精神病鉴定应成为死刑案件的法定程序
福建南平砍杀小学生案犯不应该如此判死刑刘文涛2010年4月8日近段时间,我一直在关注福建南平小学生被杀案。看到8个小天使被残杀,还有5个孩子仍在重病房,相信许多人和我一样地心碎。作为一名法律工作者,我同时也在关注本案的进程。今天上午该案进行开庭审理,中午网上就刊登出被告人郑民生被当庭判处死刑的消息。从3月23日案发,到今天4月8日,一审作出判决,仅仅16天。被害人的家属们虽然无法挽回孩子们的生命,但至少听到这个消息心里可以得到慰藉了。但是,面对这样高的办案效率,我却陷入了沉思。熟悉刑事诉讼程序的人都知道,即使是一件简单的刑事案件,从嫌疑人被抓获,再到侦查终结,移送检察院审查起诉,再到起诉至法院进行审理,直至作出一审判决,整个过程在实践中通常都需要3个月左右的时间。显然本案是特事特办,这倒也无可厚非。但有一个问题不可忽视的是,郑民生的种种行为表明,其精神可能存在异常。16天就作出一审判决,表明本案在处理过程中,没有为被告人作精神病鉴定,因为精神病鉴定通常需要一个月以上的时间。在没有经过精神病鉴定的情况下就草草地判决郑民生死刑,这绝对不符合人权理念和我国的死刑政策。我国法律,其实世界多数国家的刑法都规定了精神病人对在病情发作时所做的行为不承担刑事责任,这是法律规定层面;犯罪主体必须具有刑事责任能力,而精神病人不具有刑事责任能力,这是法理层面。遗憾的是,我国刑法及两高(最高法院,最高检察院)的司法解释中都没有明确规定,在何种情况下必须为被告人作精神病鉴定。在司法实践中,大多数被告人以及被告人家属、辩护人提出的鉴定申请都被法院驳回。诚然,我国的具体国情还达不到为每名被告人作精神病鉴定的程度,但是,在可能涉及死刑的案件中,应该设置精神病鉴定的法定程序。理由很简单:死刑是剥夺人的生命的最严厉的刑罚,国家应当为死刑判决提出最充分的理由,否则就是对生命的不尊重。如果国家被怀疑滥杀无辜,所产生的恶劣影响比公民滥杀无辜严重一千倍。南平法院如此匆匆判决,绝对经不起历史的检验!这显然是受到了社会舆论、行政机关、党委机关的多重影响。而司法权独立、法官审判权独立则是现代法治的必须。司法机关必须摒弃一切非法律因素的干扰,严格依法审判。我期待有一天,精神病鉴定列入法定程序。若如此,我们才可以理直气壮地说:郑民生,你该死!
2010-05-25
拆迁制度存在的问题及解决
浅议城市房屋拆迁制度存在的问题及解决刘文涛城市房屋拆迁制度,是中国由计划向市场转变的过程中形成的一项房地产管理制度,因此呈现出完全不同于其他国家相关制度的特点,甚至说是中国独有的制度也不为过。有学者就认为“未见国外有城市房屋拆迁制度,可以说这一制度是‘中国特有’”。因为,“国外大部分国家和地区,将土地和房屋视为一个不动产,并且以土地为主设计不动产关系,将房屋视为土地的附着物。因此,在这些国家只存在土地征用制度和土地流转制度,而不存在单独的房屋拆迁制度。”而中国的情况恰恰相反,土地和房屋被视为两项最为重要的、相互独立的不动产内容,分别受国家不同行政部门的严格管理,独立的房屋拆迁制度于是应运而生。事实上,上述论述只说出了房屋拆迁制度产生和发展的形式上的原因,然而这一制度在我国受到如此重视,真正的原因绝不仅仅是这样简单,而是有其内在的深刻根源。首先,从制度的产生目的上看,我国改革开放前长期实行计划经济,造成了某些思维的计划定式,是房屋拆迁制度产生的思想根源。在计划体制下,我国私有化成份极小,“私有财产神圣不可侵犯”缺乏思想基础。相反,各公有制主体之间按长官意志随意调拨公有财产的情况却极为普遍,公与公之间,甚至公与私之间界线不明。