有权的移转并不要求有独立的物权行为的存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为即可发生所有权的移转。可见，作为民事基本法的《民法通则》采认了债权形式主义的物权变动模式。我国《合同法》第133条同样规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这两条规定中所说的作为例外情形的“法律另有规定”，主要是指民事特别法上关于不动产物权变动的规定。我国《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”由此可见，我国立法对不动产的物权变动同样采认债权形式主义，以债权合同加上过户登记的方式来移转不动产的所有权。笔者之所以用相当的篇幅来阐释物权变动模式问题，是因为对这一问题的不同回答将导致对民法体系内的合同效力、无权处分、风险负担以及交易安全等相关问题作出不同的制度安排。因为“物权变动模式的立法选择在运用民法的言说方式对特定社会经济交往关系作出描述和反映后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计或表述”。[4]本文对“一房数卖”的法律适用问题的探讨，即以我国现行法上债权形式主义的物权变动模式为逻辑起点，通过体系解释和利益衡量的方法，力求对这一问题作出符合法理的回答。二、数个房屋买卖合同的效力在我国债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立于债权意思的物权合意，不承认有独立于债权行为的物权行为，更无所谓“物权行为的无因性”问题。物权变动的结果系因债权合同与登记或交付这一事实行为相结合而发生，债权合同的成立和生效是物权变动的前提和基础。考察“一房数卖”的法律效果，自然应从考察数个房屋买卖合同的效力入手。“一房数卖”的基本法律特征就是出卖人以同一房屋为标的物，与多个买受人订立了房屋买卖合同。如出卖人甲将其开发的一套商品房先后出售给乙、丙二人，均订立了买卖合同，同时均未办理过户登记手续。此时，两份房屋买卖合同的效力如何？在审判实践中，有一种观点认为，虽然甲与丙订立了房屋买卖合同，但因双方交易的房屋已被甲先期出售给乙，因此甲、丙之间的交易损害了乙的利益，甲与丙订立的房屋买卖合同也因此而无效。[5]笔者对此持不同意见。首先，合同当事人根据合同而享有的权利是一种债权。从权利的功能和作用形式的角度看，债权属请求权，其首要权能是要求他人为某种给付。所谓“给付”，指特定的行为，在合同债权场合，即双方当事人在合同中约定的某种确定的作为或不作为。特定的行为可能涉及到标的物，但权利人对标的物并没有直接支配或排除第三人干预的权能。附带地，与作为支配权的物权不同，作为请求权的债权不具有排他性，同一标的物上可以成立两个以上不相容的合同债权，如一物二卖，先后两个买受人都能够成立受让债权（请求给付），[6]先买受人不得仅以自己的合同债权成立在先为由而主张后买受人的合同债权无效。其次，出卖人就同一房屋订立数个买卖合同的行为并不损害买受人的利益。如前所述，合同债权属相对权，不具有公开性和排他性，其指向的客体是债务人的特定行为，而非合同的标的物。因此，买受人无法也不必知道是否存在“一房数卖”的情形。在“一房数卖”的情况下，任何一个买受人在办理过户登记手续前都不能取得优先于其他买受人的权利，至于其买卖合同成立时间的先后则在所不问。此即债权平等原则。根据这一原则，各买受人均有权要求出卖人履行房屋买卖合同，移转房屋所有权。“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以同等地位参与分配。”[7]诚然，由于房屋属特定物而非种类物，最终只有一个买受人能够取得房屋所有权，实现合同目的。但没有取得房屋所有权的买受人可以根据买卖合同要求出卖人承担违约责任以填补自己的损失。再次，“一房数卖”不属于我国《合同法》所规定的合同无效的情形。《合同法》从合同自由和鼓励交易的原则出发，对无效合同的范围作出了适当的限制。该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”可见，无效合同的本质特征是受其影响的利害关系具有涉他性，超出了合同当事人的范围。而“一房数卖”中的数个房屋买卖合同只涉及到当事人之间利益、风险的分配和责任的承担。因此，“一房数卖”本身并不能构成合同无效的原因。有疑问的是，如果后买受人明知或应知就同一房屋有买卖合同成立在先，是否是《合同法》第52条第3项规定的“恶意串通，损害第三人利益”的情形？前已论及，由于债权的相对性和平等性，后买受人与出卖人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，这一行为本身并不对先买受人的债权造成损害，这已不符合《合同法》第52条第3项规定中的客观要件即“损害第三人利益”，也就不能根据该项规定认定合同无效。最后，从利益衡量角度观之，认定合同有效更有利于保护买受人利益，更符合公平正义的观念，也更有利于维护市场信用。如果对“一房数卖”中订立在后的合同一律认定无效，则至少将产生如下不利后果：（1）使后买受人订立合同的目的彻底落空。在合同有效的情况下，后买受人因享有与前买受人平等的请求权，尚有可能取得房屋所有权。