陈运光

海南陈运光律师案例六六、全国第一个3G网络域名注册合同纠纷案。原告朱建红、林城旭、石雷等三人2011年5、6月份在海南掌发信息科技有限公司的短讯邀请下，前往该司约定的地点参与其举办的3G体验会。大会上原告3人听信了会上“专家”的蛊惑与该公司签订了《中国3G网址服务合同》，并且支付了20年期的注册费用。回家后三人发现，在百度及中国移动、中国电信、中国联通等三大平台上并不能寻找到自己在该公司注册的“海南旅游”、“海南地产”等网址，于是去电该公司询问工作人员才得知，必须从该公司的上级北京梦搜信息科技有限公司的3G.518.com的门户进入才能最终找到原告注册的网址。至此，原告才意识到被骗，在要求退款遭到拒绝后才向公安、工商等主管部门投诉。公安机关的答复是：这类问题近一年已发生数十起，但由于法律规定模糊，仍然不能以诈骗罪立案查处，只好传来询问放人。工商局的回答是这一问题待调查完毕会做出相关处罚措施。同时，朱建红等原告还从网上查询到，全国此类案件已遍布29个省市，各地也是以法无明文规定不能立案而束手无策。而在向法院提起民事诉讼方面，广州地区的受害人提起的诉讼均被驳回，无一胜诉。全国法院对这类案件均缄默无声。原告找到本律师后，本律师深刻分析了本类案件的性质，从理论上认清了案由和应从何处下手提出诉讼主张后，果断地向海口市中级人民法院提起民事诉讼。果不其然，海口中院在接到这一诉状后感到非常棘手，经本律师多次商量后才给予立案。紧接着开庭、辩论，本律师以强有力的证据和深刻的理论赢得了法官的信心，终于一审胜诉。被告不服上诉至海南省高级人民法院，海南高院知识产权庭也不敢大意，经过两回艰苦的庭审后，维持原判。至此，全国第一例3G网址注册合同纠纷案的判决诞生了。本律师给法官赠送的锦旗写着：“缜密释理，勇断网络案；精准适法，敢闯禁雷区”。

全国法院第21届学术讨论会征文诉讼欺诈定罪处罚论——从两个欠款诉讼案说开去海南坤和律师事务所陈运光律师内容提要：诉讼欺诈行为具有以诈骗罪论罪处罚的应然性和实然性，符合构成诈骗罪的客体构成与客观特征。诈骗罪的结构是欺诈、错误、交付财产，在这里，错误是包含着错误认识与错误处分在内的十分宽泛的概念。在诉讼欺诈的场合，错误处分对成立诈骗罪起着决定性的作用，它与交付财物存在紧密因果联系。诉讼欺诈独立定特别诈骗罪有许多无法克服的难题。首先是犯罪归类问题，其次是缺乏期待可能性行为的犯罪化问题。这涉及到是以司法秩序的保护为视角，还是以财产所有关系的保护问题，这种情况使立法陷入两难境地。再次，独立定罪会使刑法典不堪重负，使刑事立法的技术性受到破坏。从行为的主观本质出发，其侵财性特征是最根本的本质，诉讼欺诈行为主观上希望对司法秩序的破坏几乎是不存在的。因此，诉讼欺诈只能以诈骗罪评价。关键词：诉讼欺诈、错误处分、诈骗罪案例一：《海口晚报》2004年10月25日发表了题为《是欠钱不还还是敲诈勒索》的报道称：海南省生物制品研究所原职工杨某今年2月19日以该研究所欠钱不还为由，将该所诉上法庭。称被告因租用生产厂房，购买生产设备，购买生产狂犬疫苗原料等出现资金周转困难，曾向其借款共计29.2万元。2002年5月30日被告为此欠款出具了借条一张，并约定两个月后归还全部款项。而后，被告以资金周转困难为由拒绝还款，因此，杨某向法院提起民事诉讼，请求法院判令被告海南省生物制品研究所清偿借款及其利息。海口市美兰区人民法院向该研究所发出了应诉通知。该研究所认为，从未欠过杨某的钱款，遂于举证期间要求法院对杨某提供的借条原件进行司法鉴定，法院为此委托海南省高级人民法院司法鉴定中心鉴定。该中心于今年8月9日作出鉴定称：检材右下部盖印的“海南省生物制品研究所”印章印文与样本章印文不是同一印章所盖印。但是否伪造，司法鉴定中心并未做出结论。被告海南省生物制品研究所认为，2002年5月期间确曾委托杨某为研究所办过事，但向其借款绝无此事。该所认为从杨某提供的借条复印件上部长短与原件相差2/5可以看出，该借条是杨某将介绍信原件截掉伪造的。为此，该所以杨某伪造借条敲诈勒索向海口市公安局龙华分局报案。该公安局以敲诈勒索立案调查。①案例二：2001年，陈某以海南永丰美食城有限公司借其人民币15万元不还为由，向海口市某区人民法院提起诉讼。诉称1996年11月14日下午，该公司主要负责人陈丰积与其电话联系后叫陈丰积的儿子陈建穆到他家持借据借走了15万元，历时数年不还。陈某提供的“借据”内容为：本人因装修“老地方”俱乐部资金不足，向陈某借款人民币壹拾伍万圆正，本人愿将装修好的“老地方”俱乐部无偿给陈某经营使用半年，借款时间最长为1999年9月，届时如不按时清还，本人愿意承担一切法律责任。法院审理后委托海南省高级法院司法鉴定中心和海南省物证鉴定中心对借据的公章及陈丰积的私章印文进行鉴定，其结论一致，均为借据上的印章印文与永丰公司在工商局留底的印章印文同为一枚印章所盖。故一审法院确认了陈某提供借据的真实性与证明力。裁定永丰公司及其陈丰积偿还陈某15万元。该公司与陈某不服，遂向海口市中级人民法院提起上诉。海口中院审理认为：一审判决事实清楚，维持原判。判决生效后，被告人申请再审，海口中院裁决再审。再审认为，尽管陈某提供的借据是一份直接书面证据，但借款人予以否认，且借据本身存在多处疑点，陈某又无法做出合理解释，亦没有其他证据予以印证，因此判决驳回陈某的诉求，撤消一审、二审的判决。而后陈某对再审不服，认为法院以主观的分析推理作为断案依据不公平，又向省高院申请再审。省高院认为借据存在重大暇疵，根据举证原则，陈某对证据暇疵负有排除举证责任，但陈某不能进一步提供排除暇疵的证据，故维持再审原判。②①摘自《海口晚报》2004年10月25日第3A版。②擅自《海南日报》2004年12月7日第5版。①摘自《海口晚报》2004年10月25日第3A版。②摘自《海南日报》2004年12月7日第5版。这是两个活生生的诉讼欺诈案件。作为此类案件，在我国已频频出现，且有不断增多之势。而司法实践中，对此类案件认识各异。有的以犯罪治之，有的认为法无明文规定无法治罪而开释。而在司法解释上，最高检察院却避重就轻，退而求其次，只规定诉讼欺诈行为对构成伪造毁灭证据罪或者构成伪造公文、印章证件罪的行刑罚之。在理论界，此类案件的罪质认识也是无一而同的。有的认为，构成诈骗罪，有的认为是特殊类型的诈骗而非普通诈骗，只能以特殊诈骗对待，不能以诈骗罪论处。因此，深入研究诉讼欺诈案件的行为属性及其罪质是理论和司法实践上一个十分迫切的课题。为此，笔者结合上述两案对诉讼欺诈的定罪处罚展开探讨。一、诉讼欺诈的特征及其罪质的论争何谓诉讼欺诈，我国学者已为此做出了简明的概括，尽管这种概括仍不达成稳定的含义认识，但已基本上能通行于论坛。如诉讼欺诈，是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而实现其非法占有他人财物或财产性利益的行为。这种概括基本上是理论共通之处。诉讼欺诈，作为一种新兴的诈骗行为，其表现无非以下几种：一是行为人为引起民事诉讼自己伪造证据，以谋取他人财产或财产性利益，或者为逃避债务伪造证据。从表面看，很难判断其真伪，但通过技术鉴定会发现其假象。如杨某一案就是这种行为方式的典型。二是行为人为侵占权利人的财产或财产性利益，通过他人共谋伪造债务，然后以其与权利人共有之财产作抵押或担保并约定清偿期限，当期限届满串通共谋的债权人向法院以担保物主张清偿权利，在法院的主持下达成调解协议，将抵押物清偿。通过这种伪造欠款证据，骗取法院将行为人与权利人共有的财产判给第三人，然后才从第三人处要回共有的财产加以独占。这是与他人相勾结共同进行诉讼欺诈的一种方式。三是行为人强制他人或者以他人隐私相要挟，迫使受害人书写欠条、借据，然后以此为据向人民法院主张清偿权利，使法院受骗上当，或者法院明知虚假但仍出于无奈以书面材料为据判令他人将财产交付于行为人。四是利用受害人的疏忽或者信赖心理，把已经消灭了的债权债务之借据、欠条重新作为其真实债权，向人民法院主张权利，人民法院居于其书面材料的真实，而无法从证据的角度加以否定，不得不让行为人占受害人财产为己有的目的以实现。五是离婚诉讼中故意虚增夫妻存续期间的债务，以实现其多分财产，或全部占有对方应分财产的目的。六是利用破产方式逃废债务，达到侵占债权人财产的目的。这种方式是利用组合包装破产，使原有企业优质资产划转到新组建企业，而其债务却留原企业，而后对原企业实行破产，使债权人的债务无法清偿。或者人为增大资产负债率、破产费用，降低破产财产的应有价值。如此六种，是目前发生于民事诉讼欺诈中的具体表现。从上述多种行为方式中，人们不难看出，诉讼欺诈行为的共同特征。①非法占有他人财产的目的。即行为人明知伪造虚假证据向人民法院主张权利必然会引起他人财产或财产性利益的侵害，而极力追求该种占有他人财产或财产性利益的实现。因此，罪过形态中表现为直接故意。如本案杨某和陈某就是为了达到侵夺省生物制品研究所的巨额公款和永丰美食有限公司财产的目的而伪造欠条的侵财目的的此类行为的本质特征。②行为在客观上的表现均是虚构事实，伪造证据。就是以莫须有的事实强加于受害人，并伪造证据以假乱真，混淆视听。如作出的陈述是虚构的，提供的诉讼证据是伪造的，或者串通他人共同假造债权证据。一般地行为表现方式是积极的作为，而非作为不能成为本类案件的表现。③提起民事诉讼。行为人在主观罪过的支配下，客观上虚构事实，伪造证据是以提起民事诉讼为基本点，逐步达到骗取财产或财产性利益的目的。提起民事诉讼是利用人民法院的财产强制性处分权力为实现侵财手段。因而，它是其客观表现的一种独特方式，应该归类于那种不同于正常民事诉讼的恶意诉讼中。④欺骗的对象是国家专司诉讼财产归属、财产处分权的审判机关。从被骗对象与财产损失者而言，受骗者与受害者并非同一人。⑤导致了法院处分权的错误使用。人民法院的权力属性使其具有对诉讼当事人的财产作出处分的权利。行为人正是利用这一特殊处分工具，以虚假的事实与证据，使法院陷入一种虚假的信任之中，或者虽不陷入虚假信任，但无法从现有的证据之中否定其虚假性。从而错误地、或无奈地处分受害人财产或财产性利益、让行为人不当占有。从受害人的心理态度看，并非受骗上当而自愿地交付，是无法抗拒国家的强制力而被迫处分财产或财产性利益。⑥侵犯了公私财产的客体和司法的正常秩序。行为人提诉的目的是占他人财产或财产性利益为己有，并且这种目的往往得以实现。因而，犯罪客体的直接性很难排除其财产所有权性质客体。而诉讼欺诈行为首先侵犯的是司法机关正常的公正司法活动，因而，其行为对司法秩序客体侵害的直接性也是很难摒弃在外的。应该说，诉讼欺诈行为侵害了两种具体的社会关系。但在这两个具体社会关系中，为刑法所保护的具体的社会关系只有公私财产的所有权，因而，在诉讼诈骗的场合刑法赖于保护的法益是单一的。这个问题在论述客体构成时再作深究。关于罪质的论争，存在着两种截然不同的观点。其焦点集中于诉讼欺诈的罪质能否以普通诈骗罪加以评价的问题。①董玉庭《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。否定者以为，用诈骗罪评价诉讼欺诈有着许多难以逾越的鸿沟：一是客体的侵犯是第一大障碍。如上所述，诉讼欺诈有着两个具体的社会关系，在行为侵犯的顺序上首先是司法活动秩序，这一秩序是最根本的法益侵害，也是无法否认的。其次是财产或财产性利益的所有权。这一权能是诉讼欺诈侵害的终极客体。基于诉讼欺诈的复合客体侵害，因此，认定其成立普通诈骗罪就破坏了该犯罪行为所固有的单一客体构造。因为诈骗罪侵犯的客体在我国刑法学的理论上只是财产的所有权关系，属唯一客体。如果认为诈骗罪同时侵害了司法活动与财产权属复合关系，则不符合学理解释的原则。二是被骗对象的不同一和交付财物的非自愿性成为又一大障碍。因为普通诈骗罪在客观上的对象惯常表现是被骗者与受害者同为一人。受害者交付财物是在受到行为人虚构事实，隐瞒真相的欺骗下，自愿地、毫无强制性地将自己财产如数交付出去，而诉讼欺诈是对法院的诈骗，处分财产是借助了法院的强制力进行的。这种状态不但不存在受骗者与受害者的同一主体，而且在受害人交付财产过程中的态度表现是被迫的，无可奈何的。因而，难以与诈骗罪的客观表现特征相一致。另外，有论者还认为，即便是承认三角诈骗的成立，但即典型的三角诈骗看，被害人尽管不是被骗者，但一般情况下，被害人或者对自己的被害（行为人的欺骗）事实不知，或者虽知事实但不知此事实的意义。而诉讼诈骗中的被害人显然不具备这种特征。被害人明知行为人的诈骗事实，同时也明知法院受到欺骗，但基于司法程序的效力，不得不把财物交付行为人，这和一般意义上的三角诈骗大相庭径。故认为尽管典型的三角诈骗罪中被害人的特征并未作为法定特征规定，但完全忽略此特征，把诉讼诈骗归入三角诈骗并不恰当。①三是诉讼欺诈并非全都符合诈骗罪的结果构件要求，诈骗罪是结果犯这是公认的理论认识，而诉讼欺诈不论是否造成被害人的财产损失均构成了对司法活动侵害。无论哪一国家法律均无不要求当事人履行“诉讼真实义务”，诉讼欺诈行为人在诉讼中向法院提供虚假证据，即使没有造成法院错判的后果，其行为对司法活动的破坏已实然发生，错误判决使他人财产受损失的后果只能作为量刑的情节，假如认定诉讼欺诈成为犯罪，其犯罪必为行为犯而非结果犯。②四是把诉讼欺诈认定为诈骗罪会给司法实践带来诸多困境。首先表现在认定依据方面的困扰。因为认定诉讼欺诈成为诈骗就会出现定罪的依据是法官的态度本身而非诈骗事实本身。法官认定证据基本上是自由心证，而实践中法官是否受到虚假证据的欺骗又如何甄别，故唯一的解决方法只有把诉讼欺诈放在侵犯诉讼活动中规范，才不使法官是否受虚假证据的影响。其次，诈骗罪的客观构成以虚构事实与隐瞒真相为基础，如果当事人在不承担举证责任的情况下即使虚构事实或隐瞒真相也是不可罚的，反之也只是承担不利后果而已。因此，如果此隐瞒行为均按诈骗来评价，则可能出现只要当事人不积极主动提供证据就要承担刑事责任的后果。再次，刑法第307条只规定帮助当事人毁灭、伪造证据的才成立犯罪，而当事人自己毁灭，伪造证据的并不受刑法评价。把当事人此种行为作为诈骗罪处理会造成刑法理论上的矛盾。因为在两人共同为此种行为的情况下，单独成立不同的犯罪是对刑法理论的违反。只有把诉讼欺诈不作为犯罪对待才能回避此矛盾。①二、诉讼欺诈论罪的根据鉴于诉讼欺诈的罪质及其是否成罪的论争如此激烈，笔者在充分考察行为的特性与现实的迫切需要后提出了支持以诈骗罪评价的观点。下面就诉讼欺诈论罪的根据及其目前的应对适用，从应然与实然的角度作出阐释。（一）当前以诈骗罪论的应然性在社会不断发展变化的过程中，形形色色的犯罪异彩呈纷，使现有法律窘于应付，许多领域已到了捉襟见肘的窘境。诉讼欺诈就是这种使现有刑事法十分尴尬的事实典型。诉讼欺诈论罪的应然性表现在行为的社会危害性与保证司法活动不受他人滥用及其有力阻却行为无限蔓延等方面。①董玉庭《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。首先，即行为的社会危害性而言，诉讼欺诈行为虚构了莫须有的民事法律关系，使民事法律关系的正当性及其社会效用受到了严重破坏。