人们的思维模式是这样的:一切经济活动(包括城市建设)都是国家行为——国家的行为是为了全体人民的利益(也即公共目的)——一切经济活动都是为了公共目的。于是,在由计划经济向市场经济转轨的过程中,人们理所当然地认为,凡是涉及到国家对城市建设的管理方面就都是为了国家利益,个人应当服从,于是房屋拆迁制度的出现就显得顺理成章。其实,究其根本,房屋拆迁制度的内在思想就决定了这并不是一个市场经济的制度,而是国家强化对市场行政管理的一种方式,政府的强职权主义色彩极为浓厚。其次,从现实需要的角度看,沉重的城市建设任务,是房屋拆迁制度得以发展的社会根源。我国在经济发展的过程中,城镇的旧城改造任务十分艰巨,而改革所带来的巨大变化又缺乏既定模式的引导,如果放任自流,很可能就要出大乱子,城市规划的无计划性,将会导致资源的巨大浪费和经济发展的不稳定性和不可持续性。因此,由政府主导的房屋拆迁制度,将城镇的房屋建设纳入管理,在特定的历史时期确有其必要,可以从无到有地完整建立起一套城市规划体制,从而达到引导经济发展的目的。由上述产生基础可以看出,一方面,城市房屋拆迁制度体现了计划经济制度的残余,事实上在很大程度上是对人们私有财产权的不尊重,并不为当今世界的大多数国家所采用。如果用比较激进的学术观点看,这一制度完全应当废除。而另一方面,由于我们的市场经济还没有完全建立起来,尤其是信用机制几乎还不存在,市场对很多应予调节的经济行为还无能为力,从现实出发,城市房屋拆迁制度作为政府介入经济行为的手段还难以放弃。因此,总体的方向是,我们应在现有的制度基础上,在尽可能尊重和维护私有财产权,至少不能伤害公民财产权益的前提下,完善城市房屋拆迁管理制度。一、现行房屋拆迁制度的弊端(一)城市房屋拆迁的性质不明确根据最高人民法院于1996年7月24日作出的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》的规定,人民法院对房屋拆迁类案件的受理要区分两种情况对待:1、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为行政案件受理。2、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔。未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。由这一规定可以看出,对于城市房屋拆迁行为的性质,法律是没有明确界定的,既有可能是行政行为、也有可能是民事行为,要根据引起纠纷的具体行为来具体分析,于是导致程序性质缺乏稳定性。另外,实体法律规定方面,根据国务院2001年11月1日起实施的《城市房屋关拆迁管理条例》的规定,不论是市政建设、社会公益事业建设还是房地产开发经营项目,只要其所涉及的房屋拆迁是在城市规划区内实施的,并需要对被拆迁人进行补偿、安置的,均属于《拆迁条例》的调整范围。在市政、公益项目的建设拆迁中,因限于国家财力,不可能提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准,造成补偿标准不一。这既有悖公平原则也由此引发社会矛盾,妨碍了市政、公益拆迁项目的正常进行。不言而喻,市政、公益项目建设与开发经营项目拆迁在性质上区别明显,后者以营利性为其主要特征,但根据《拆迁条例》与市政、公益项目受到同等对待,又可以借助行政强制性作后盾,致使开发性拆迁背离了民事活动自愿公平、等价有偿的固有属性。