若合同无效，则使这种可能性完全丧失。（2）使后买受人无法获得违约救济。合同无效，买受人据以要求出卖人承担违约责任的基础即不复存在，其履行利益的损失无法得到充分补偿，至多只能要求出卖人承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。而信赖利益在范围上是不会超过履行利益的。（3）使交易成本增加，交易效率降低。如果对于成立时间在后的合同一律否定其效力，就等于要求买受人在订立房屋买卖合同前必须确定其他人与出卖人未就该标的物订立任何买卖合同，否则就要承担合同无效的巨大风险。然而由于合同不具有公开性，要达到这一目的几乎是不可能的。这无疑与合同法鼓励市场交易、促进经济流转的基本原则相悖，也不符合市场经济对交易便捷的基本要求。（4）不利于市场信用机制的建立。如果认为“一房数卖”中的数个买卖合同中只有订立在先的有效，出卖人则不必顾及自身资力是否足以承担数个合同的责任，进而任意缔结合同。交易中大量的合同被认定为无效，将极大地降低合同制度的可信赖程度，损害市场信用。需要特别强调的是，在认定不动产买卖合同的效力时，应当将以物权变动为目的的合同与不动产物权变动本身区分开来。合同的成立、生效属于债权法的范畴，应当适用债权法、合同法的规定；物权的变动属于物权法的范畴，应当适用物权法的规定。在我国债权形式主义的物权变动模式下，债权变动和物权变动的法律事实基础是有明确区分的。债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付和登记是物权变动的公示方法，但公示方法的采用并非债权合同的生效要件，而是通过此类公示方法的采用，实现合同的交易目的即引起物权变动法律效果的发生。因此，未交付或未登记，其实质是出卖人未履行合同义务，是出卖人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，在房屋买卖情形，办理过户登记手续以使买受人取得房屋所有权是出卖人对买受人负有的合同义务，当然不能因合同义务的不履行而否定买卖合同的效力。否则，等于赋予不守诚信的出卖人通过对登记的控制任意使合同无效的特权，对买受人甚不公平，而且害及交易秩序。三、房屋所有权的最终归属在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同生效并不必然发生物权变动的法律后果，而是尚需与交付或登记相结合。交付和登记，使物权变动通过对外公示而获得了得以对抗一切人的绝对效力。而交付和登记的公信力的确立，也为维护交易安全提供了前提和保障。（一）物权变动的公示原则公示原则是物权变动的基本规则，即物权变动必须以一种公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的法律效果的原则。作为通例，不动产物权变动的公示方式为不动产登记，动产物权变动的公示方式为动产的交付。根据我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定，按照合同方式取得财产的，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此处关于“法律另有规定”的除外规定，主要是就不动产交易而言的。我国《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”可见，我国立法对房屋所有权变更登记的效力的规定系采登记要件主义，即房屋所有权依法律行为发生变动必须进行登记，而且房屋所有权变动的有效与否直接取决于登记是否完成。登记要件主义的理由是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权有排他性，以此来消除交易中的风险。[8]根据登记要件主义，“一房数卖”情形下房屋所有权的最终归属，只能根据登记来确定。在与出卖人订立了房屋买卖合同的数个买受人中，不论合同成立的时间顺序，也不论房屋被出卖人移转给哪一个买受人占有，只有最终得以登记的买受人才能取得房屋的所有权。未能取得房屋所有权的买受人可以向出卖人主张违约责任的承担。但如果数个买受人同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人履行合同，应如何处理？该数个买受人是否应该就该房屋变价后平等受偿？笔者认为不可，理由如下：（1）各买受人享有的合同债权属请求权而非支配权，不具有就标的物优先受偿的效力。如果将这种效力赋予房屋买受人的债权，则明显侵害了出卖人其他债权人的平等受偿权，尤其在出卖人别无其他财产的情形更是如此。（2）各买受人根据房屋买卖合同所享有的请求权，其主要内容是请求出卖人移转房屋所有权，而非给付金钱。将作为标的物的房屋变卖后在买受人之间分配价款，实际上已经使数个买卖合同的目的一概落空。（3）在正常的交易环境下，一栋房屋的变价款仅与一位买受人支付的购房款具有等价性。因而前述处理方式将使各买受人的损失均得不到足额补偿，最后还是要诉诸出卖人的其他财产。笔者认为，“一房数卖”中数个买受人的债权具有平等性。这种平等性不仅体现在各买受人之间，同样也体现在各买受人与出卖人的其他债权人之间。另外，债务人是选择履行合同以消灭债务，还是选择不履行并承担违约责任，应属于债务人可以自由决定的范围，因为这二者并无法律责任的轻重之分，也符合民法上意思自治与自己责任的原则。