它犹如一群蚁蝼存在于万丈高楼之中，随时有啃倒大厦的危险。诉讼欺诈行为的提起民事诉讼，又使民事诉讼活动受到了极度的愚弄。民事诉讼活动本是经济活动或者其他生活生产活动中当事人之间冲突的解决途径。而虚假的民事诉讼活动，破坏了民事诉讼活动的正常秩序，使不当诉讼堂而皇之地登上了司法的神圣殿堂，极大地亵渎了司法的神威。诉讼欺诈行为使法官的正常思维遭受影响，自由心证的采信活动受到歪曲，使其证据的采信偏离了正确的轨迹，作出了不当的裁判，极大地破坏了司法的正当性与准确性原则，毁坏了司法的信誉，使司法活动的公正性在人民群众心目中丧失殆尽，使法律正义荡然无存，甚至沦为犯罪分子掠夺他人财产及财产性利益的工具。诉讼欺诈，使公私财产及其财产性利益安全遭受了极大的威胁。其次，从规制的视角而言，诉讼欺诈论罪能有效地阻却此种行为的无限蔓延，打击利用司法机关作为其掠夺他人财产犯罪活动的工具的行为，消灭其犯罪的嚣涨气焰。保证司法活动不受非法干预，以利于法律的正义在民事诉讼活动中充分得到体现。再次，从维护民事诉讼秩序，保障合法公私财产安全而言，诉讼欺诈论罪能有效保证民事诉讼的启动诞生于真实的民事法律关系的基础之上，以解决真实的权利义务冲突为出发点与归宿。根据期待可能性理论，行为人的行为隶属于刑法所禁止的行为时，必须能够期待其不应该作出该种行为的，则该行为应认定其为犯罪。在民事诉讼程序中，当法律规定当事人启动程序救济负有举证责任时，则其应合法、真实地提供证据。换言之，这种举证责任就是法律对行为人的依法期待。即其运用民事诉讼程序救济其权利冲突时必须基于真实的法律关系与提供真实的证据，否则就要承担破坏民事诉讼正当程序的刑事责任。行为人为了实现自己无端攫取他人或公共财产及财产性利益的企图时，不惜制造虚伪的民事法律关系，提供虚假的证据材料，以蒙骗法院，使法官陷入错误认识不当地处分他人财产。这种行为违背了合法期待原则，必然应当受到刑法的规制。只有这样，公私财产及其财产性利益的安全才能得到保证。（二）当前以诈骗论罪的实然性诉讼欺诈，以诈骗论罪是有其实然性存在根据的。我们从行为的内在特征与我国犯罪构成的各要素之间的联系，及其民事诉讼法之附属刑法、世界各国关于诉讼欺诈论罪的立法和刑事法理论，特别是我国司法实践个别地区法院勇敢地突破禁区把诉讼欺诈以诈骗论罪的先例中，不无看到其实然性。1、诉讼欺诈符合犯罪的构成，具备了诈骗罪的内在各要素。诉讼欺诈行为，如上所述，其社会危害性是及其严重的。它的危害不仅表现在对司法活动正当性秩序的破坏，更重要的还有对公私财产及其财产性利益所有权的损害。这样两种社会关系均是我国刑法所大力保护的，行为的实施无疑触犯了我国刑事法律的禁区，必然为犯罪所应然规制。诉讼欺诈行为，从诈骗罪质考察，有其完备的内在构成要件，符合该犯罪构成的本质特征。首先，从行为侵犯的客体要素考察，行为直接侵犯的客体是公私财产所有权。诉讼欺诈行为是以提供虚假证据，制造根本不存在的民事法律关系欺骗法院，企图使人民法院陷入错误思维而利用其对当事人一方财产及财产性利益的处分权，判决对方当事人为行为人支付金钱或者交付财产性利益，使受害人的财产及财产利益遭受损害。这种行为无疑对直接客体的侵害是公私财产的权利。同时，我们也应客观地看到，诉讼欺诈的行为侵害的不单是财产所有权客体，而且还有对司法活动正常秩序这一社会关系的侵害。这样两层社会关系是不能视而不见的。如果以诉讼欺诈行为同时对两种法益的侵害为视角，则成立诈骗罪是难以说得通的。因为诈骗罪的客体在我国刑法理论解释学中的通识，是单一客体，即仅止于财产所有权关系，显然双重客体或者说复杂客体是不存在的。既然如此，则诉讼欺诈成立诈骗罪首先在犯罪构成中就存在直接客体之间单复的冲突。有的学者认为，这种冲突并不妨碍行为诈骗罪的成立，因为诈骗罪的客体侵犯可以是复杂客体。这种认识显然是很难自圆其说，也是有悖理论认识的。显然，这种观点持有者混淆了普通诈骗罪与特殊诈骗罪之间的客体界限，把两者的客体指向不加区别地给予等同。如何解决这两者的客体冲突问题，即怎样看待诉讼欺诈行为与诈骗罪侵害客体相统一的问题，就成为解决两者罪质一致的“瓶颈”。有的学者就这一问题作了较为深入的分析认为，诉讼欺诈行为侵犯的客体虽然是双重客体，即财产所有权与司法活动的社会关系。但其对直接客体的侵害是单一的，即只有财产所有权。我国刑法理论一般认为，犯罪侵害的直接客体是指某种犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系。直接客体是一种具体的社会关系，但并非所有被犯罪行为所侵害的社会关系都是犯罪的直接客体。只有为刑法所保护的具体的社会关系才能成为犯罪的直接客体。而犯罪行为所侵害的某种具体的社会关系是否为刑法所保护，则取决于刑法分则是否对该种行为有明文规定。对犯罪的直接客体及其单复的判断，只能以刑法规定为依据。诉讼欺诈行为侵犯了双重的社会关系，但只有公私财产所有权关系为我国刑法所保护而为该行为所侵犯的具体的社会关系。该欺诈行为所侵犯的另外一种司法活动的社会关系由于缺乏刑法的具体规定而不能成为直接客体。因为我国刑法根本就没有把民事诉讼中当事人自己伪造证据，毁灭证据的行为规定为犯罪，刑法既然排除了诉讼欺诈成立妨害司法的犯罪之一，则意味着刑法无意保护国家司法机关的正常活动。因此，诉讼欺诈所侵害的司法活动这一社会关系就不是犯罪的直接客体。①①柳忠卫、石磊《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。这种对诉讼欺诈行为侵犯的直接客体的分析是比较到位的。的确，我国刑法无意保护民事诉讼中的司法活动秩序，对民事诉讼中的伪造证据的行为不被认定为犯罪。尽管诉讼欺诈行为具有极大的可罚性，但刑法修订中却不把它作为犯罪加以规制，导致了该种欺诈行为不成为刑法明文规定的具体的社会关系。97年刑法修订中，曾有学者或司法机构提出不应将伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪局限于刑事诉讼中，应将民事诉讼中的该种行为也收归刑法统领，然而该种意见不为立法所采纳。另外，即使是在刑事诉讼中，所能为刑法规制的也仅是帮助行为和负有履行取证直接责任的工作人员的伪证行为，而当事人或被告人的伪造证据、毁灭证据行为是不受到刑法规制的。刑事诉讼活动尚且如此严格限制，更何况民事诉讼乎。因此，民事诉讼中当事人的虚构事实、提供虚假证据材料提起民事诉讼的行为，其对民事司法活动的妨害显然不为刑法所保护。但是，民事诉讼中对司法活动的破坏不受刑法规制，并不意味着民事诉讼活动中由于虚构事实与提供虚假证据材料而致法院和法官误信其证据，或者无奈情况下采纳了该证据，错误地处分了被害人的财产及财产性利益的行为不为刑法所规制。我国刑法对一切以欺诈行为占有他人财产或财产性利益的行为是从不放纵的。不管是特殊诈骗所导致的占有他人财产，还是普通诈骗而占有他人的或公共的财产均给予刑法的管制。同理，诉讼欺诈的行为所占有的他人的财产必为刑法所管领。从现行刑法的全部规定中，我们惊喜地看到了一切欺诈活动占有公私财产的行为均难逃刑法的制裁。因此，不能因为刑法不保护民事诉讼的司法活动秩序而进一步否定民事诉讼提供虚假证据占有公私财产所有权的行为不受刑法的规制。尽管该种对财产占有的手段是通过有权处分他人争议财产的司法机关的错误审判来实现，直接妨碍的是司法机关的正常活动，但其终极结果是不能熟视不睹的。我们不能把诉讼欺诈仅仅视为欺骗法院的活动，而应看到其欺诈的真正本质所在。诉讼欺诈行为的本质特征是占有公私财产及其财产性利益。在现行刑法排除了该行为对司法活动的妨害客体面前，其对公私财产所有权的侵害，符合了诈骗罪的直接侵犯客体特征，因此，具备了诈骗罪的客体要件。其次，从诉讼欺诈行为的客观要素考察，该种行为是以虚构根本不存在的民事法律关系或者隐瞒事实真相的骗术，提供虚假证据，提起民事诉讼，使法院法官信以为真，从而陷入错误认识而错误处分公私财产或财产性利益的行为。这种行为在客观上完全符合诈骗罪的客观构成特征。诉讼欺诈行为在客观构造上表现为：行为人使用骗术（包括提起民事诉讼）→被骗人陷入错误→陷入错误者“自愿地”处分他人财产或财产性利益→被害人财产及财产性利益损失→行为人或第三人占有他人财产或财产性利益。这种构造特性与普通诈骗罪的构造是一致的。所不同的是，传统典型意义上的诈骗罪在构造链第二阶段到第四阶段上的被骗者与被害人是同一人，而诉讼欺诈在构造上被骗人未必是同一人。另外，在第三到第四阶段中，被骗者与受害者由于在传统诈骗行为中同为一人，因而交付财物时其主观心态是“自愿”的，而诉讼欺诈的被害人之心理态度并非自愿，是迫于法律的强制力之无奈才交付财物的。基于这种区别，理论上便产生了诉讼欺诈是否成为诈骗罪的无休止的论争。笔者认为，传统刑法理论上的诈骗罪关于侵犯对象和被害人心态的解释显然限制了刑法对各种诈骗行为的规制，与刑法的立法精神是根本不吻合的。①诈骗罪的被诈对象与受害人未必为同一。我国刑法理论传统的被诈对象与受害人的一致性看法显然是有违立法精神的，这种认识在各种形形色色的欺诈类犯罪面前使刑法自我作茧，无法面对新类欺诈犯罪的挑战，也可能会迫使刑法为规制这些犯罪无限地增加特别诈骗的犯罪类型以迎合更多的新型欺诈罪的出现。而在国外的刑法理论中，特别是德日等大陆法系国家和地区的刑事法理论中，这种限制是较为少见的。在国外的诈骗犯罪立法中，受骗者与财产损失者相分离的情形是比比皆是的。如法国刑法典第313-1条规定：“使用假名、假身份或滥用真实身份或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或者法人，致使其上当受骗，损害其利益或第三人利益，交付一笔资金、有价证券或任何其他财物，或者提供服务，或同意完成或解决某项义务之行为，是诈骗罪。”澳门刑法典第211条（诈骗）第（一）项规定：“意图为自己或第三人不当得利，以诡计使某人在某些事实方面产生错误或受欺骗，而令该人作出造成本人或另一人之财产所损失之行为者，处最高三年徒刑或科罚金。”其实，在我国刑法的普通诈骗罪与特别诈骗罪中，没有一个条文是把诈骗的对象限定为被骗者与受害人同一的。相反，几个为刑法所规制而独立成罪的特别诈骗罪却非常明确清楚地反映出被骗者与受害者不同一的原理。如票据诈骗罪中，法条规定“冒用他人的汇票、本票、支票的”成为本罪的客观要件，而信用卡犯罪中的“冒用他人信用卡”的规定亦均明确无误地反映了被骗对象与受害人的相异情形。冒用他人汇票、本票、支票等的行为肯定受骗人为银行或金融机构，而受害人则是资金在银行储存的客户。同理，冒用他人信用卡的行为肯定受骗者为特约消费商，而受害人则是持卡人或金融机构。在这种情况下，受骗对象与受害对象显然不能同为一人。当今社会经济多元化，财产的管理与流转已不再是财产所有人自己管理和流转为基本方式了，大凡摆脱个体作坊式经营而按现代经营模式转向的业主，在财产的管理与流通中无一不是通过管理财务的媒介代为管理与处分。而有关国家机关在特定情况下也可以强制处分个人或公共财产。这样，新型的财产管理与流转关系便在三个权利义务人之间产生。在新型的财产管理、流转关系面前，当欺诈行为介入时，则发生被骗者与财产所有人损失不一致的情况是正常的。这种状况在社会愈加发展，财产流转快速的时代里只会越来越普遍。基于这些，我们不能把诈骗罪的被骗对象与财产受害人局限于同一主体，而应正视其社会发展的新趋势和财产流转关系的更新性。注意刑法的立法精神，创造性地领会刑法的实质，肯定与理解诈骗罪的被骗对象与财产损失者在非典型案件上是不必然同一的。被骗者可以是财产拥有者本人，也可以是两者相分离。这种认识，已为当今刑法学界许多人所赞同。在司法实践上，毫不讳言，大多数典型的诈骗案均为被骗者与财产损失者的同一，但不能因为传统型诈骗案的存在而否定新型诈骗案的被骗人与受害人相分离的现实情况。特别是借此而进一步怀疑诉讼欺诈行为成立诈骗罪的客观构件的满足问题。②行为人的欺诈，被骗者陷入错误，自愿处分财产与财产损失者的交付财产是存在密切的因果关系的。通过前面论证知道，诈骗罪的构造必须是欺诈、错误、交付三个行为与结果之间存在因果关系。在这三个因果联系中，法院是否受到欺诈以及法官是否受到欺诈的影响而陷入错误，自愿处分公私财产及财产性利益；受害人是否因受骗而自愿地交付财产，是理论界持否定说的学者所具以拥戴的论据。否定论者怀疑法院的受骗性，怀疑法官错误裁判是受欺诈行为的影响，并明确道出受害人的心理态度是迫于无奈而不自愿地交付财产，故诉讼欺诈难于适用诈骗罪论罪处罚。笔者以为，法院是否受骗，是一个不言而喻的问题。问题的关键在于法官的错误裁判，是否因受欺诈行为的影响与约束而陷入错误所致。法官陷入欺诈的错误无非有两种：一种是因行为人虚构的事实与隐瞒了真相，提供了虚假证据而陷入认识上的错误；另一种是法官根本不相信行为人虚构的事实与虚假的证据，而是在虚假证据面前当事人一方无反驳的证据的情形下，迫使法官作出违背意志的判决。在这里，第二种心态下引致的错误裁判就是持否定观点者判定诉讼欺诈不成立诈骗罪的依据。笔者以为，这里的“陷入错误”不仅仅止于心态上的错误、认识上的错误，而且还应包括处分事实的错误。错误认识，不是泛指受骗者对案件的一切事实情况存在认识上的错误，而是仅指能够引起处分财产的事实情况有认识上的错误。而错误处分，则是基于错误认识的基础上的不正确的处分行为。“陷入错误”包含着这样两层意思，即错误认识与错误处分。在法官的裁判行为中，始终蕴含着这样两种错误活动。一般情况下，错误认识与处分是一致的，即错误处分是由错误认识所导致的。而特别情形中认识并不错误，但处分错误。因为错误处分行为并不必然由认识错误所引致，它完全可以基于某种不得已的情形而无可选择地做出。如上述的第二种陷入错误情形，法官是在虚假证据面前，当事人无法提出证据有暇疵根据的情况下所做出的判决，是违背正确认识的。在这种情景下，正确认识并不等同于正确处分。因此，陷入错误应当是一个十分宽泛的、包容着各种错误因素的概念，而不是仅指认识因素的错误。理论上不能将其局限于认识因素上而应扩展到意志因素上。根据诈骗罪的结构，只要欺诈行为、错误、导致交付财产之间有紧密因果联系，则犯罪的客观要件就成立。换言之，陷入错误的任何一个要件成立，则错误结果就存在。诉讼诈骗行为正是基于这个错误为媒介才使行为人最终获得占有他人财产之机的。在诈骗罪的结构链条中，法官的陷入错误是法院上当受骗的结果，法院上当就是自愿处分财产的原因。总之，不管法官是认识错误而处分财产也好，认识并不一定错误但错误处分财产也罢，均是陷入错误而为的行为。在诉讼欺诈成立诈骗犯罪的场合，“陷入错误”这个关键环节，不仅对整个犯罪结构起着承前启后的作用，而且处分财产的行为就等同于典型诈骗罪中的交付行为。因为该处分行为一旦作出，就具有国家强制力作保证，意味着诈骗行为已经全部进行终了。法官判决的结果当事人必须无条件执行。这就更进一步证明处分行为对成立犯罪的决定性作用。也许有人会认为，诈骗罪的成立是交付财产的自愿性，而非处分财产。处分财产的行为不等同于交付。笔者认同处分行为与交付行为的区别，并且主张应明确划分。只有这样，才能更深刻地揭示诈骗罪的本质内涵，使刑法理论对其解释更加宽泛化。