实际运作中,往往更多地体现了作为拆迁人的开发商的利益。参照其他国家相关的立法例可以看出,像我国这样将公益项目与营利项目等同对待的制度是不被接受的。境外大多实行土地私有制,故不存在房屋拆迁制度,可与我国房屋动拆迁制度大致相近的乃是土地征购制度。如德国的《建设法典》、我国香港的《收回官地条例》和台湾的“土地法”,皆明确规定政府征地只限于公益项目之需,而不同于我国法规规定的那么宽泛;且其判例显示,是否属政府公益性征地的标准为:非以营利为目的。虽然域外多数国家与我国土地所有制不一,但其相关立法中不乏可借鉴之处。所以我国立法应当就公益性项目和营利性项目的不同性质作出明确界定,并对两种不同开发主体的法律地位与权限等加以制约。(二)对被拆迁人的还建补偿保护不够在城市房屋拆迁制度中,还建是十分重要的一部分内容。被拆迁人的财产利益能否得到保护,补偿是否合理,主要取决于还建的形式及内容是否合适。还建的形式,大体可以分为货币还建和实物还建两种形式。而根据现行《城市房屋拆迁管理条例》的第二十二条的规定,拆迁还建可以采取产权调换、作价补偿,或者产权调换与作价补偿相结合的形式。显然,其中作价补偿属于货币还建形式,而产权调换属于实物还建形式。首先看产权调换形式。产权调换形式是新《城市房屋拆迁管理条例》新增加的一种拆迁还建形式,通常称为实物还建,实际是一种物物交易。该形式的优点就是拆迁户容易理解,拆房还房,保证拆迁户拆迁后有房屋居住。同时,旧房变成新房,不但改善了拆迁房的居住环境,也改变了城市面貌,而且,很多城市在产权调换的费用结算上,都作出了有利于拆迁户的规定,在一定程度上也体现了政府对群众住房的关心。总的来说,该种形式受到了大部分管理人员和拆迁当事人的认同,但与此同时,实践中也仍然存在一些问题,对被拆迁户的利益造成损害。第一,还建房质量问题。根据条例第二十条第二款的规定:“产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算”。用拆迁行业的话讲就是“拆一还一”。由于各城市房屋拆迁主要集中在老城区,居民住房较小,且多数都是生活较困难,无法拿出钱申请拆迁人扩大住房面积。建设单位作为投资者,不愿无偿扩大拆迁户的面积,按“拆一还一”原则,拆迁人根据拆迁房屋的面积、房型进行设计。设计效果肯定难以令人满意,尽管很多城市规定了最小房型的设计面积,在超面积的收费上对拆迁户作出倾向性的照顾,但还建房的质量问题仍非常多,与商品房差距很大。在旧城改造的各项建设工程中,被用于拆迁安置的住房往往是“小三子”。开发商们普遍重视商品房、轻视安置房。安置房屋常见的质量问题有:管道渗漏、门窗破损、墙皮脱壳等,这尚属“小恙”;“重症”的则如楼房歪斜、墙面开裂或倒塌、阳台陷落、楼板水渗霉烂等等,真是惨不忍睹。如此低劣质量所引发的讼争不断,在某种程度上给社会安定造成负面影响。第二、超期不能还建问题突出。在前些年房地产开发的高潮期间,各大城市争相招商引资,加大城市改造的力度,加上银行对房地产业也给予充分支持,各种项目蜂拥而上,大规模的居民被搬迁。随着房地产市场的降温,银行对房地产业贷款的审查与支持逐渐采取理性态度,房地产被列为高风险领域,贷款已非常困难;单位和个人房屋购买力不强,消费市场疲软,房屋的销售不理想,两种资金渠道来源被堵,自有资金投入后无法回收,后续建设资金跟不上,导致很多项目处于停工或半停工状态,还建安置遥遥无期。长期在外过渡给拆迁户的生活、工作上带来极大的困难,引发拆迁户的强烈不满,频频集体上访,甚至围堵市政府、堵塞交通的事件时有发生,严重影响到社会的稳定。