因此，在数个买受人同时要求出卖人履行合同的情况下，应由出卖人自主决定将房屋所有权移转给何人。未能取得房屋所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。值得注意的是，房屋权属文书的移转并不能代替登记成为房屋所有权的公示方式，更不能根据对房屋权属文书的占有来确定房屋所有权的归属。房屋权属文书，即通常所说的房产证，包括房屋所有权证和房屋共有权证，是房产登记机关颁发给房屋所有权人作为其享有房屋所有权的证书，但不能仅以对该证书的交付或占有作为房屋所有权已经移转的根据。按照我国现行的房屋所有权登记制度，房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法，任何人均可以到登记机关通过查阅登记簿来了解某一房屋的所有权归属以及权利状态。而房屋权属文书只掌握在持有人手中，根本不具有公示所必须具备的公开性。而且，房屋权属文书的效力是从房屋登记簿的确权效果中派生出来的，只具有初步证据的作用。当房屋权属文书上记载的内容与房屋登记簿不一致时，应以后者的内容为准。因此，房屋权属文书的交付并不意味着房屋所有权的移转。（二）物权变动的公信原则物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。该原则系以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。因此公信原则完全符合市场交易之便捷和迅速的要求，交易人不再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。因此，交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物权法一项重要原则。[9]在不动产交易场合，不动产登记的公信力是指不动产登记机关在其不动产登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力，具体包括：决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；权利正确性推定的效力；善意保护的效力；风险警示的效力。[10]在“一房数卖”的情况下，公信原则对于保护善意第三人基于对登记的信赖而取得的利益至关重要。例如，甲将房屋转让给乙，但因房产登记机关漏登，在登记簿上所记载的房屋所有权人仍是甲。后甲又将房屋转让给不知情的丙，并办理了过户登记手续。丙随即向乙请求返还房屋。根据房屋所有权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上记载的所有权人）进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。因此，丙将取得房屋所有权。而乙因此而遭受的损失则应由登记机关依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。在存在错误登记的“一房数卖”中，后买受人欲得到公信力的保护以取得房屋所有权，须满足下列条件：[11]（1）须登记簿之错误不能从登记簿发现。登记错误，即登记与权利的实际情况不一致，且此种不一致不能从登记簿上发现。（2）后买受人须为善意。所谓善意，指后买受人不知登记错误且对不知无重大过失。如后买受人明知或依当时之情形应知登记有错误而竟未知，则非善意。同时，后买受人不能以信赖房屋占有人或房产证持有人为房屋所有权人为理由而主张自己为善意。非善意的后买受人不受登记公信力的保护。（3）后买受人与出卖人（登记名义人）之间的买卖合同，除出卖人并非真正权利人外，[12]别无其他方面的瑕疵。（4）须无异议登记。如果错误登记虽未获更正，但已有人提出异议并记载于登记簿上，此异议即具有阻止登记公信力的效力，而且可以在此基础上对不实登记加以矫正，从而从根本上消除登记上的权利与事实上的权利之间的矛盾。若登记簿上不存在此种异议，则不实登记的公信力仍然得以维持。在不动产交易中，法律上还设有预告登记制度。所谓预告登记，是指为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为目的的债权请求权所进行的登记。在不动产交易中，因当事人双方买卖合同的生效与完成过户登记、移转标的物所有权之间尚有一定的时间差，而买受人的合同债权又不具有对抗第三人的效力，因此难以阻止第三人抢在买受人之前办理完过户登记手续，使买受人欲获得房屋所有权的合同目的不能达成。预告登记制度正是为了弥补买受人与第三人之间的利益失衡而设。预告登记并不使所有权发生移转，而主要是使买受人享有优先请求的权利，即赋予买受人的债权以对抗其他买受人的效力。在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”[13]例如，在“一房数卖”中，出卖人在与先买受人订立房屋买卖合同后、通过过户登记将房屋所有权移转给先买受人前，办理了预告登记的，尽管出卖人与后买受人之间以同一房屋为标的物的买卖合同为生效合同，但先买受人的合同债权因预告登记而具有了对抗第三人的效力，后买受人即不得向出卖人主张移转房屋所有权，而只能要求出卖人承担违约责任。