处分行为与交付行为是一对活动的组合要素。在顺序上处分行为是交付的前位行为和基础，而交付是处分的依据与结果。两者互为依存。这两者在不同的场合其顺序是不同的。在处分行为与交付行为同为一程序的场合，两者几乎是没有前后之分的。如行为人捡拾信用卡后在柜员机上冒领款的场合，处分行为与交付行为是同一的。行为人篡改密码后冒领款，使自动柜员机发生了错误识别，而自动将他人的财产进行处分，使行为人非法占有了受害人的财产。此时，处分行为也包括了交付行为，因而两者是合一的。而在诉讼欺诈的场合，两者却不同。前者表现为对财物的处分裁判，后者则表现为对处分结果的实际执行。这就表明，在典型的诈骗行为面前，处分行为与交付行为无须分别犯罪的客观要件就成立。而在诉讼欺诈的行为过程中，虽然处分行为与交付行为是有分别的，但犯罪的完成实际止于处分行为的实施阶段。诉讼程序推进到处分阶段时，处分行为实际上已具备了完整的诈骗罪的客观构成。因为此时处分行为已在意志上代替了交付行为，交付行为已变成一个听命于处分行为的附庸物。交付行为此时在诈骗犯罪结构中已没有存在的必要，被害人的财产损失实际上已由被骗人的处分行为错误而丧失。被骗人用处分权实现了交付行为，使诈骗行为至此结束，犯罪完成。而典型的诈骗犯罪中只有交付行为实施终了，犯罪才告结束，因此，处分行为与交付行为两者皆为诈骗罪的客观要件，不承认这一点，就是对事实的漠视。这种以陷入错误的全部内涵为标准来判断法院处分被害人财产或财产性利益的“自愿性”心理，是合乎诈骗罪结构形态中的各种客观行为之间的因果联系这一特殊构件要求的。2、有各国理论与立法的支持①（日）大谷实著《刑法各论》，黎宏泽，法律出版社2003年版，第188页。由于许多国家规定诈骗罪在结构上均不标明行为由诈骗、陷入错误、因错误而处分他人之财产、致处分者或他人之财产受损、行为人取得或第三人取得他人财产等五个要素构成，在大陆法系的德国、奥地利、瑞士的刑法典中，诈骗罪的表述结构均为：欺诈、错误、交付三个要素框架，因而，理论上对诉讼欺诈是否成立诈骗罪有不同意见。在日本，多数学者均认为诉讼欺诈成立诈骗罪。大谷实指出，诉讼诈骗（三角诈骗），所谓三角诈骗，是指被欺骗者和被害人不是同一人的场合。与此相关的问题是诉讼诈骗。诉讼诈骗是否成立诈骗罪，否定说认为，首先，法院在受当事人主张的约束，即便明知是虚假事实，也不得不作出有利于行为人的判决，所以，这种利用制度的行为不能成为诈骗的手段。其次，败诉一方被迫交付财产不是自愿，故不成立诈骗罪。而我认为，即便在诉讼诈骗中，也存在欺骗法院，使其陷入错误认识，做出错误的处分决定，并因处分错误而处分财产的关系。虽然在形式的真实主义的立场上，法院的处分行为是不应当被认可的，但是，即使是在民事审判中，证据的价值也是根据自由心证来确定的，因此，由于错觉而做出的处分也是完全可以考虑的。在被害人是败诉方的场合，只要被骗者和处分财产者是一致的，则诉讼诈骗也符合诈骗罪的构成要件。又，败诉方被法院强制交付财物，所以，他又是交付者。因此，诉讼欺骗属于被骗者和财物交付者不一致场合的一种情况。①日本泉二新熊针对否定说中利用民事为所欲为制度行为之虚伪主张不成立欺诈手段的观点指出，裁判所之意识为诉讼中纠纷的决定者，非审判官个人之意思表示，因此，受骗者为裁判所。如是，裁判所基于当事人诈骗之诉讼行为，在裁判所不得不作出决定意见之范围内，审判官个人心里也难免不发生错误时，不得不认为裁判所被欺骗。②牧野英一博士也认为：裁判所因原告之诉讼欺诈行为要受到法律上的约束，基于这些，在必须决定裁判思想的情况下，应该说与因欺骗而（被害人）产生错误的情况具有相同的价值。针对因败诉强迫状态下的交付是否为诈骗罪中的“任意交付”的问题时，牧野英一博士也认为，此场合成立视同任意交付之事态，原来，认（为）财物或财产上利益之任意交付为诈欺罪构成要件之见解，囿于过狭，就财物而言，应从广考虑，及于财物持有之转移不违法之场合。换言之，所以认（为）诈欺罪因财物之任意交付而成立，宁可求其要点于因交付出自任意，其本身并不违法之点。③此外，大谷实还提出，日本判例将提起虚假诉讼、在法庭辩论中提起虚假请求的行为多作为诈骗罪看待。①（日）大谷实著《刑法各论》，黎宏泽，法律出版社2003年版，第188页。②（日）木村龟二《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司，1991年版，第713页。③柳忠卫、石磊《诉讼欺诈行为研究》，《山东公安专科学校学报》2003年第5期。我国台湾地区的学者普遍认为诉讼欺诈成立诈骗罪，而且判例中也把诉讼欺诈作为欺诈取财或欺诈得利罪对待，加以定罪处罚。在立法上，不少国家将诉讼欺诈明确列示为诈骗罪。如奥地利联邦共和国刑法典（2002年修订）第六章侵害他人财产的应受刑罚处罚的行为犯罪中第147条规定的“严重的诈骗”罪（1）实施诈骗，具备下列情形之一的，处3年以下自由刑：1、使用虚假的或伪造的文书、虚假的或伪造的数据、虚假的或伪造的证明材料，或不正确的量具的……。诈骗行为造成2000欧元以上损失的，处与第1款相同之刑罚。该章第156条规定的“诈骗性破产罪”也指出（1）隐瞒、藏匿、出售或损坏其财产的组成部分，假托或承认不存在的债务，或其财产确实或似乎减少，因此不能向债权人或至少是债权人之一偿还债务，或减少向债权人或债权人之一偿还债务的，处6个月以上5年以下自由刑。第157条的“损害其他债权人的利益”罪中也规定：“未经债务人同意而隐瞒、藏匿、出售或损坏债务人的财产、或对债务人的财产主张本不存在的权利，因此不能向债权人或至少债权人之一偿还债务，或减少向债权人或债权人之一偿还债务的，处与第156条相同之刑罚。”①上述奥地利刑法典的伪造证据、虚假文书诈骗造成财产损失，或者对债务人的财产主张本不存在的权利，因而不能向债权人偿还债务的处以刑罚。这实际上是诉讼诈骗。因为伪造证据诈骗，无非是让有财产处分权的司法机关或仲裁机关受骗陷入错误而错误处分他人财产。主张不存在的财产权利使他人的债务不能清偿也只是利用了有处分权的机关的强制力。当然，有的国家不把诉讼诈骗归类于诈骗罪中，而独立成特别诈骗或妨碍司法的重罪或轻罪中。如瑞士联邦刑法典第十七章妨害司法的重罪与轻罪第306条（当事人的错误举证）罪中规定：“经法官的警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后，民事诉讼中的当事人仍作不实举证的，处3年以下重惩役或3个月以上监禁刑。”②另外，各国在诈骗对象的立法上，均列示了被诈骗对象与受害人的不同一成为诈骗客观构件。不论是英美法系的美国、抑或大陆法系的德国、意大利、法国或者是俄罗斯、日本，我国的澳门、香港等均无一不是规定诈骗罪中被骗人与受财产损失者的不同一。①徐久生译《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社，第60、64页②徐久生译《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），中国法制出版社，第98页。综上所述，在诉讼欺诈成立诈骗罪的理论中，大陆法系各国持赞成意见为绝大多数，而反对者只不过是少数。而在日本和我国台湾的判例上均是将诉讼欺诈判定为诈骗罪。3、有民事诉讼附属刑法的治罪规定我国刑法虽然只规定帮助当事人伪造证据的才能成立伪造证据罪，而对当事人自己伪造证据，扰乱司法的行为不加规制，特别是对伪造证据利用司法权诈取他人财产不明白无误地规定诉讼欺诈成为犯罪，但民事诉讼法之附属刑法已明确规定了伪造证据，妨碍人民法院审理的行为规定构成犯罪的追究刑事责任。如《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，附属刑法已对诉讼欺诈行为情节严重者给予犯罪化设置。4、有创造性的司法定罪先例引领在我国的司法实践上，对于诉讼欺诈是否定罪问题，许多地方法官如履薄冰，不敢轻易越雷池半步，把诉讼欺诈行为作无罪处理，而有些地方的法官却勇敢地操起法律的“紧箍咒”，大胆地向诉讼欺诈行为砍去，以诈骗罪认定诉讼欺诈行为，对欺诈司法机关诉讼活动者给予沉重打击，让人惊喜地窥见创造性执法的端倪。如新疆乌鲁木齐市天山区人民法院对新疆某律师事务所律师王某虚构事实，制造伪证据，向人民法院提起民事诉讼，企图使审判机关陷入错误而不当判定他人向其支付金钱42万元的诉讼欺诈行为认定为诈骗罪，处以王某有期徒刑8年，罚金5000元。笔者认为，在认识不一致的特定条件下，对诉讼欺诈行为作无罪判决是可以理解的。必竟有罪刑法定原则的观念。然而，在诉讼欺诈定罪处罚应然性与实然性同时存在的场合，如此处理却有执法不准之嫌。因为一个行为既有严重的社会危害性，又有应予刑罚处罚性和与现行法定犯罪有十分相吻合的地方，为什么不在现行刑法的设定范围内寻找合适该诉讼欺诈行为规制的具体犯罪加以适用呢？根据上述论点，诉讼欺诈成立诈骗罪有绝对符合该罪的许多特征，而一些特征的特殊性使其产生与传统诈骗罪理论相冲突的地方，只不过是学理解释偏狭造成的困惑。我们不去检讨刑法的某些理论的不足，而一味地以偏狭解释来作茧自捆显然是无所作为的。既然诉讼欺诈行为具有定罪处罚的应然性与实然性，则给予论罪惩处为应有之义。特别是在理论动摇不定的情况下，实践已率先践行定罪处罚论据，那么，何不去异求同，顺水推舟呢？绝大多数人肯定诉讼欺诈的应然性与实然性，但其中有些人认为不能以诈骗论罪，只能独立定罪，成立特别诈骗。这要赖于立法的设定。笔者以为，诉讼欺诈行为既然符合诈骗罪的主要学理特征，就要抓住构罪的主要特征，不能被该行为的一些特性所捆绑而犹豫不决。诈骗罪具有圈定特别诈骗行为成罪的功能，不必时时处处对特别诈骗罪要求其独立成罪不可。因为刑法拘于立法的滞后性与技术性的局限，不可能把所有的特别诈骗行为均规定为独立犯罪，如果所有的特别诈骗均要设定一个独立的犯罪来规制，则刑法的条文要不断地增加。一个诈骗犯罪类型就因为某些特征与纯正典型诈骗有些许区别，就需要刑法单独规定如此多的犯罪，那么，若干种类的犯罪就要因行为略微有别于该类犯罪的特性而无限地设定特别犯罪罪名，则刑法典会变得大腹便便，不堪负重了。这不仅不符合刑法罪名的概括、简炼的原则，而且会使刑事立法的技术性受到破坏。因此，笔者主张在当前情况下以诈骗罪论诉讼欺诈行为是为权宜之首选。三、诉讼欺诈的处罚标准诉讼欺诈犯罪化后的处罚标准，是确定为结果犯呢，还是行为犯？这是该类行为犯罪圈定首要解决的问题。笔者以为，诉讼欺诈应定行为犯处罚。因为诉讼欺诈行为本身的社会危害性一经实施就十分严重。它直接破坏了国家正常的司法程序，浪费了有限的审判资源，损害了司法的公信力，贬损了法律的正义秉性，无端的消耗了当事人的时间与精力，亦使对方当事人在法院陷入错误时冤枉地丧失了财产。因此，诉讼欺诈行为从启动司法之始就具备了足以刑罚的社会危害性。即规定行为一经实施，情节严重就可以定罪处罚，不必像其他犯罪一样追求结果的危害。这样，诉讼欺诈可以与刑法第307条规定的伪证罪一样由行为构成。但是，从本文的视角言，主张诉讼欺诈成立诈骗罪，必须使两者在构罪的情节要件上相等同，不能各行其是。根据诈骗罪的构成是以结果作为标准的实际情况，那么，要求诉讼欺诈成立本罪也必须按其构件来判定。即只有结果行为的才可加以犯罪规制。这就要求诉讼欺诈行为必须具备造成对方当事人财产或财产性利益被法院不当判决、不当处分的结果。即只要诉讼启动后，欺诈行为使法院陷入错误或无奈采纳了虚假证据，判决了当事人一方承担民事责任，则犯罪就成立，而不必拘泥于审级的高低或是否实际发生了受害人财产或财产性利益的损失。这样界定犯罪标准，符合诈骗罪的犯罪构造。即具备了欺诈行为→法院陷入错误→错误处分财产→财产所有人必须交付财产的犯罪结构。当然，如果不是从本文的诈骗构罪视角出发，则诉讼欺诈行为一经实施并且发动了民事诉讼程序，就构成了对司法正常活动秩序的破坏，只要情节严重，就可以犯罪圈定，而无需追求结果的发生。这是从规制行为对司法活动秩序的破坏为目的出发的做法，刑法第307条规定的伪证罪正是这类行为的犯罪圈定表现。在刑事司法中，刑法十分重视对诉讼秩序的保护，这体现了刑法对人权的保障功能。而对民事司法秩序却缺少了关注与保护，这不能不令人遗憾。然而，如果刑法对民事诉讼欺诈行为给予犯罪圈定，则行为一经实施犯罪就成立，这样，有可能不当地把一些没有期待可能性的行为均加以犯罪化，这有违刑法的谦抑性原则。在纯正的诉讼欺诈行为下，其社会危害性必然显著无疑，对其予以犯罪规制是立法的目的所在和应有之义。而在非纯正的、夸大事实存在的欺诈场合，抑或是毁灭自己存有的对方有利的证据的场合，这种圈定是明显的不合理。因为夸大事实存在的场合，可能行为的情节严重性不与治罪标准吻合，而在毁灭自己存有对方有利证据的场合，由于当事人不承担举证责任，因此不能期待其提供真实证据而致自己败诉，即使是当事人承担举证责任，他不提供真实证据，伪造了不真实的证据，也只是承担不利的诉讼后果而已。因此，主张诉讼欺诈的处罚标准为行为犯，有许多容易混淆的地方，可能使一些缺乏期待可能性的行为被当作犯罪加以处罚，也使司法实践带来不确定性与定罪量刑的不平衡性。故笔者主张诉讼欺诈成立犯罪是结果犯。结果犯的定罪标准，可以克服行为犯无法克服的把没有期待可能性的行为界定为犯罪的难题，也能使在现行刑法框架下诉讼欺诈行为的罪质与诈骗罪质及其客观构造相吻合，这是以行为犯为定罪处罚标准所无法做到的。在行为犯标准的场合，其构罪的要件是诉讼欺诈行为是否实施，法院的错误判决是否由欺诈行为所引起，而不关注诉讼的发动是否欺诈行为引起。这样就可能把一些应诉行为中的欺诈手段或毁灭不利于己方证据的手段作为犯罪对待。而结果犯则不然，结果犯追求的是欺诈行为与结果形成之间的必然因果关系。它的适用不会使没有期待可能性的行为人当作犯罪惩处。因为没有期待可能性的行为人缺乏发动民事诉讼程序的可能，故这种行为与结果之间缺乏因果联系。即法院的不当处分他人财产或财产性利益的结果不是由缺乏期待可能性行为发动民事诉讼所导致的。他人财产的损失不是该种行为人的欺诈行为引致诉讼活动陷入错误而错判的原因。四、诉讼欺诈是否独立定罪在诉讼欺诈行为是否成罪，罪质如何认定中虽然国内学者意见分歧较大，难分伯仲，但是有一点却是相同的。即均认为诉讼欺诈应该定罪。这一点，无论是持何种观点者均无一不给予肯定。有的学者从司法公正与当事人合法权益的维护角度出发，指出诉讼欺诈成罪的必要性，同时反证只规定刑事诉讼中圈定伪证罪而民事诉讼不予圈定，其反差形成的消极影响将成倍增加，必然会导致民事诉讼伪证现象比比皆是，司法的基本正义将成为泡影。这种认识，反映了学界对诉讼欺诈定罪的强烈呼声。但是，关于如何定罪，其归类范畴属性却又出现新的分歧。大多数主张诉讼欺诈不成立诈骗罪的学者均认为，应将诉讼欺诈独立定罪，设置特别诈骗罪——“诉讼欺诈罪”加以规制，归入妨害司法类罪中。而有一部份学者却认为，诉讼欺诈行为犯罪化之罪名应称为“毁灭、伪造证据罪”，同时对罪状明确规定，注意把情节严重作为成罪的界限，对缺乏期待可能性的行为不规定为犯罪。