其次看作价补偿形式。作价补偿作为一种货币还建形式,实质上是对产权调换形式所力不能及之处的一种补充,是由物物交易发展为货币交易,因此也是社会主义市场经济发展的必然趋势,究其本质是好的。但我们现在实施的作价补偿,由于还留有计划经济模式的痕迹,人们对房屋价值还停留在建造的实物成本上,没有考虑市场的其他因素;而同时由于城市经济的飞速发展,城市土地的级差效应越来越明显,房屋的价值与建造成本之间的差距越来越大,就势必会造成作价补偿的标准偏低,导致事实上的不公平。这也是实践中大多数房屋拆迁补偿纠纷产生的原因。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条的规定,货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。这里的被拆迁房屋的房地产市场评估价包括房屋的重置成新价和区位补偿价。然而这一规定过于笼统,而实践中多对区位补偿价评估偏低,致使土地级差效应明显的城市拆迁户利益受损严重。以北京为例,凡是原位于三环以内的拆迁户,其获得的补偿款均难以负担四环以内的房屋价格,从而不得不迁往郊区,而建筑商则可获取差额的利益。由此可见,现有的作价补偿标准,对被拆迁人的利益保护显然是无能为力的。二、相应的解决方法(一)确定城市房屋拆迁行为性质按现行立法,在拆迁过程中,既有民事行为又有行政行为,但行政行为起着决定性的作用,因此在现行法体系下拆迁纠纷的性质以行政争议为主。但这样规定其实是不很合理的。尤其对营利项目下的房屋拆迁,发展商开发房地产是为了营利,有什么理由强制要求别的法人和公民为此牺牲利益呢?国家有什么必要为发展商的利益而充当拆迁被告并承担赔偿责任呢?因此,我们应改变城市房屋拆迁行为的性质,按市场经济的要求,将为了公共目的的拆迁设计为政府行政行为,由此所产生的纠纷必然是行政争议;而将为了营利为目的的拆迁设计为企业民事行为,由此所产生的纠纷必然是民事纠纷。对于后者,政府的行政权力不直接介入,其基本按照民商法的规范运行。同时也应该认识到我们现在尚未完全建立起真正的市场经济,如果完全将营利性开发所实施的拆迁推向市场,政府不借助行政权力加以扶持,恐怕也难以取得良好效果。因此,在实际执行中应当对营利为目的的拆迁赋予适当的国家强制力(如拆迁需经政府审批等),但不能改变其民事行为的性质。例如,拆迁补偿安置的标准高于前一种拆迁;拆迁人与被拆迁人达不成拆迁协议的,仍由行政机关裁决,但裁决不属行政行为,当事人对裁决不服的,应以对方当事人为被告提起民事诉讼;诉讼期间,应拆迁人的要求法院可裁定先予执行拆迁,但由此给被拆迁人造成的损失,由拆迁人负担。(二)加强对被拆迁人利益的保护在城市房屋拆迁过程中,加强对被拆迁人利益的保护,是我们现在完善房屋拆迁管理制度的一个主要切入点。这主要有两个方面的原因:一方面,正如前述,房屋拆迁制度是我国特有的一项制度,其实是建立在对民事主体财产所有权的一定程度的限制和损害基础上的,因此,出于公平原则,补偿其受损的民事权益当然至为重要;另一方面,实践中多数房屋拆迁纠纷,都是由于补偿不合理而导致的,长此以往,社会稳定就会受到影响。所以,我们应改善现有的房屋拆迁补偿方法,进一步维护被拆迁人的利益。其实,房屋拆迁补偿的具体标准涉及到房屋补偿款或差价的具体计算,在很大程度上是一个技术问题,而不是法律问题,但制定的标准高低,却包含了立法者的理念。在对被拆迁人的补偿方式中,单独适用实物还建即产权调换的方式是最为方便的一种,基本上不涉及补偿款的计算,但由于实践中存在的一些问题,很难实际操作。