四、两个特殊问题（一）关于无权处分在房屋买卖中，房屋所有权登记制度作为一种权利状态的公示手段，对无权处分行为的发生起到了相当的遏制作用。买受人于订立买卖合同前，只要查阅登记机关的登记簿，便可以对房屋的所有权归属以及有否权利限制（如是否有抵押权的存在）等情况一目了然。即便登记有误，登记名义人并非真正权利人，善意买受人的利益也受登记公信力的保护，该笔交易仍然产生与有权处分同样的效果。但这并不排除对房屋所有权的无权处分仍有一定的存在空间。在“一房数卖”中，比较典型的情况是，出卖人与先买受人订立了房屋买卖合同，并与先买受人办理了过户登记手续，其后又将该房屋卖给后买受人并与其订立了买卖合同。由于在第二份合同订立之时，房屋所有权已经移转给先买受人，出卖人对该房屋已无处分权，因此出卖人与后买受人之间的合同构成无权处分。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条款的理解与评价，理论界争议颇多，未有定论。[14]由于本文主旨所限，笔者无意在此探讨该规定本身的合理性。笔者认为，法官在适用法律的过程中应当在本国立法所特有的理论背景下，从维护整个法律体系和各项法律制度的和谐统一出发，努力探寻对现行法的合理解释。在债权形式主义的物权变动模式下，债权合同的生效并不直接发生物权变动的法律效果。因此，处分他人之物的债权合同的生效并不会导致真正权利人的权利丧失。在买卖合同中，出卖人是否享有对标的物的处分权，影响的是出卖人能否依约定履行移转标的物所有权的合同义务，而不能影响到合同本身的效力。而且，即便出卖人在缔约当时对标的物无处分权，也不能排除出卖人日后通过买受、互易、受赠、继承等途径取得标的物所有权的可能。若认定合同无效，则出卖人不必受该无效合同的约束，自然也无向买受人承担违约责任的可能；若认定合同效力待定，只有真正权利人追认或者出卖人取得处分权时方才有效，则将合同的效力和买受人的利益系于真正权利人或出卖人的意志，买受人完全处于被动状态，对买受人实有不公；若认定合同有效，则必将鞭策出卖人通过种种努力取得处分权并移转标的物所有权给买受人，以避免违约责任之承担。可见，唯有认定合同有效，才能最大限度地平衡出卖人（无权处分人）、买受人以及真正权利人之间的利益关系。我国《合同法》第52条把违反法律、行政法规的强制性规定的合同规定为无效合同。那么，违反《合同法》第132条第1款关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定而订立的合同，是否应认定为无效合同？王轶先生认为，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规范，而是倡导性规范，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。法官在运用《合同法》处理合同纠纷时并无适用倡导性规范的可能，自然不能根据《合同法》第52条第5项的规定将无权处分合同认定为无效合同。[15]王轶先生同时认为，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同为效力待定合同的规定。[16]此种解释是在尊重现行法的法律效力的基础上，在我国债权形式主义物权变动模式的背景下，依体系解释的方法得出的合理性结论，可谓用心良苦。从法律适用的角度看，笔者甚为赞同。但从完善立法的角度观之，有学者指出，《合同法》第51条与第132条第1款应予以删除，以简化法律关系，避免因理解上的偏差而导致法律适用上的混乱。[17]综上所述，处分他人之物的合同，如果没有其他方面的瑕疵，仍然应为有效合同。至于买受人能否取得标的物所有权，在出卖人于履约之际取得了处分权的情况下，自然可以将标的物所有权移转给买受人；在出卖人仍然未能取得处分权的情况下，则买受人可以通过物权变动的公示公信原则和善意取得制度寻求救济，或者要求出卖人承担合同不履行的违约责任。回到本部开头所引的案例。笔者认为应当区分两种情况来处理：（1）如果后买受人在订立合同时要求（明示或者可以合理地推知）出卖人须对作为标的物的房屋有处分权，那么出卖人将已过户给他人的房屋出卖给后买受人的行为应当构成欺诈，后买受人可以根据《合同法》第54条的规定撤销原合同，请求出卖人返还已付购房款及利息并赔偿损失；也可以对原合同中涉及违约责任等的救济条款加以变更，如提高违约金的数额，以衡平交易风险的增大。（2）如果后买受人在订立合同时并未对订约时房屋所有权的归属作出特别要求，那么后买受合同应为有效合同。出卖人如果未能在合同约定的履行期限内取得房屋所有权并移转给后买受人，就应当向后买受人承担违约责任。（二）关于撤销权债权人的撤销权是指债权人所享有的对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。在“一房数卖”情形，如果出卖人在与先买受人订立了房屋买卖合同后，又与后买受人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，并与后买受人办理了过户登记，那么，对于先买受人而言，虽然出卖人可以通过买回房屋等方式重新取得房屋所有权以履行对先买受人的合同义务，但在实践中出卖人作出如此选择的可能性毕竟不大。而且这一方案还要依后买受人（已取得房屋所有权）的意思而定。因此，在这种情况下，先买受人承担的交易风险增加，合同目的很有可能落空。