笔者以为，上述独立定罪的主张为什么在罪名上再出现分歧，原因在于诉讼欺诈行为危害性的两面性。诉讼欺诈犯罪，一方面表现为对司法活动秩序的破坏，另一方面却表现为对当事人财产及财产性利益的侵害。由于学者们保护法益视角不同，致其对罪名的设定与归类差异较大。主张诉讼欺诈成为伪证罪毁灭证据罪的观点显然是注重于对社会正义、司法秩序的保护为视角，而主张成立特别诈骗罪的观点不难窥见其对该行为侵犯财产及财产性利益的关切。这种情况显然使立法陷入两难选择，孰轻孰重很难定夺。究竟是应该保护司法秩序还是财产关系，或者是两者均保护，这将是考验立法者的政策取向问题。然而，该两种意见要统一起来，规定一个能涵括两种法益的罪名并加以归类是比较难的，很难想像能设计一个既是妨害司法罪又是侵犯财产罪的罪名来的。如果认定诉讼欺诈成为毁灭、伪造证据罪，则只能归类于妨害司法罪中，反之，认定成立特别诉讼诈骗则也只能归类于侵财罪中，不可能寄希望于刑法单独设立诉讼诈骗类罪来归类。可见，单独对诉讼欺诈行为定罪存在一个罪名归类的冲突。解决这一冲突问题，没有第二条路可走，唯一的只是两利相权取其重：是突出对司法秩序的保护还是突出对财产关系的保护，这是取决于立法者的理性决断。如果选择前者，则应对行为的成罪设定一个规制的标准，即应明确立足于行为犯，还是结果犯的选择支点上。而这里，罪状的规定则是行为犯与结果犯的具体表现。如果设定为行为犯，则罪状的设定是行为一经实施，犯罪就成立，这样，有些不具备期待可能性的行为可能会被不当地受到规制。反之，选择结果犯，则以行为的危害后果及程度来界定，这样有利于解决无期待可能性行为被犯罪化的问题。如果选择在侵财罪中归类，则无疑离不开对犯罪行为结果的期待。因为所有财产罪均是结果犯，诉讼诈骗归类于侵财罪范畴，那么，罪状的设定必须与该类型犯罪相同步。厚此薄彼，或者撇开结果不管，显然不成其为侵财罪。但是，笔者认为，是否对诉讼欺诈单独定罪，如何归类，如何设定罪名，不仅仅是保护利益的问题，更重要的是要考虑行为的主观本质问题，即行为的终极目的。这样才能更好地反映诉讼欺诈的实质。从全国诉讼欺诈出现的案件和本文的两个案例看，不无体现了行为的侵财本质。作为行为人行为实施的动机与目的而言，无非是向着侵财而来，他根本不考虑行为对司法的损害，一个诉讼欺诈行为的生成往往起缘于行为人的贪婪欲望，从未有一个诉讼欺诈的兴讼是基于对司法的戏弄或者干扰为目的而为的。因此，诉讼欺诈行为对司法活动不存在侵害的动机与目的，把之单独定妨害司法罪并加以归类，有客观归罪之嫌。另方面，将诉讼欺诈行为单独定罪，还存在归类过程中选择对司法的保护还是对财产的保护的两难问题。选择对司法的保护还涉及一个缺乏可期待性行为的理性对待问题。另外，归类于妨害司法类罪中并以结果犯为犯罪形态，则涉及一个是以财产数量还是以或情节为治罪标准问题。如果是以情节为标准，则其标准的参照物是什么？如果情节严重的根本标志不是财产的量，是什么？反之，如果承认该罪的财产及财产性利益的保护，那么，其罪与财产罪有一定的相同质，而且一个司法破坏类犯罪，同时夹杂着财产的要求标准，则破坏了该类犯罪的质的纯洁性，不符合该类犯罪的本质特征。第四，将诉讼欺诈单独定罪还存在上述刑法典的负重问题。总之，单独对诉讼欺诈行为定罪存在着许多无法克服的理论难题与立法技术难题。因此笔者以为，诉讼欺诈行为注重于对司法秩序的保护，不如注重对财产的保护来的更好些。归类于财产犯罪，不仅能够解决犯罪的构成形态的行为或结果标准问题，而且可以避免刑法把一些缺乏期待可能性的行为圈定为犯罪，不当扩大刑罚的问题，也能使该犯罪体现其行为的主观指向本质，犯罪与行为相一致。同时避免定妨害司法类犯罪所带来的罪质标准不纯洁的尴尬。此外，更重要的是，归类于财产罪，可以使诉讼诈骗行为在设定新诉讼诈骗罪名还是依照传统诈骗罪论处（定罪）都有回旋余地。因为，增设诉讼诈骗罪名可能会使刑法不断承载过重，影响刑法典的轻装上阵，亦使诈骗罪的规制行为变得十分单调，发挥不了该罪名的社会调控作用。也许有人会认为，以诈骗罪界定诉讼欺诈会无法规制单位犯罪行为，会使这些单位犯罪行为逍遥法外，无法起到控制与阻遏该类犯罪的终极目的。笔者以为，既然可以寓希望于重新立法来设定独立的诉讼欺诈罪，则也完全可以寓希望于修订刑法规定诈骗罪的单位犯罪。因为单位犯罪是由刑法在每类犯罪罪状之后附加设定的，所以人们完全有理由期待修订刑法在其诈骗罪状之外另款设立单位诈骗罪。在现实生活中，单位犯诈骗罪中已经是屡见不鲜了。为了规范单位欺诈行为特别是单位诉讼欺诈行为，完全有必要设定单位诈骗罪，因此，不存在诉讼欺诈以诈骗论罪无法规制单位行为的问题。同理，独立设立诉讼欺诈罪，不另款规定单位犯罪，其单位欺诈行为同样无法规制。

民事与行政争议交织案件的审理程序机制构建研究陈运光内容提要审理与解决民事与行政争议交织案件，不能采用行政附带民事诉讼或者民事附带行政诉讼并行制度。可行的模式是以民事附带行政诉讼模式为主，配以当事人诉讼制度和法院内部协调制度，以“三驾马车”解决交织案件审理的难题。民事附带行政诉讼不存在理论障碍，不存在违背公私法二元化原则，不违背法院主管原则。其优势表现在：民事行政争议交织案件实质上是民事纠纷，其内容是民事争议的目的实现；能够解决行政行为效力差异及其行政诉讼受案范围有限的情况下行政诉讼无法可依的问题；符合诉讼效率与经济原则。民事诉讼活动是公法与私法的有机整合，是公权与私权的集中意志体现。同时，推行民事附带行政诉讼要赋予当事人诉讼附带权利、明确民事附带行政诉讼的审判程序、确立立案告知当事人诉权制度、赋予对行政行为的无效宣告制度等。（20000字）关键词交织案件附带诉讼程序结构一、程序结构的求解聚讼当今社会发展引起的经济关系的复杂和多样化，引发了一连串社会关系的剧烈震荡，这分明是行政权力的介入与不断扩张、渗透所引致。其表现反映在司法实务上的是民事与行政案件的交织、重叠，由此带来了审理中的极度困惑：是先行政、后民事还是先民事后行政，以及是否附带诉讼或者分别独立进行的问题。对于这些问题，理论上主张各异，有人认为采用两种方式：一种是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判过程与判决效力上有先后之别。第二种是附带诉讼，即行政附带民事诉讼和民事附带行政诉讼。还有人认为，出现交织案件应中止民事案件的审理，待行政判决终局后，再审理民事案件。即先行后民。①在附带诉讼的主张者中，行政学者和行政法官主张，此类问题应采用行政附带民事诉讼的办法解决；而民事法学者和民事法官却认为，应采用民事附带行政诉讼的审理方式。由此产生了行政附带民事诉讼肯定论和否定论的争议。肯定论者认为，行政行为一经作出即发生法律效力，非经法定程序不能撤销。民事附带行政诉讼意味着民事判决要对行政裁决这一行政行为做出审查并判决其无效或予以撤销。这是私法对公法的不当越界，是程序滥用。而后者对哪些以行政为先决问题的案件，如果民事审判置行政裁决问题于不论，则民事诉讼问题就不能最终解决，如果不顾有法律效力的行政裁决的存在，仅就民事争议作出判决，则存在两个法律效力的决定，这样，不仅实际存在的争议难以解决，而且会引发新的更为严重的矛盾。②而对行政效力问题作出评判，无疑是对行政权的司法干预。否定论者认为，因为引起行政诉讼的是行政机关的具体行政行为，行政诉讼所要解决的是行政机关的行政责任，而民事诉讼所要解决的是争议双方的民事责任，法律事实缺乏同一。行政附带民事诉讼只能解决行政行为合法性问题，不能解决民事争议，因而行政附带民事诉讼根本无法实现诉讼效益，相反会产生诉讼管辖上、时效上、举证上、判决结果和执行上的混乱。③另外，在交织案件中要行政附带民事诉讼必须当事人提起行政诉讼，当事人放弃诉权，则不可能附带。④而民事附带行政诉讼制度的可行性在于，我国法院不存在普通法院与行政法院之分，民庭与行政庭的并立不过是同一法院的内部分工而已，对外均是以法院的名义统一行使职能。因此，民事判决附带诉讼不存在越权问题。另外，除行政侵权赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼外，对行政裁决不服的民事争议所提起的诉讼应当是单纯的民事诉讼。⑤而一些学者却从中立的角度出发认为，绝对的行政附带民事诉讼或者民事附带行政诉讼一刀切的方法都无法适应具体案件的解决需要。前者对一些民事争议为主的案件的审理只能导致“小马拉大车”的窘境，若是按先行后民方案解决，则必然会出现效率低下的问题。因此主张两种附带诉讼制度并行不悖，以此来解决交织案件难题。⑥综上所述，我们不难窥见，在民事与行政争议交织案件的审理与解决的程序构思中，不论理论界还是司法实践均在认识上存在较大歧义，而反映在实务操作上，却是各行其是，矛盾百出。大量的类似河南省焦作市高永善诉该市影视器材公司案件导致的，一个纠纷，两种诉讼，三级法院，十年审理，十八份判决书的超级马拉松诉讼已屡见不鲜。如何解决民事行政争议交织案件的审理问题，确立何种模式作为解决问题的程序构造，我国立法目前还是含混不清。行政诉讼法没有明确行政附带民事诉讼或者先行后民做法，而在民事诉讼法上仅有第136条中有一项极为概括的规定：“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。”这一条被一些人认为是民事诉讼法关于先行后民的规定。另外，1999年最高人民法院《关于执行（行政诉讼法）若干解释》第61条规定：被告对平等民事主体之间民事争议所作出裁决违法，民事当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一条规定同样被认为是对行政附带民事诉讼方式理论主张的不认可。笔者认为，鉴于中国的立法实际和案件本身的复杂性，毫不忌讳，任何一种诉讼方式都很难理想地解决民事行政争议交织案件的难题，故寻找一种或数种符合国情的解决争议交织案件的方法，是一个亟待解决的课题。为此，本文就事关审理与解决此类交织案件的程序构造问题略陈浅识。二、民事与行政交织案件审理的可行性程序比较理论界对解决民事行政争议交织案件可谓仁者见仁，智者见智，争议如此激烈，究竟何种主张是符合我国的实际，符合法律适用原则，具有可行性呢，下面不妨对各种程序安排逐一作出分析比较，无疑有益于今后争议交织案件审理程序机制构造立法的考量。（一）附带诉讼的可行性之是与非。附带诉讼的程序安排，其可行性表现于以下几个共同点：一是附带诉讼有利于法律执行的统一性。对于一个案件出现行政法律关系与民事法律关系相交织的状况，如果不是以一种附带诉讼的程序为中心，则可能会产生两种审判，两种结果的情况以及两个审判效力谁高谁低的问题。或者会出现按照民事诉讼法的规定，两种诉讼同时提起时，先中止民事诉讼，待行政诉讼终结后再恢复民事诉讼的缺乏效率、不简捷、明快的现象，因此，采用附带诉讼制度模式审理民事与行政交织案件，从而使行政诉讼和民事诉讼同时获得解决，有效地保障了诉讼的效益，维系法律执行的统一性，是一种双赢的选择。二是有利于争议的解决。民事行政诉讼的目的是定纷止争，实现合法权益的保护，因此，程序的安排只要有利于争议的解决，就是最佳结构。附带诉讼，它在争议解决中的突出的作用是，当一个案件存在因行政法律关系阻碍了民事法律关系的确立的前提下，只有同时解决行政争议和民事争议问题，才能最终实现民事争议的解决，或者反过来，当一个案件的民事问题构成了当事人诉讼的目的，而行政诉讼又只能局限于审查行政行为的效力，而对民事争议问题无法逾越时，则该诉讼当事人的诉讼目的仍不能实现，从而使其蜕变成“官了民不了”现象，使定纷止争的预期止于程序之中。故实行附带诉讼，才能克服“官了民不了”的分开审理无法尽善的问题。在交织案件中，法院对行政案件的审理实际上已极大限度地对民事案件同时作了审理。如房产权争议案件，行政相对人和第三方都是以房屋的产权归属为争议焦点的，而其所提供的证据不无围绕着产权证的合法有效与否来举证。显然行政法官不可能回避争议的焦点，基于此，若程序机制的安排仍然门庭中立，则行政审判官仍然不能越雷池半步来审理民事争议问题，民事审判官也不能触及行政行为的审查判断，那么，尽管行政诉讼对行政争议判处何种结果，民事案件仍然不了，反之，民事诉讼对民事争议问题如何裁定仍然受制于行政行为的效力，不能推进，这样会使诉讼陷入十分尴尬的境地。三是有利于法律资源的利用和诉讼经济。我国法院内部的分工，实际上是操作上的具体化，而非天然的鸿沟。各庭（室）之间是形如各自独立，实际上还是分工合作，互相协调的统一体。各庭审判资源是共享的，行政审判官员可以审理刑事、民事案件，反之，亦然。其对外的称谓是法官，而非分别称为行政法官或民事法官。因此，审理案件中，没有行政与民事庭不可分割的阻碍，行政审判官员可以受命于院长的指令，为民事案件或为行政案件。是故，当一个案件的争执引起了行政与民事争议交织时，无疑实行附带诉讼解决，会相得益彰。实际上交织案件的审理大多并非仅就具体行政行为之合法性进行审理，而是把大部份的时间放在民事争议事实的审理中，以民事争议的审理作为行政争议的事实审理。在此场合，如果只允许行政诉讼单一做出行政裁判，而将民事争议留待下一个民事判决去解决，或者只允许民事诉讼判决民事争议问题，而把行政争议搁置起来，再寻找行政诉讼解决行政争议，这样，不但会造成无端的司法资源的浪费，而且不符合诉讼经济原则，极大地影响了诉讼效率。总之，附带诉讼有着独立诉讼无法比拟的优势与效用，是简化程序，提高效率，体现正义的诉讼程序制度。但是在附带诉讼中，行政附带民事诉讼还是民事附带行政诉讼更科学，更实用、可行呢，这个问题还须再行探索。下面，就两种附带诉讼方式的可行性作更为深入的分析。1、行政附带民事诉讼的可行性分析从行政附带民事诉讼的立场出发，公法与私法存在各自固有的法律原则，公法与私法的区分意义不能弱化。行政法律关系隶属于公法关系，它对其他法律关系的确立在具体案件中具有先决性的作用，应当是一种前提。在民事与行政案件的交叉关系中，法律本身的性质显得相当重要。行政行为的法律效力属于公法问题，按照正常的法律位序，公法显然大于私法，优位于私法，那么，行政行为的效力判断只能适用行政诉讼规则解决，不能完全采用私法的方式或规则解决，如果采用附带诉讼的话，则法律的适用应当是公法附带私法。公法关系的解决是私法关系解决的基础和前提。只有公法关系的确立与解决，才能使私法关系得以化解。另外，从公法的本质看，公法保护的是公共利益，国家利益，在实行国家利益至上或倾斜的国度里，这种关系被实践发挥到了极点。行政法律关系的优位性，决定了在争议相互交织案件中审理的程序安排，是行政附带民事诉讼，而不是倒过来。这种特性从行政诉讼法的颁布与实施中得到了验证。然而，这种理论层面的冠冕堂皇难以掩盖其实践运行的不足。其一是从行政诉讼与民事诉讼的关系看，两者指向的法律事实是不同的。前者指向的是行政机关的行政责任，后者指向的是行政相对人与第三人的民事责任。指向的差别，标志着两者审理中要查明的法律事实之间缺乏根本性的联系，这样，作为主诉讼的行政诉讼就没有附带“从诉讼”的诉讼价值，即公正与效益，它们的附带显然是十分牵强的。因为在附带民事诉讼后，法庭又要重新启动民事诉讼程序通过双方当事人的举证质证和认证等一系列程序来查明案件事实，分清责任。