现实中大量存在的是作价补偿或产权调换与作价补偿相结合的方式,于是,如何确定货币补偿的标准,应该是改革的重点。我认为这一标准的确定,应考虑以下因素:1、应选定好参照标准。实行货币补偿,拆迁户必然与实物补偿做比较,也就是说,拆迁户通过货币补偿方式所能获得的量化利益不能比实物补偿方式所得到的少。2、补偿标准的价格构成问题。补偿标准的单位价格应考虑的内容有:第一、应考虑被拆房屋的结构、成新。第二、要考虑被拆房屋所处的居住区位。第三、对拆迁房所住房屋面积较小的情况,应在货币补偿中考虑人均住房面积保底因素。也就是说,为了改善居民的居住条件,很多城市都规定,人均住房面积应保证在一定标准以上,如武汉规定,对拆迁户还建,最低要保证人均使用面积8平方米。当然,也有的城市是对还建房屋的各种房型的最低面积作出规定。那么在实施货币补偿时,同样应考虑这一因素。上述内容,只是对于房屋拆迁制度的一点粗浅阐述,实践中的问题要更加复杂得多,但现行得房屋拆迁制度必须改善,公民的财产权利必须受到合理的保护,这是不容质疑的。坚持这一点,也即是本文写作的初衷。
2010-05-25
法律谈判工作中的“和谐”
浅谈法律谈判工作中的“和谐”刘文涛律师依据笔者工作经验,法律谈判大致可分为合作性谈判和纠纷性谈判。合作性谈判一般是商务谈判,常见于企业之间,或投资主体与投资对象之间,谈判双方就合作的某个项目中的权利义务关系特别是利益分配和风险承担进行磋商,以期最终达成合作协议。纠纷性谈判是已经发生纠纷的双方就如何解决纠纷进行谈判,以达到妥善解决纠纷的目的。法律谈判是律师业务的重要组成部分,是一项考验律师法律专业水平、口语表达能力、沟通协调技巧等综合素质的工作。谈判是利益的博弈过程。在谈判中,人们往往强调为自己一方争取最大的权益。但是任何谈判结果的达成必须是双方妥协让步的结果,若只顾及一方最大权益很可能损害另一方权益,则最终结果很难达成。尤其是在纠纷性谈判中,谈判破裂意味着诉讼甚至其他非正当对抗行为,最终伤害的是谈判双方的权益。因此在法律谈判中贯彻“和谐社会”的理念非常重要。构建和谐社会是中国共产党提出的政治目标,同时也是中国人民大众的社会理想,是中国老百姓的现实需求。纠纷和矛盾是客观存在的,一个纠纷能否妥善解决,是能否实现社会和谐的重要方面。在人们的普遍观念中,解决纠纷是司法机关的职责。但大量的实践表明,诉讼不是解决纠纷的最佳途径。法律谈判与诉讼相比,诉讼通常对纠纷的本身进行严格的是非判定,而法律谈判更能顾及纠纷各方的情感状态及纠纷处理可能引发的其他社会后果。因此,法律谈判必须在“和谐”理念指导下进行,从法律精神和公平理念出发,寻求法律与情理之间的和谐交融,寻求利益平衡的最佳途径,积极运用和谐方式化解矛盾,减少对抗,实现息诉止争。欲达到上述目的,律师在法律谈判中必须要注意两个问题,一是要在谈判前详细了解对方诉求,做充分的准备;二是在谈判中准确评估各种可能性,防止为了“和谐”引发其他“不和谐”的情况。某市曾经发生过这样的一个案例:2008年夏天,天降大雨,因排水设施不善导致路面积水较深。路人甲卷起裤腿趟水步行时,被电击伤,时甲附近有路灯杆、电线杆。甲在医院住院治疗一月后痊愈,医药费由政府某路灯管理机关乙垫付。甲伤愈后即要求乙机关赔偿20万元人民币,遭拒绝后,甲又带领家人在乙机关门口静坐、围堵,并张贴大字报,引来大批群众围观。乙机关于是委托律师与甲谈判。在谈判前律师向乙机关详细了解了事情的经过。甲受伤时,乙机关不能确定甲被电击伤是否是由于乙的过错。