此时，先买受人能否行使撤销权以保全自己的合同债权？作为房屋买卖合同标的物的房屋，在性质上属特定物。在给付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权移转给第三人，债权人是否可以以此种移转将导致其债权不能实现为由而请求法院撤销债务人的行为？通说认为，撤销权的行使目的在于恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，而不在于保障债务人能够向特定物债权人给付特定物。而且，撤销权行使的效力是直接变更债务人与第三人的意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。因此，只有在债务人移转特定物所有权将导致其责任财产减少、其资产不足以清偿债权人的债务时，债权人才可以行使撤销权。[18]申言之，在“一房数卖”中，只有出卖人移转房屋所有权的行为已经或将要极大地减少出卖人的责任财产，以致于先买受人请求出卖人承担违约责任的请求权难以完全实现或者根本不能实现时，先买受人方有权撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知(法发[2010]35号)各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局、司法局：为进一步规范量刑程序，促进量刑活动的公开、公正，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，在深入调研论证，广泛征求各方面意见的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。现予以印发，请认真贯彻执行。对于实施情况及遇到的问题，请分别及时报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。最高人民法院?最高人民检察院?公安部???国家安全部??司法部???二O一O年九月十三日关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合刑事司法工作实际，制定本意见。第一条人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。第二条侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。第三条对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。第四条在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。第五条人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。第六条对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。第七条适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。第八条对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。第十条在法庭调查过程中，人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。第十一条人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。第十二条在法庭审理过程中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。第十三条当事人和辩护人、诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料，人民法院认为确有必要的，应当依法调取。人民法院认为不需要调取有关量刑证据材料的，应当说明理由。第十四条量刑辩论活动按照以下顺序进行：（一）公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；（二）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；（三）被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。第十五条在法庭辩论过程中，出现新的量刑事实，需要进一步调查的，应当恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。第十六条人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括：（一）已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。第十七条对于开庭审理的二审、再审案件的量刑活动，依照有关法律规定进行。法律没有规定的，参照本意见进行。对于不开庭审理的二审、再审案件，审判人员在阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见时，应当注意审查量刑事实和证据。第十八条本意见自2010年10月1日起试行。