这样，当民事案件处于复杂状态时，附带民事案件的审理可能会费时过长，导致行政案件的久拖未决，形成“小马拉大车”的局势。如民事案件中的赔偿问题，双方互有争执，无法调解，又不好下判，此时，行政附带诉讼的尴尬就会出现。其二，从行政行为效力存在差异和行政诉讼的管辖范围之局限的角度出发，不是任何行政行为效力问题的争议诉讼都是行政诉讼。即便是行政侵权赔偿的诉讼亦非行政附带民事诉讼，按照我国现行的法律规定，行政侵权赔偿诉讼仍不能明确为行政附带民事诉讼，更何况其他诸如有涉行政裁决争议的行为本身也是不能作为行政案件的，更谈不上行政附带民事诉讼。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第4条、第7条规定，当事人对于行政机关就赔偿问题所做的裁决，对自然资源权属纠纷所做的处理决定不服向法院起诉的，属行政诉讼。第6条还规定，行政机关对于民事权益争议居中进行仲裁处理，当事人不服向法院起诉的，不作为行政案件。从行政侵权赔偿的理论看，行政法学者普遍认为，行政侵权赔偿属行政诉讼范畴，本人基本是持相同意见。因为在本质上行政赔偿诉讼与行政诉讼是相同的，而行政附带民事诉讼则不然，一个是行政诉讼，另一个为民事诉讼，两者存在着主体的差异与双方地位的不平等。另者，行政赔偿责任是行政法律责任，行政侵权赔偿是行政侵权行为的法律后果，因而行政赔偿诉讼就是行政诉讼的一种特殊形式。民事赔偿是由民法所确定的，属于民事侵权法律责任。可见，行政侵权赔偿属当然的行政诉讼，不存在民事诉讼问题，亦即不能作为行政附带民事诉讼看待。还有，行政处罚诉讼也不是行政诉讼附带民事诉讼的范畴。因为人民法院审理行政处罚的标准是行政处罚是否显失公平，以这一标准来作为是否变更或维持行政处罚的决定。当法院根据标准权衡后作出维持时，并不意味着行政机关所作出的处罚决定不存在显失公正问题，这时可能还存在一种因行政机关对被处罚人的行为认识偏差，而使所作的行政处罚偏轻偏重，此时，行政处罚中涉及的民事赔偿内容就难免有误差。那么，如果法院判决作出维持原行政处罚决定，则原处罚决定中的民事赔偿原本错误的问题也给予维持。这样，原告的民事合法权益将产生不利影响；而当作出变更时，意味着行政机关的处罚决定显失公平。但该种不公平是否包含民事赔偿的部分内容在内呢，显然判决书仅对行政处罚部分作出评价，而未兼顾民事赔偿内容。这样，该变更的判决必然包括了民事赔偿裁决在内一并被错杀，从而使本无错误的民事裁决内容丧失了效力，成为重新审查的对象。这样，就会加重法院的重复工作量，拖延诉讼时间。⑦同时，由于行政诉讼范围的局限性，无论是维持行政裁决还是撤销裁决，对民事争议问题均缺乏直接涉及，因而亦不能成为解决民事争议的前提和先决条件。如行政认可行为和行政证明行为，由于其并非行政授益行为，当这种行政行为的行使而使当事人之间或者第三人对由此引起的民事法律关系的产生发生争议时，此争议是当事人的争议，而不是行政机关与当事人间的关系。如果将其纳入行政诉讼程序审理，与司法审查之目的不符。其三，从对行政机关的影响看，行政机关居间裁决的行政争议案件，起源于民事争议，诉讼的目的是实现民事权益。而行政诉讼司法审查的目的是行政行为的效力，无涉民事问题，如果采用行政附带民事诉讼，则难免不给行政机关产生许多不利影响，因为这会增加行政机关的出庭频率。随着社会的不断进步发展，社会生活的矛盾必然与日俱增，行政机关以第三者身份居间调停、裁决的案件数量亦伴随加大，这样，行政机关充当被告的机率将成倍放大，为诉讼疲于奔命的现象不会逐步减少，相反会愈演愈烈，使行政机关穷以应付，必然导致讼累。同时，频频充当被告，难免不挫伤其居间裁决民事纠纷的积极性，进而造成今后出现民事争议行政机关只进行调停，而不积极地履行法律赋予的解决民事争议的职能，导致大量的民事纠纷案件涌向人民法院。第四，行政附带民事诉讼，过于强调公益，这实际上是对个人利益的漠视，违背了法律对于各种法益的保护的平等性原则。2、民事附带行政诉讼的可行性分析从民事附带行政诉讼的可行性视角窥之，首先，行政行为对审判权没有约束力。任何行政行为在民事诉讼中只能作为证据适用，民事审判官完全可以对其效力与合法性作出评判。尽管这种评判由民事法官行使，但最终的文件形式是以法院名义发出的，因此，其评判并不构成对人民法院审查行政行为的效力的原则的违背。⑧综观各国程序法律，除了专门设立行政法院的大陆法系某些国家外，英美法系乃至东亚的日本，我国的台湾等国家和地区，均不把无效行政行为的民事判断加以约束。即便是设立行政法院的德国，对于无效行政行为，民事审判可以自行判断，普通法院可以否定其效力，对“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效，无需撤销或确认无效。另外，国家赔偿也由普通法院进行裁决。⑨在我国台湾，借鉴了德国和日本的做法，实践中对于无效行政行为采取了由民事法院直接否定无效行政行为，无须提交行政法院的相同方法，“依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得依独立之见解，宣告其权利无效”。⑩借鉴各国法律，我国对行政与民事交织案件的审理完全可以实行民事附带行政诉讼。既然在我国可以实行刑事附带民事诉讼，则民事诉讼完全可以附带行政诉讼，只要两者之间具有紧密联系关系。其次，我国法院的民事行政审判分工不同于国外普通法院与行政法院的设立。新中国的法院体系属单一结构形式，没有不同职能的法院之分。其在内设机构中虽有民事审判和行政审判之分别，但隶属于同一法院的相同的权力，没有不同审判职权的绝对分立。各个庭所代表的机关均是人民法院，所行使的审判权无一不是法院的审判权。因此，不论由行政庭或者民事庭，抑或刑事庭所做出的行政行为效力的判决，均是对行政行为的审理和评价，没有违反法院主管原则。民事诉讼完全可以附带行政诉讼。再次，可以避免行政行为效力差异及其管辖范围有限的情形下，行政诉讼理论上缺乏法律根据的问题。行政行为有无效与有效之分，而有效行政行为中又有形式审查与实质审查之分。从行政案件的管辖范围看，其管辖权不涉及抽象行政行为，法院行政庭无权直接加以审查。此类行政行为是否合法的审查和判断只能寓于民事审判之中。如前所述，当事人对行政机关就赔偿问题所做的裁决，对自然资源纠纷所作的权属处理才属于行政诉讼的范围，由此可见，行政诉讼审查的范围是有限的。行政诉讼如果对民事权益争议居中的仲裁处理不服的案件进行审理，是没有法律依据的，特别是在行政行为效力差异的情形下，行政诉讼更是不能为力的。而民事附带行政诉讼却可以解决行政行为作为民事诉讼的先决问题。对于无效行政行为，借鉴各国的通例，未必通过行政诉讼解决，民事诉讼中可以对其进行审查判决，不予采信。对于形式审查行政行为，民事诉讼中可以不受其拘束，即不受其形式上确认的民事法律关系的拘束，直接进行审查判断。因为行政形式审查行为，行政主体并未对该行政行为的内容之真实性作过审查和判断，亦即没有公权力的真正渗透，因而，缺乏公定力，顶多只具有公信力。反过来说，即便是行政实质审查的场合，民事附带行政诉讼会给民事争议的解决带来更有效的、及时的影响。如当事人对交通事故责任认定书的异议问题，如果按照现行的立法，这种认定结论仅可以作为证据使用，但司法实践上往往被捧为圣旨，绝对采纳。这反映了法官的素质与依赖性，但更多的是立法的不足，即缺乏民事附带行政诉讼制度。如果确立了民事附带行政诉讼制度，则当事人对责任认定书的异议问题，可以通过附带诉讼来判断与解决。这样，关于交通事故责任认定的正确与否问题就能够通过一次审判得以解决，避免了以往诉讼中要先提起行政诉讼，而行政诉讼又因人民法院过去有规定不予受理而遭致驳回，使受害人民事侵权赔偿诉讼无法进行下去的问题，从而顺利为民事赔偿争议拓宽了道路并进一步实现侵权赔偿预期。第四，民事行政争议交织案件的实质是民事权属纠纷，对行政行为缺乏实质之争。在当事人对行政机关的行政行为并无实质之争的情形下，即民事法律关系的争议只存在于当事人之间或第三人之间时，有待审理的实际上是民事行为而非行政行为。而行政诉讼司法审查的目的不在于当事人的争议，仅关注司法对行政权的使用状况，关注行政决定的正确与否，这是司法审查的目的所在。因此，行政诉讼在交织关系中实际上是附随性质的关系，应当允许当事人直接就民事纠纷进行附带行政诉讼，以便一竿子插到底，实现行政争议与民事争议的诉讼双赢目的。在完成司法裁决程序后，再凭司法裁决结果到行政机关主张权利，实现争议解决的最终目的。反之，则有悖司法审查之目的。第五，不存在理论上的障碍。从民事诉讼制度的本质看，它是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度。民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此，在民事诉讼领域，民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉讼、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。(11)民事诉讼制度反映了当事人意志和国家意志，是公权与私权的集合体。它在本质上既不是完全的公权，但更不是单纯的私权，不能把民事实体法与民事诉讼法截然分开，不能把民事诉讼制度视为单纯的民事实体法律适用的活动，而应看成是公法规则在私法标准为依据的原则下的运用。在程序意义上，民事诉讼制度与行政诉讼制度是没有根本区别的，两者在裁判活动上均被赋予了国家公权力，都是人民法院公权行使形式，其所作出的判断活动的效力是均等的，不存在谁高谁低的法律地位分别，不承认这一点，就是不承认民事诉讼制度的国家公权性。英美法系等国家正是基于这一理论，才把交织案件交由普通法院实行民事附带行政诉讼审理的。反对民事附带行政诉讼的学者之所以强调理论上的障碍，主要是把民事诉讼法视为私法，把民事诉讼活动视为私权救济手段，并且从公私法二元化诉讼规则不能混淆的角度得出了民事附带行政诉讼否定的结论，这种认识上的误区，应予以矫正，否则，对立法是一大绊脚石。民事附带行政诉讼的不足在于：引起附带诉讼的法律事实缺乏同一性，作为解决民事争议的主诉讼对本诉法律事实的判辨与确认过程不能同时地对从诉讼之法律事实作出查明、确认，然后分别解决该法律事实的两种法律后果，从而使实现附带诉讼所预期的效益目标有所降低。其次，在实质审查行政行为的场合，绝对地以民事附带行政诉讼，也很难全面解决行政行为效力的真实性问题。因为某些行政行为的实质审查专业性极强，现有的法官业务水平不能适应专业技术判断的需要，加之法官普遍存在的依赖思想和求稳的心态，即便是单独的行政诉讼也很难把握其对行政行为效力作出合理的判断，更何况附带诉讼乎。在这种场合，实行民事附带行政诉讼也只是走过场而已，很难寄予厚望。还有，如果行政相对人、当事人一方单纯提起行政诉讼而不愿提起民事诉讼时，民事附带行政诉讼如何进行。（二）分别诉讼的可行性之是耶非对民事与行政争议交织案件的处理实行分别诉讼的方式，其优势在于：首先可以灵活地对待当事人不提起附带诉讼的情形。有些案件的审理与解决，当事人可以选择诉讼方式，是提起行政诉讼还是提起民事诉讼，完全由当事人做主。有些当事人按照案件的先决问题应由自己提起行政诉讼民事或附带行政诉讼，但当事人不愿提起行政诉讼而直接提起民事诉讼时，对案件分别进行审理是对当事人诉讼权利的尊重。其次，分别进行有利于先决问题的解决。在交织案件中，有些案件分别进行并不会产生审判结果相矛盾而致民事争议无法解决的问题。此时分开审理，哪一种诉讼提起在先，就先审理该种诉讼。如同一违法行为，既属行政违法又属民事违法的，在民事责任和行政违法责任可以独立承担的场合，就可以分别独立审理。诸如相邻权的侵害行为，侵权人的侵权行为已造成了相邻权人房屋或基地的危害后果，而且性质颇为严重，则应当承担停止侵害，赔偿损失，消除影响等的民事责任。同时，这种侵权行为也构成了行政违法，有悖城市建设规划应受行政处罚，在此情形下，民事问题的解决抑或行政违法责任的承担之解决是互不影响的，民事诉讼解决的民事责任承担问题并不影响行政违法责任的承担。它们两者之间的分开审理，有利于处理紧急情况下的争议解决，避免了附带诉讼下的繁琐，不至于造成久拖未决的问题。再次，当交织案件不属于同一法院管辖时分开审理有利于诉讼的开展。其不足之处是：首先，能够体现分别审理优势的案件范围太窄，大量的民行争议交织案件不宜采用此种模式审理。其次，分别审理的程序效益低下，重复审理，增加诉讼成本，不符合诉讼经济原则。另方面，不能绝对确保法院裁判的统一性。有时可能会导致相矛盾的下判，使民事争议处于难以解决的窘境中，削弱司法权威。特别是对哪些联系程序比较紧密的案件，分开审理只能是无端的耗费时日，于事无益。（三）先行后民的是与非实行先行后民模式的好处是：对于实质审查的行政行为出现时，可以由受理民事争议案件的法院中止民事审理，由当事人向法院提起行政诉讼，或者由法院将行政行为的效力问题提交行政庭审理。这样，有利于行政行为先决问题的处理。其次是，先行后民方式符合公法优位原则。当行政行为所确认的行政法律关系注入了行政权力，渗透了行政主体意志时，行政行为具有公定力，这种公定力是非经法定程序不能给予改变或加以否定的。只有先从行政效力上通过诉讼加以判断，才符合公定力变迁的原理。当然，先行后民的模式如同分别独立进行方式一样，其缺陷在于诉讼冗长，资源浪费，也可能会出现“官了民不了”的窘境，同时，也会导致两种审判结果不一致的现象出现，不利于民事争议的解决。综上所述，我们不难窥见任何一种制度设计都不能很好解决民事与行政交织争议案件的审理，不论是行政附带民事诉讼，还是民事附带行政诉讼，抑或分别审理，以及先行后民的模式均有其缺陷。但是，权衡之下，民事附带行政诉讼的模式最符合该种争议类型交织案件解决的最终归宿，有诉讼的实效性，最能满足当事人的诉讼预期。相反，行政附带民事诉讼模式的设计在大量的民行争议交织案件面前无所适从，无论是行政侵权赔偿诉讼，抑或是行政裁决诉讼和行政处罚诉讼均属不可附带民事诉讼的范畴。因此，笔者以为，对民事与行政争议交织案件的审理与解决虽然不能采用单一制度设计方式，而应从基本上确立多元化审理模式，但构建民事附带行政诉讼模式，应成为交织案件审理的程序机制的首要的模式。只有民事附带行政诉讼模式的创立，再加上确立当事人诉讼制度和法院内部民事与行政庭的协调办案制度，以弥补单一民事附带行政诉讼的不足，才能适应复杂的争议交织案件的审理，才能实现民事争议的解决目标，才能达到诉讼经济，有效保障当事人权益的诉讼预期。幻想用行政附带民事诉讼来代替与排斥民事附带行政诉讼，通过行政附带民事诉讼来解决交织案件都是不现实的。当然，要创建解决民事与行政交织案件的程序机制，还须讨论一些具体问题，诸如创建机制要考虑的因素，确立几种解决模式才能完全满足交织案件的程序需要，以及如何操作的方方面面等。三、解决民事行政争议交织案件程序机制的创建（一）创建解决民事行政争议交织案件要考量的因素创建审理与解决民事与行政争议交织案件的法律机制，不能凭想当然，不顾客观实际与国情盲目搬抄他国的做法，一些涉及法律应用规则以及法律统一性、诉讼经济等问题不能不予考量。