出于人道主义乙将甲送往医院治疗并垫付了所有医疗费用。电击事故发生后,乙及时组织技术人员对事故现场的路灯杆进行检测,结果显示这些路灯杆均不带电。按照乙机关的检测结果,甲被电击伤另有原因,非乙过错所致。乙不应该承担赔偿责任,甲的行为属于无理取闹。律师在分析案情的基础上得出了对纠纷形势的判断:如果通过诉讼解决,乙机关毫无疑问地会取得胜诉,这是因为,路灯的电压不属于法律规定的1000伏以上的高压,不适用举证责任倒置,而甲仅能证明其受伤事实,却无法证明其受伤是乙机关过错所导致。从甲的心理来说,其很可能也知道如果通过诉讼解决面临的败诉结果,因此才通过非正当手段尽可能多地获得赔偿。因此律师拟定了两种谈判方案,一是对甲晓之以理,指出其采取堵门、静坐的方式是违法的,引导其通过诉讼途径解决双方的纠纷;二是在甲不同意诉讼解决的情况下,可以在甲向乙机关赔礼道歉消除影响的基础上,给甲一定数额的帮助。在谈判过程中,甲蛮横无理拒不接受诉讼解决的方案,继续围堵乙机关大门,造成抢险、工程车辆进出不便,职工下班去学校接孩子也受到影响。乙机关无奈报警,但警方出于稳定的考虑不方便采取强制手段,仅是对甲进行劝说。乙机关动用大批保安维持门口秩序,阻止甲及其家人闯入大门。双方这样僵持了两天后,甲蛮横的态度稍有收敛,律师抓住时机按照第二套方案与之谈判。这时甲的经济要求已经降至10万元。律师反复做甲的思想工作,说明:按照法律规定乙机关是没有法律责任的,垫付医药费完全是出于人道的考虑。如果甲坚持不通过法院来确定责任,也不应该通过妨碍机关秩序这种违法行为维权。鉴于甲家庭困难,乙机关可以考虑进行一定的帮助,但前提是甲必须就自己的违法行为向乙机关赔礼道歉,消除恶劣影响。经过反复协商,甲接受了赔礼道歉的要求,但仍然要求10万元。由于甲要求的数额过高,谈判没有达成一致。甲扬言仍要围堵乙机关大门。律师向其警告:围堵大门属于扰乱机关秩序的违法行为;在乙没有责任的情况下向其提供金钱帮助,纯粹是赠与性质,数额完全由乙决定,如果甲继续违法行为,乙有权减少赠与数额直至取消赠与,同时要求公安机关对其处罚。在乙方律师的坚持和对自己利益的权衡下,甲最终同意乙机关的方案,即向乙机关写书面道歉信张贴于门外,乙机关向甲提供经济帮助3万元。至此纠纷得以妥善解决。在本案例中,乙机关之所以在自己一方没有法律责任,完全可以在诉讼中胜诉的情况下,同意向甲支付一定数额的补偿,就在于充分地考虑到了甲的诉求。甲经济较困难,也没有稳定工作,被电击伤后,不知找谁索赔,只好抓住乙机关不放。如果乙置之不理,即使公安机关处理了甲,甲诉求得不到基本的满足仍然要闹事、纠缠不休,影响乙的正常工作和机关形象。因此在谈判中必须适当顾及甲的利益诉求,方能达成相对和谐的解决结果。但是一味地妥协并不能解决问题。首先甲的要求过高,令乙机关无法接受。其次,即使乙机关能够接受,也必须考虑此事带来的负面影响。如果乙答应了甲的较高条件,将可能会导致其他人也纷纷效仿,则乙机关永无宁日。这种“丧权辱国”式的和谐不但不是真正的和谐,反而会带来更多更大的“不和谐”,是任何谈判一方所必须避免的结果。因此律师为乙提出了要求甲书面道歉为支付金钱的前提条件的方案,并且严格控制数额,做到既顾及到甲的诉求,又对乙的利益损害不大。最终的结果证明了律师设计方案的可行性和正确性。总之,在法律谈判中必须把和谐做为最现实的指导原则。在双方利益冲突的情况下,谈判方案让任何一方完全满意,必定会使另一方完全不能接受,故最具现实意义的结果只能是双方均不十分满意,但又可以接受,这就是谈判之真谛所在吧。
2010-05-25