1、当事人诉权的尊重是不能不考虑的。民事程序法律历来对当事人诉权是十分重视的，不告不理原则贯穿于民事诉讼的全过程，是民事法律乃至一些轻微刑事案件立法的方针。出于对当事人诉权的尊重，未来的机制创建应体现对当事人诉权的自由选择空间，只要当事人提起的诉讼符合交织案件的条件，具有附带诉讼可能或者分别审理可能的，均应在对诉权敬重原则下来设计与构建解决模式。2、聚焦于争议交织案件中之民事争议的解决。在民事与行政争议交织案件中，往往是由当事人提起民事争议而引起的，当事人双方关注的并非行政争议的解决，而是民事争议的解决，行政争议只不过是民事争议过程中的一段插曲，争议目的实现不无归结于民事诉讼中。基于此，解决民事与行政法律关系相交织的案件的法律机制要切实关注民事争议的解决这一终极目标。要使所构建的程序机制符合民事法律关系解决的需求，不能专注于解决程序问题而缺乏对实体问题的解决。未来的制度设计应体现于本类争议交织案件的本质与程序的适用统一之上，反映出各争议案件本质所适用的程序机制的同步性。3、确保裁判的统一性。法院裁判是否统一，事关法律的尊严与法院的权威。同一争议问题在不同的法院或者同一法院作出相反的裁判，必然对法律的严肃性造成巨大的影响，给人民法院的信任带来危害，而且矛盾的判决只能加深当事人之间的矛盾，导致当事人与法院的对立。裁判的对立，必然使争议问题最终搁置起来，根本无从谈起争议的解决与执行。因此，未来民事行政交织案件法律机制的构建，应该着眼于裁判的统一性，把保证判决的统一作为重点考量的要素。保障裁判的统一，必然要求程序机制的构建更多地把附带诉讼制度作为十分重要的模式来设计。4、关注诉讼效率与成本。日本学者谷口安平认为，诉讼迟延或积案实际上等于拒绝审判。因此，迅速地审判一直被当作诉讼制度的理想，要与付出的代价保持平衡，就应该有恰当的审判速度。（12）最大限度地提高诉讼效率，是现代司法所追求的目标，也是法律关系当事人的渴求。一个审判制度的模式设计，如果不把效率问题放在重要的位置考量，则这个结构构架是不符时代要求的、倒退的。特别是民事行政争议案件相互交织的情况下，构造模式缺少考量效率，或者把效率置于不关重要的角落，那么，诉讼冗长，审结速度缓慢，其后果不仅是当事人对诉讼的信心丧失或怀疑，还会加剧矛盾，使法院的声誉荡然无存。另方面，诉讼效率的缓慢，就缺少诉讼效益，加大诉讼成本，难以贯彻与体现诉讼经济目标。在交织案件中，诉讼效率与成本是成正比的。效率的提高带来效益的增加，也相应降低了成本。因此，未来构建的审理模式应实行快速反应，凡能够一竿子插到底的，决不两竿。只有这样，才能提高诉讼效率，减少诉讼资源的浪费，减少司法审判压力，才能增强诉讼当事人的信心，减少当事人的诉讼成本，彰显诉讼经济。（二）审理模式的确立有人认为，民事与行政争议交织案件就是三类案件：第一类是以民事争议为主，行政附带为辅的案件；第二类是以行政争议为主，民事附带为辅的案件；第三类是行政争议与民事争议并重的案件。（13）从浅层面上看这种分类是正确的。但是，从深层仔细观之，该分类并不十分确切。因为每一类案件均是由民事争议引起的，没有一类纠纷是因行政争议而引起。不管是行政裁决诉讼，还是行政处罚诉讼均是由当事人的民事纠纷而起，行政机关的行政裁决也是为了解决民事争议。因此，民事与行政争议交织案实际上是民事争议为主的案件，没有行政争议为主，或者两者并重的案件。因此，对这种案件的程序设计不能实行行政附带民事诉讼制度，作简单化处理，或者像一些学者的主张，而应根据争议顺序和争议的性质，分别不同情况确立不同的程序设计的架构。对不同案件类别实行不同适用的原则：由诉讼提起的先后为适用前提，当事人先行提起民事诉讼的，在审理中又涉及行政诉讼的，实行民事附带行政诉讼；当事人先行提起行政诉讼的，审理中涉及民事诉讼，实行行政附带民事诉讼。或者以争议问题的主次为前提，实行谁为前提谁优先，即，如果案件的性质主要是民事纠纷，则实行民事附带行政诉讼，反之，案件的性质主要是行政纠纷，则实行行政附带民事诉讼。（14）这些主张显然是对行政诉讼附带民事诉讼缺乏深层次的分析，故不可随意附和。笔者认为，民事行政争议交织案件审理模式的构架在全面考量上述各因素后，在具体设计理念上要彻底摒弃行政诉讼优先观念，摒弃行政诉讼是公权诉讼，民事诉讼是私权救济的僵化观念，摒弃诉讼职能绝对分工的观念，根据民事行政争议交织案件的民事争议性质，以民事诉讼规则为主，行政诉讼规则为辅，构建民事附带行政诉讼制度。鉴于民事附带行政诉讼也有不足之处，故在此基础上，确立当事人诉讼制度为补充，同时，在法院内部通过司法解释的程序确立民事行政庭间的审判分工合作协调制度等。1、确立民事附带行政诉讼制度。确立这一制度，是经过综合考量了各方面因素后得出来的。在民事与行政争议交织案件中，确实存在着附带诉讼的必要。首先，从民事行政争议交织案件的性质出发，因为大量的民行交织案件的争议焦点都是民事纠纷。附带诉讼的最终归宿也是民事目的之实现，行政争议的引起只不过是民事纠纷所牵涉的事项而已，在财产所有权归属引发的侵权纠纷和知识产权归属引发的侵权诉讼中，民事诉讼的当事人一方提出进入诉讼的行政行为的效力或者合法性的异议，是决定民事附带行政诉讼的基础，是诉讼公正与效益的需要。其次，从争议的归属出发，行政争议对当事人双方的诉讼目的而言，只不过是手段行为。诉讼的目的是实现民事权益，他们关心的是民事权益的权利所有与最终获得。这也是民事附带行政诉讼制度存在的理由之二。其三，从诉讼效率出发，我们的审理模式构建要是能灵活地对待上述这些问题，适应不同案情问题的解决需要，则这种模式就是最佳模式。理论分析和实践已经证明，上述模式的单一确立并不能适应复杂多变的争议交织案件情况，而确立民事诉讼附带行政诉讼制度，利于解决单方面行政附带民事诉讼所带来的小马拉大车的尴尬局面，有利于体现法律对各种财产利益的平等保护取向。这对于提高诉讼效率，降低诉讼成本，确保争议的解决与合法诉权的实现，均具有重要的意义。其四，民事诉讼法是公法而非私法。民事诉讼法是程序法，是人民法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。而民事诉讼活动，就是在这一规则的指导下开展审判活动的。民事诉讼活动是程序法和实体法相结合的产物。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事活动的纠纷解决中互相渗透，共同作用，决定着当事人的法律地位和法院裁决的结果。民事诉讼是当事人诉讼行为与法院职权行为的结合，内含着个人意思和国家意思两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。（15）作为裁判标准的民事实体法如果没有在符合诉讼规则的程序之内完成，那么，其裁判就没有赋予公权判断的效力。因此，民事诉讼法的性质就是公法，民事诉讼活动是公法与私法的“场”。哪些认为民事诉讼不能附带行政诉讼的主张者，正是看不清民事诉讼的本质，看不清民事诉讼活动的内在结构，即缺乏对民诉讼的程序层面与实体层面相融合的认识，才得出了民事诉讼就是私法的错误结论。其五，民事附带行政诉讼是可行的。民事诉讼有诉的合并，通过一个民事诉讼程序可以解决多宗诉求。有诉的合并，就有附带诉讼。民事附带行政诉讼虽然是不同质的法律关系的合并审理，但均不违反法院主管原则。因为不论是行政诉讼，还是民事诉讼都是法院的职责所在和公权行使形式。合并审理，不仅诉讼经济，而且保证法律统一。民事附带行政诉讼能够把行政机关作为诉讼当事人加入到附带诉讼中来，使争议双方的当事人以及行政法律关系主体均参加了诉讼，在程序上保证了全部民事行政主体都能充分行使诉权。更为重要的是，法律虽然对本种诉讼模式规定缺位，但实践中已开始实行。一些善于前沿问题探索的创新型法院已进行了民事附带行政诉讼的审理模式偿试，为建立这一模式开了个好头。从理论的可行性而言，民事附带行政诉讼也并不在理论上形成矛盾。退一步来说，即算民事诉讼属单纯的私法活动，但当今公法寓于私法，私法融入公法的互相渗透的立法趋势已经形成，公私法之间应认为是没有根本性的区别。法律对于公益与私益的保护是平等的。另外，当民事与行政争议交织案件形成时，现行法律有民事附带行政诉讼的规定。如1999年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干解释》第61条规定：被告对平等民事主体之间民事争议所作出的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一司法解释虽然是对行政诉讼法施行所作出的，但是指向的是民事争议的当事人及其被告对民事主体民事争议的裁决违法问题的程序适用。从这一规定我们不难看出，司法解释并不把民事争议的违法裁决与民事争议问题指出按行政附带民事诉讼程序处理，而是指出民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。由此可见，法律对于行政附带民事争议及其相关程序并不认可，相反，却对当事人要求解决民事争议问题作出了一并审理决定。这显然意味着民事附带行政诉讼是法律给予明示的。另外，从英美法系的英国立法看，判例法上发展出一些普遍原则：其一是作为附属问题的权力滥用。公法和私法总会出现在同一案件中，此时，争议应当通过何种程序得到解决。通过对Royvkensington(1992)一案，上议院认为在私法程序中对公法决定加以审查并不会构成程序的滥用，如果诉讼程序启动的最主要目的是对一项私法权利进行救济。换言之，如果公法上的决定对私法上的权利救济而言是附属问题时，这项就没有必要提起司法审查而加以审查，可以在普通程序中一并解决。其二，作为抗辩理由之权力滥用。普通法院在接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由，在R.Vjenner（1983）一案中，上诉法院撤消了Jenner的无罪，原因是Jenner未被允许在抗辩中对某一些行政行为是否有效给予质疑，法院并不认为对行政行为加以质疑的唯一办法是申请司法审查，而是在刑事诉讼程序和民事诉讼程序中对被作为诉讼抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。（16）英国的这一程序机制，可以为我国所借鉴。2、确立当事人诉讼制度。当事人诉讼制度的构建，是基于当事人不提起民事附带行政诉讼的情况下为达到附带诉讼的预期效益而设计的。这一制度的构思是在借鉴日本的立法经验，通过当事人诉讼制度来解决行政先决问题的。根据日本《行政诉讼法》第3章的规定，如果行政机关就有关确认或形成当事人之间的法律关系事项而作出裁决，当事人一方可以以法律关系的另一方当事人作为被告提起诉讼，而裁决机关应以诉讼参加人的资格参加诉讼。在这种情况下法院有权撤消该裁决或宣布该裁决无效。（17）当事人诉讼制度实际上是当事者主义的程序结构。现代民事司法实行“不告不理”原则，裁判的启动来源于当事人的诉权行使，法院不得逾越当事人诉权而主动兴起诉讼。在民事与行政争议交织的案件中，不告不理的当事者主义原则也应贯彻其中。当事者诉讼制度就是这种由当事人行使诉权而引发诉讼机器运行，从而实现争议解决目的的制度。当事人诉讼制度的设立在于法律对当事人权益的尊重，这是争议交织案件解决机制构建中着眼的考量要素。当事人诉讼制度的确立，具体地说，有利因素表现在两个方面：一是作为被告的一方当事人一般是争议的对方，而不是作出裁决的行政机关；二是在审理程序上是依民事诉讼程序进行的。即对争议标的作出权益归属、变更、给付的判定，行使司法解决争议的裁量权力从而实现司法终局原则。这种制度的安排，可以保证正当当事人与第三人直接参加诉讼。在民事行政争议交织案件中，行政行为的裁定者的行政机关，以特殊身份可以作为第三人参加到诉讼中来，接受人民法院的裁判，并受判决效力的羁束。这种制度的优点在于当事人不会面对或者和行政机关相对抗，或者放弃民事实体权益的两难选择，行政机关也不会因担心作为被告、败诉而对抗诉讼，滥用淫威反施压力，相反却能有效地促进争议的解决。（18）与其他附带诉讼或者先行后民，分别进行等程序模式相比，是不错的选择。当事人诉讼制度是对民事附带行政诉讼制度的补充，是解决在当事人不提起附带诉讼的前提下，为实现效率与经济双重预期的抉择。构建当事人诉讼制度作为民事附带行政诉讼制度的组合，使其起到拾遗补阙的作用，从而形成系列的、完整的争议交织案件审理程序机制，这样，肩担此任的法官们就会在民事与行政争议复杂的案件面前生足底气，化解困扰。3、确立协调办案制度。协调办案制度，指的是对法院审判职能分工的民事与行政审判庭的协调办案的制度设计。同一民事争议由于当事人的分别提起不同性质的诉讼引发了两案同时受理与裁判的可能。过去由于协调办案制度的缺失所造成的判决冲突，无法执行的情况已屡见不鲜，即使在同一法院内这种冲突也接踵而出，这突出地凸现了协调办案制度设立的必要性。通过协调制度，规定后受理民事与行政争议交织案件的法院或者同一法院的不同庭室应将当事人的诉求移交先受理法院或庭室，先受理法院也可以视案件具体情况，将案件交由后受理法院或审判庭审理。同时，应当规定，协调办案制度的原则是民事附带行政诉讼，即不管当事人提起行政诉讼在前还是提起在后，均应由民庭附带审理。只要案件争议交识的本质是民事纠纷，则一律实行民事附带行政诉讼制度。明确了协调制度及其内部移交关系，就可以免却审判冲突现象，减少办案阻力和相互扯皮。当然，在案件分开审理并不构成对效率的影响和裁判矛盾的情况下，个别情况例外。（三）操作方法构建了审理与解决民事与行政争议交织案件的法律机制仅是成功铺起一道解决问题的平台，但所构建的程序机制其科学性与可操作性如何，事关机制功能的发挥问题。因此，怎样操作，如何实现审理机制的效率最大化，才是当事人启动诉权解决争议，实现权益的终极目标。笔者以为，在实务规则中，还须赋予当事人和第三人的一些权利，设置一些措施，规定各种诉讼模式的受案条件、受理范围和程序问题。诸如当事人问题，附带诉讼的审理规则、诉讼期限、上诉、执行等。由于这诸多问题阐述起来篇幅冗长，显然不是本文所能容纳的。故下面笔者也只是从权利的赋予上作些概述，以便更好地完成程序机制希望达到的预期效益。1、赋予当事人附带诉讼的权利。根据笔者的构想，在民事行政争议交织的案件中，解决问题的程序安排重要的是民事附带行政诉讼的模式。然而，当代社会司法审查的原则是不告不理，故审判实践是不能主动启动审判程序进行越权审理的。而要依赖当事人的诉权发挥，必须在立法上确立当事人附带诉讼的权利，这也是当事人诉讼制度在操作上的细化，是民事诉讼的一项基本原则。民事附带行政诉讼是当事人的意愿，而非人民法院的意旨。当事人对是否提起民事附带行政诉讼拥有选择权。赋予当事人附带诉讼的权利，能够保证当事人行使诉权时用尽用活法律设定的权利，为公正、及时、有效地解决争议发挥作用。能够很好地解决法律设定不明确引起的诉权使用缺失问题。赋予诉权，便于法院审判效率的提高与诉讼经济。2、明确民事附带行政诉讼的审判程序问题。首先是当事人的确认。在民事附带行政诉讼中，民事部分的双方当事人是清楚的，而行政诉讼的当事人是行政机关及其行政相对人。行政诉讼中的原告，既可以是民事诉讼中的原告，也可以是被告，而行政机关只是行政诉讼部份的被告。其次，审理问题。审理方式要采用一并审理一并判决，像刑事附带民事诉讼一样。或者采用由同一审判组织分别审理民事部份和行政部分并一起判决；抑或是分开审理，分别判决，由同一组织进行。总之，审理方式的确定由受理案件的审判组织灵活决定。这种多种审理方式的确立，应当根据附带诉讼案件的复杂状况，行政诉讼的法定审理时间以及诉讼经济等方面来考量。再次，证据问题。采取民事部分按民事举证规则进行，而行政诉讼部分按举证倒置原则，由被告负责举证，同时实行不得向原告和证人收集证据，不得以民事部分的被告的举证证据作为证据对抗原告。第四、调解问题。因为民事附带行政诉讼，实际上是民事诉讼，完全可以适用调解程序。这主要适用于民事诉讼部分。第五、审理期限问题。因为民事诉讼与行政诉讼的审理期限不同，如果采用一并审理一并判决方式的，则审理期限应为行政诉讼的法定期限，即在3个月的时间内审结；如果采用分别审理的，则分别适用各自的审理期限。第六、诉讼期限问题。应当分别适用不同诉讼部份各自的诉讼期限。若当事人提起附带诉讼时，行政诉讼期限已过，则不能提起民事附带行政诉讼。第七、上诉及二审程序问题。上诉问题应当尊重当事人的意思。如果上诉人仅对民事部份或行政部份上诉的，说明其对另一部份已经认可，那么，审理中只对上诉部份审理就足够了。当然，为了查明全案的非上诉部份是否正确，对其作全面审查是应当的。至于二审的主管庭如何确定，是民庭还是行政庭，这个问题不应该成为争议问题。因为民事行政争议实行的首要模式是民事附带行政诉讼，所以管辖的毫不疑问应当是民庭。即使是当事人仅对行政部份提起上诉，也应由民庭主管，否则民事诉讼为主的性质就要变样。3、确立立案审查告知当事人权利义务的制度。当事人在行使诉权中，在缺乏律师的场合，往往不能很好地运用诉权启动对交织案件的诉权选择问题作出合理的判断与运用，因此，人民法院在审查民事行政争议交织案件中，应当认真审查争议交织案件是否符合附带诉讼的条件，对符合条件的，告知当事人应当提起附带诉讼模式，或者对不符合条件而提起附带诉讼的，要告知当事人只提起一项争议的诉讼便可。对当事人有权提起附带诉讼模式审理而不愿提起的，应当允许。本制度追求的仅是诉讼程序正义的形式保障完成便可。4、确立主动审理制度。这一制度设立的效用，主要是对当事人超过行政诉讼期限不能提起附带行政诉讼或者是对先决问题放弃诉权的主动救济。在交织案件的争议审理中，如果出现民事争议的解决必须以行政争议为先决问题时，法院不得以当事人仅提起一项诉讼请求而放弃对案件的审理，应以积极的姿态去履行审理职责，把先决问题作为审理的内容之一，实行审理。这种审理虽然是法院职权的极尽运用，但属应有之义，不构成对当事人诉权的侵害。当然，这种主动审理制度的设立前提必须是交织案件具有紧密的关联，非解决不可的才得以运用，一般性的关联，只要不是先决问题，就不能启动这项制度。5、赋予民事审判对无效行政行为的无效宣告权，这主要是基于避免附带诉讼案件过多，增加法院民庭的审判压力及其当事人在行政诉讼期限已过未能提起附带行政诉讼解决行政行为先决问题而考虑的，也是诉讼经济要考量的因素。我国《行政处罚法》已规定了无效行政行为，按照大陆法系国家和我国台湾地区普通法院的做法，民事诉讼中对无效行政行为可以给予宣告其无效，无须经过行政法院。（19）无效行政行为由于其具有违规违法性及其重大明显瑕疵，因此，行使司法裁断权的人民法院完全应当具有宣告其无效的权利，无须通过行政诉讼来完成。在这方面，我国应当借鉴大陆法系各国的立法，在所构建的争议交织案件审理的程序设计上赋予民事审判法官对无效行政行为直接宣告无效的权利，以减少因存在行政先决问题而迫使当人提起民事附带行政诉讼，影响民事审判进行的诉讼成本，提高办案效率。当然，无效行政行为如何界定，是应认真对待的。为了防止把有效行政行为误认为无效，立法上应当采取列举的方法，明示无效行政行为的种类和构成“重大明显瑕疵”的条件。6、明确民事审判对形式审查行政行为的审查判断权。行政形式审查证明行为，由于其渗入的国家行政权具有不完全性，即不对提供审查的材料之真实性作出评判，只是对所提供审查的材料是否完备作出审查，因而其存在的公定力不具有完全的真实性。但是，从公信力的角度说，由于其建立在推定证明事项为真实性的基础上，为了维护交易安全，建立良好市场秩序，法律拟制其具有使公众信任内容真实的效力。但是，必须十分清楚的是，这种效力不是公权力的渗透，而是由法律所拟制的。它的合法性与证明行为内容的状况之真实性不具有等同性、对应性。故这么一种效力，民事审判过程完全可以对其直接进行审查判断。这种做法在大陆法系各国是通行的。在德国，对于不动产登记权利状况的诉讼，由民事法院进行管辖。因此，未来构建民事行政争议交织案件的程序结构时，应赋予民事审判对形式审查行政行为的审查判断权，使当事人在形式审查行政行为发生诉讼时，只需通过民事审判就能够解决，避免再走民事附带行政诉讼的讼累。①薛刚凌《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社的2004年版，第47页。②应松年《从焦作房产案件行政附带民事诉讼》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2004年版，第87页。③何燕文、姜霞《行政诉讼附带民事诉讼质疑》，载《诉讼法学司法制度》，中国人民大学复印资料中心，2002年第11期。④薛刚凌《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社的2004年版，第52页。⑤葛云松《在行政诉讼与民事诉讼之间》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2005年版，第125页。⑥何兵《焦作房产纠纷案之程序法研析》。载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2004年版，第142页。⑦何燕文、姜霞《行政诉讼附带民事诉讼质疑》，载《诉讼法学司法制度》，中国人民大学复印资料中心，2002年第11期。⑧参见方世荣、羊琴《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社2005年版，第147～148页。⑨［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第136页。⑩林纪东：《行政法》，三民书局1994年版，第372页。11江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第102页。12（日）谷口安平著《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第55页。13薛刚凌《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社的2004年版，第47页。14何兵《焦作房产纠纷案之程序法研析》。载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2004年版，第143页。15江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第96页。16马怀德、张红《行政争议与民事争议的交织处理》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2004年版，第60-61页。17张晓茹《多种法律关系引起的纠纷与诉讼程序的适用》，载《诉讼法学、司法制度》，中国人民大学资料复印中心2002年第9期。18薛刚凌《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社的2004年版，第54页。19参见方世荣、羊琴《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》，载王贵松主编《行政与民事争议交织案件的难题》，法律出版社，2005年版，第152页。

无证经营侵犯知识产权商品的行为之罪数判辨与适用陈运光【内容提要】无证经营侵犯知识产权的产品行为罪数形态是想像竞合犯。这种罪数形态的处断不是一律按从一重罪处断原则适用，而必须根据行为罪质的轻重及其法律、法规的规定，加以判断适用。法律规定该行为按处罚较重的罪定罪处罚时，则以非法经营论罪处罚；反之，则按无证经营侵权产品的重行为定罪处罚。在行为未遂形态的定罪量刑问题上，认为有法律规定按货值金额定罪的，认定侵权销售犯罪（未遂），有法律规定按销售金额定罪并按重罪论处的，定非法经营罪，同时，在立法完善上，提出增加销售侵权产品罪的客观要素；降低治罪门槛，实行刑档多元化；细化量刑情节与标准等。【关键词】罪数形态判断标准侵权产品法律适用一、聚讼论题近年来，无证经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品及其他限制买卖的物品的行为的定性争讼，已屡见期刊和报端。如无证经营假冒烟草专卖品，无证经营侵权复制品、无证经营其他侵犯知识产权的产品等。这些有经营资格而非法经营的行为，到底是以非法经营罪定罪准确，还是定其他侵犯知识产权犯罪准确。这一论题，不论是理论界还是司法实践均长期争论不休，而且实践亦各其是。有的检察机关以非法经营定罪而法院改为侵犯知识产权犯罪，有的检察机关以非法经营定罪的，而法院也认同的；有的检察机关以其他侵犯知识产权犯罪定罪而法院改为非法经营罪的。总之，混乱不堪。而且，对不典型罪数竞合状态形式性质的判辨更是众说纷纭，莫衷一是。有人认为，无证经营专营、专卖物品及其限制买卖的侵犯知识产权的物品的行为，形成法规竞合犯，应按法规竞合犯的处罚原则，以特殊法规规定的犯罪判辨罪质。也有人认为，这种无证经营侵犯知识产权的商品的行为之间形成吸收犯，以高度行为吸收低度行为，定侵犯知识产权的犯罪；还有人认为，这种行为属于想像竞合犯形态，根据从一重处断原则，综观行为的具体侵权犯罪抑或非法经营犯罪的情况，合理按实际重罪处断。笔者以为，合理、准确判辨无证经营侵权产品的行为罪数形态，是定罪与量刑的关键。上述聚讼之所以如此不休不止，主要是对不典型罪数的认识偏差使然。因此，判辨此种行为的不典型罪数是解开聚讼死结的钥匙。■（陈运光海南省应用法律研究所）二、无证经营侵权产品的罪数判辨判断无证经营侵权产品的行为的罪数，必须首先弄清楚各种不同罪数形态的区别。根据刑法理论，法规竞合犯是指一行为由于法律的错综规定而出现数个法条规定的构成要件在内容上有从属或者交叉关系的情形。它的竞合主要是法条的竞合，而形成的罪名是单纯一罪。而想像竞合犯的竞合，是行为的竞合，而非法条的竞合，是想像数罪。吸收犯的竞合，是高度行为对低度行为的吸收，抑或是主行为对从行为的吸收，且存在着相互吸收的关系。从无证经营侵权产品的角度出发，无证经营的行为在客观上是一个行为表现，即在无证经营情形下实施销售侵犯他人知识产权的物品的行为。可见，没有取得合法经营资格的行为人所从事的经营行为是一个非法的行为。根据这一行为特点，我们不难看出，在上述的数种罪数形态中，吸收犯是由数行为构成的竞合关系，故无证经营侵权产品的行为不属于吸收犯罪所要求的数行为客观构件，因而吸收关系可以排除。也许有人会认为，如果行为人所经营的侵权产品来源于行为人的购买，应该是两个行为，即购买行为与经销行为的并列，而且销售行为是高度行为，符合吸收关系的构成。笔者以为，无证经营侵权产品的过程，表面似乎是由两个行为所构成，但实际上是由一个经营行为所支配下的派生行为。购买行为作为一个预备行为而存在于无证经营侵权产品的过程中，销售行为则是整个无证经营活动的主要实行行为。作为一个经营活动，既包括进货，又包括销售，两者形成一个统一体的两个方面，因此，从经营的角度说，就是一个经营行为。另外，从刑法理论的立场出发，吸收犯的成立要件是指一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收。而无证经营侵权产品的购货行为，本身并非犯罪行为，若视为一个行为亦不符合吸收犯所要求的犯罪行为条件，因而，这种行为不具备吸收犯的行为要件。再者，从吸收犯的吸收关系看，前后行为必然存在着因果关系。即在无证经营侵犯知识产权的过程中，若视购货行为为预备行为，那么该预备行为应是销售行为所选择的因素之唯一。而销售侵权产品，既可从他人处购进侵权产品，又可以非法制造侵权产品，因而，这种预备行为间不具有必然因果联系。综上三点，不难看出，无证经营侵权产品的行为不是吸收犯形态。否定了吸收犯形态后，剩下来的是判断法规竞合和想像竞合犯的关系了。虽然法规竞合和想像竞合均是一行为所触犯两个具体犯罪的情形，但两者不论是主观罪过，抑或构罪个数及其相互关系上还有区别。我们从无证经营侵权产品的行为看，法条竞合关系是否存在呢？回答应当是否定的。无证经营所构成的非法经营罪与销售侵权产品所构成的销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪之间是否存在法条间的包容或交叉关系呢。依法规竞合的构成要件，无疑数法条之间的竞合状态存在着犯罪主体不同而竞合、犯罪对象之人或物的不同而竞合、其他法律例外规定而形成竞合。这种竞合形成了数法条的从属与交叉关系。而在无证经营侵权产品的竞合犯罪形态中，非法经营罪的行为指向的犯罪对象主要是未经许可经营了法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；销售侵权复制品罪和销售假冒他人注册商标的商品罪的对象是盗版的、假冒注册商标的产品。显然，非法经营罪的犯罪对象是为国家规定的专营、专卖或者限制自由买卖的产品之正品，而销售侵权复制品、假冒注册商标的商品只是赝品、假冒产品，因而其犯罪对象没有因其差异而形成竞合。从法条竞合的逻辑本质而言，由于两者的犯罪对象不属于同一种商品，即法律规定的专营、专卖或限制自由买卖的商品之正品，因此，在逻辑本质上不存在从属关系与交叉关系。认为无证经营侵犯知识产权商品的行为形成法规竞合的主张者，正是把法律、行政法规规定的专营、专卖产品或者限制自由买卖产品，等同于假冒产品而视之为犯罪对象竞合的。再者，从法律对于非法经营罪和销售侵权产品的犯罪的规定看，法律并没有做出对上述无证经营侵犯知识产权商品的犯罪行为适用其他犯罪行为定罪处罚的例外规定，因而，亦不存在法律例外规定而形成的法条竞合情形。既然，法规竞合犯亦不成立，那么，是否意味着行为就是想像竞合犯呢！大家知道，刑法上的想像竞合犯是指行为人基于一个犯意，实施了一个行为，其行为外观上触犯数罪名的形态。纵观无证经营侵犯知识产权的商品的行为，其目的是以非法牟利为根本意图的，行为人虽然实施了一个销售行为，但该行为却同时触犯了非法经营罪和侵犯知识产权的犯罪，可见，无证经营侵犯知识产权的犯罪行为基于其无证经营的违法情节，而使一个侵权行为同时触犯了两个罪名，因而符合了想像竞合犯的形态特征。另外，我们从想像竞合犯的竞合要件出发，无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为所形成的竞合是行为的竞合，即非法经营行为与侵权行为的竞合，与法条的竞合是有截然区别的。无经营资格证书，是非法经营罪的必备要件之一，只有无资格证书而进行经营的行为才是违法的或者是犯罪的。经营侵权产品这种犯罪行为，由于其无证经营行为的介入，在人们的视野中是一种非法经营行为，故属于想象的犯罪行为、外观的犯罪行为，其也与想像竞合犯的成立要件相吻合。故无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为所形成的竞合就是想像竞合犯。三、无证经营侵犯知识产权不典型罪数形态的法律适用无证经营侵权产品的行为成立想像竞合犯后是否一律根据从一重罪处断原则一概以非法经营罪定罪处罚呢？笔者以为，不能绝对适用。其理由有：1、想像竞合犯不排斥轻罪的适用。从想像竞合与法规竞合、吸收犯的从一重罪处断来看，法规竞合犯的处罚原则是以特别规定的犯罪定罪与处罚，排斥其他竞合罪的适用；而吸收犯的处断原则是重罪吸收轻罪或主行为之罪吸收从行为之罪和实行行为之罪吸收非实行行为之罪的原则。在吸收犯的场合，被吸收的犯罪丧失了存在的意义，而以吸收的哪个犯罪定罪处罚。而想像竞合犯却不同，它的处断原则虽然同样是从一重罪处断，但不排斥轻罪的适用。特别值得注意的是，在这里，想像竞合犯的轻重罪适用不排斥，指的是在轻罪部分情节严重，社会危害性较大的情况下，轻罪部分应当成为量刑的从重或加重构成的情节，对量刑具有重大意义。①2、轻罪部分可以定罪。按照想像竞合犯的处断原则，当竞合的数罪名法定刑相同的情况下，判断犯罪轻重的标准以犯罪的危害程度为标准。在有法律规定的情况下，轻罪部分亦可以成为定罪的根据。这种适用虽然具有较大的人为因素，但应该说是符合罪刑相适应原则的，也与其他法律、行政法规的规定相配套，应当肯定其与从一重罪处罚原则相兼容。这里的有法律规定，是指司法解释或其他行政法律法规的规定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草总局2003年12月发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）第六条关于一罪与数罪问题的规定：“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此外，“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也作了同样规定。想像竞合犯的这种适用原则，是我们研究无证经营侵犯知识产权犯罪行为竞合时罪数形态的重要依据，对准确判辨无证经营侵权产品的罪数及其适用具有重要意义。依据不排斥轻罪这一原则，实践中，可以根据案件的具体情况，按照法定刑为基础的判断标准，来决定应当适用的犯罪和刑罚。当法定刑完全相同应按行为所触犯的数罪名的情节及对社会的危害程度来定罪与处罚。②1、以行为的罪质轻重作为判断标准适用在想像竞合犯的场合，竞合的犯罪的罪质轻重，是判断适用的前提。无证经营侵犯知识产权的产品的犯罪行为，其罪质的轻重表现在两方面：一是行为所侵害的法益的单复。一般而言，行为侵害的社会主义社会关系为双重或多重的，则其罪质比单一法益侵害为重。二是法定刑的高低。法定刑种或刑期高的，罪质则重，反之，则罪轻。在无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为中，无证经营正版知识产权商品的行为仅是对国家市场经营管理秩序的侵害属单一客体。而无证经营侵犯知识产权的产品的犯罪行为，侵害的法益是我国的市场经营管理秩序和他人的知识产权制度这一双重客体。如果抛开非法经营罪的想像竞合的情形，则侵犯知识产权行为中的销售侵权商品的行为，也仅是对他人著作权的法益侵害而已。如果单纯就无证经营行为与销售侵权产品的行为这两者侵害的法益而言，完全分不清哪一种行为的罪质更重一些。当出现这种法益侵害数的单复为同一时，则只有从法定刑的角度来审视了。当法定刑相同时，即应当比较社会危害程度和具体案件情节。一般而言，不同法益的侵害行为中，刑法设定的法定刑应当是有高低区别的。在无证经营侵犯知识产权的产品的竞合犯罪行为中，非法经营罪的法定刑最高为15年，而侵犯知识产权犯罪的法定最高刑为7年，显然是非法经营罪的法定刑较重，故其罪质较量。依从一重罪处断原则，那么，认定犯罪应以较重罪质之罪来适用。2、以其他法律、行政法规的规定为判断标准适用由于刑法本身的立法局限性，想像竞合犯罪形态的定罪标准问题是不可能尽详的，法律适用中只能靠司法解释和行政法规的规定来作为判定标准，而司法解释常常把侵犯知识产权的犯罪行为规定为非法经营罪来定罪处罚。故实践中应按司法解释明示的行为所规定之罪作为定罪与处罚的依据加以适用。另外，扰乱国家市场经营管理秩序的行为和侵犯知识产权的行为，行政法规往往有附属刑法规定。换言之，市场经营管理制度和著作权管理制度都是行政法所调整的范围，故非法经营罪和侵犯知识产权的犯罪均为行政犯罪，归行政刑法所规制。因此，实践中对想像竞合犯各罪质的轻重判定，均应以附属刑法的规定为判定标准，这也是许多刑法条文所设定的。也就是说，认定想像竞合犯的哪一个竞合行为来定罪，必须注重刑法与行政法规、司法解释的规定，注重各种法律法规的相协调和配套。如认定无证经营侵权出版产品的犯罪行为以想像竞合中的何种犯罪作为定罪处罚的标准，必须根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定为依据来决定。认定无证经营伪劣、假冒烟草制品的竞合行为的犯罪应以烟草专卖法律、法规和《座谈会纪要》等相关司法解释所设定的标准来判断。如最高人民法院上述《解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据这一司法解释规定精神，在实践中，对于这种行为的竞合犯形态犯罪的认定，应以司法解释规定的定罪标准为适用标准。也许有人会认为，对无证经营侵权产品的犯罪行为可以规定为非法经营罪，无异于认定只要具有经营资格，就可以经营非法侵权产品。这种认识显然是一种悖论。因为对无证经营侵权产品的行为规定以非法经营罪定罪处罚，是立法者对非法经营罪在想像竞合犯形态下的重罪的地位的肯定，也是贯彻执行从一重罪处断的原则的法定化。这种规定并不意味着法律对于无证经营侵权产品的犯罪行为以非法经营罪定罪处罚，就等于有经营某类产品的资格，就可以经营侵权产品，这是对法律的误解。或许有人还会认为，对无证经营侵权产品以非法经营罪定罪处罚会把非法经营罪衍生成新的“口袋罪”的担忧，这一问题，是应该值得研究的，但应该说，把无证经营侵权产品的行为适用非法经营罪是对从一重罪处断原则的运用，而非故意衍生口袋罪。它的适用前提是“有法律的规定”，而不是随意适用的。如上述《解释》规定的出版、印刷、复制、发行的非法出版物以非法经营罪论罪处罚，只针对这几种行为，并不泛指所有行为，故实践中不能类推适用，也就是说，对某些行为以非法经营定罪不会造成衍生口袋罪是有区别的。3、严格罪刑法定原则，谨慎运用口袋罪。由于非法经营罪的客观行为之一：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是一个“兜底性”条款，因而任何无证经营的行为均可与侵犯知识产权的犯罪行为发生竞合，均涉及从一重罪处断问题。如果这样，则数种侵犯知识产权的犯罪行为均可能与非法经营罪发生想像竞合，基于非法经营罪的法定刑较重的特点，则实践中严格依照从一重罪处断原则适用，那么，大量的侵犯知识产权的犯罪将会被执法执法者以非法经营罪定罪处罚，这种状况如果出现，则侵犯知识产权的许多犯罪将被空置，而形如虚设，这是有悖于刑法的立法精神的。因此，笔者以为，必须严格罪刑法定原则，对于无证经营侵权产品的行为，必须在法律或行政法规上有规定，侵犯知识产权的行为可以适用刑法第225条第四项的“其他严重扰乱市场秩序的行为”的，抑或是有规定侵犯知识产权的犯罪行为与非法经营罪发生竞合的，按照较重的罪定处罚的，才可以适用从一重罪处断的原则，否则，只能按行为触犯的侵犯知识产权犯罪定罪处罚。实践中争论不休的在无证销售侵权复制品案件的竞合适用中，就是由于不注意严格罪刑法定原则而造成执法的不统一与混乱。按照最高人民法院《解释》第11条规定，以非法经营定罪处罚的是出版、印刷、复制、发行的行为。这里的发行行为，是否不包括销售侵权复制品的行为呢，实践操作上认识是有分歧的，有人认为，发行行为不能与销售行为相等同，但相当一部分司法人员将销售侵权产品的行为当成发行的行为，从而认为其构成了司法《解释》适用的“其他严重扰乱市场秩序的行为”，应按上述解释的规定与从一重罪处断原则，以非法经营罪论罪处罚。笔者以为，发行行为视如销售行为是有法律根据的。根据《著作权法》规定，发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的行为。国务院颁布的《音像制品管理条例》第39条规定，未经批准擅自设立音像制品出版、制作复制、进口、批发、零售、出租、放映单位等，擅自从事音像制品出版、制作复制、进口、批发、零售、出租、放央单位等，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映等经营活动的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任，可见，销售侵权产品的行为，适用从一重罪处断原则进行定罪量刑有法可依。如上海市检察机关对美国人顾某购买盗版音像给予销售一案就是以非法经营罪提起公诉的；而2004年深圳市福田区人民法院审理的郑泽明、郑炯皋销售盗版CVD案就是以非法经营罪定罪处罚的。有些司法机关基于其严厉打击侵犯知识产权犯罪的要求，往往在无法查清行为人的违法所得额的情况下，根据其查获经营数额，视销售侵权复制品的行为为非法经营罪的竞合行为，从而以非法经营罪论罪处罚。这种权宜之计，并不违反罪刑法定原则，无碍于法律的严肃性。相反，哪些在无法查清违法所得额的情况下，以货值金额或者销售数额较大为由定侵权犯罪的，更是师出无名。如成都市武侯区法院审理的付某销售盗版光碟案就是以销售侵权复制品罪判决的。4、注意未遂形态的定罪量刑在无证经营侵犯知识产权的犯罪中，未遂形态是常见的。如行为人刚购进侵权产品尚未销售就被查获，或者是销售了少部分就被查获，抑或是只查获了待售侵权产品，无法查获违法所得额。按照刑法及其有关司法解释的规定，侵犯知识产权的犯罪均是数额犯，要求行为满足一定的额度才能治罪。在数额未足或者根本没有销售只有待售的产品的情况下，如何从竞合数罪中选择犯罪加以定罪与处罚，这是想像竞合犯罪形态适用中的又一道难题。笔者以为，对于上述未遂形态的犯罪行为的择罪适用，必须以罪刑相适应原则和禁止重复评价原则，全面评价原则为指导，并分别不同情节择罪择刑适用。①在侵权产品处于尚未销售状态时，如果有法律规定可以按货值金额认定犯罪的，就以货值金额定罪与量刑，认定其行为成立犯罪并追究刑事责任，如查获的销售他人注册商标的商品货值金额达到15万元的，以销售假冒注册商标的商品罪论罪处罚。如果行为人的销售侵权产品的行为有法律规定为以非法经营罪定罪的，可以适用较重之罪追究刑责。如销售假冒注册商标的烟草制品的行为，尚未销售但货值金额达到销售金额的3倍的，由于有《座谈会纪要》的规定可以较重的罪定罪处罚。②在侵权产品销售行为的既遂与未遂形态并存时，即侵权产品部分销售和部分尚未销售的情形。如果两种形态都未达治罪标准，但有法律规定可以将两者累计并按侵权犯罪之未遂定罪的，就应当将其累计，以此为标准定罪。③在量刑上侵权产品销售既遂与未遂行为数额均达到治罪标准时，则以既遂数额与未遂数额的量刑幅度作比较，确定其中较重的行为的刑罚档次作为量刑标准，另一较轻形态行为作为量刑情节。再根据刑法第26条结合犯罪具体情节从轻或减轻处理。但从轻减轻处罚的刑罚期限不得低于较轻行为之最低法定期限。四、立法完善由于无证经营侵犯知识产权商品的犯罪行为的不典型罪数形态的存在，给法律适用带来了诸多困惑，由此造成了定罪量刑的冲突与混乱状况，并引发了实践中如何适用法律，才能准确定罪与量刑，做到罪刑相适应，才能不使从一重罪处罚后出现偏向口袋罪而空置侵权犯罪的争论。笔者认为，产生上述问题的原因是多方面的。一者WTO规则要求我国切实保护知识产权，加大打击侵犯知识产权犯罪的力度，二是现有的规制侵犯知识产权犯罪的法律并不完善，不能适应对形形色色的犯罪征治的需要。因此，为了实现有效打击犯罪，加强知识产权保护力度的目的，首先必须在立法上下功夫，努力避免为为打击犯罪而以牺牲法律的严肃性为代价的权宜之计的不当运用倾向，彻底化解执法困惑问题。笔者提出如下立法建议。1、增加侵犯知识产权犯罪的客观治罪要素。现行刑法并于无证经营侵犯知识产权犯罪的客观构罪情节是“销售金额”与“违法所得”。这主要是基于立法者从情节上加以限制，从而使侵犯知识产权的销售行为达到刑法规制的严重程度的考量而设计的，而实务中，由于销售者往往缺乏正常的销售帐册登记，有的是为了逃避打击而销毁帐册，这就会给查明行为人的销售金额和违法所得额的查处带来严重困难，甚至陷入无法查证中。相反，实践告诉我们，反映社会危害性程度的不只限于销售额和违法所得，而且，非法经营额和行为人的既往行政罚等情节同样能够体现行为罪质，容易查证。因此，建议立法或司法解释将销售侵犯知识产权商品的犯罪之客观构罪情节要素增加规定经营数额和其他严重情节，与违法所得和销售金额一样作为共同构罪要素。2、降低治罪门槛，实行刑档多元化。现行法律关于销售侵权商品犯罪的最低定罪量刑标准是较高的。如销售侵权复制品罪的构罪情节是“违法所得数额巨大”。这个违法所得数额巨大，是指违法所得达到10万元以上的行为。而且，与之相反的是，刑度较低，即3年以下有期徒、拘投，单处或并处罚金。这种一高一低的刑罚标准设计，形成较大落差，而且刑档单一，不利于对不同犯罪情节的行为作出适当的处罚。这种设计，显然难以有效阻遏销售侵权产品的犯罪的发生。建议对该罪的处罚实行刑档“二元化”，即增加规定“数额特别巨大”或“有特别严重情节”作为量刑情节。3、细化量刑情节与标准。应该说，刑法对于无证经营侵犯知识产权的犯罪的定罪是比较明确的，但对于量刑却缺乏界定。如未遂形态能否定罪与如何处罚是没有明确的。或者当行为人有部分侵权产品已经销售，部分不销售时，即既遂与未遂形态并存时，其中有一种形态成立犯罪，而另一种形态不成立犯罪的，未成立犯罪部分是否要在量刑时作为情节考量，没有明确规定。从我国现行刑法与司法解释的规定看，对产生、销售伪劣产品的未遂形态规定了按货值额来定（未遂）罪，而对销售侵权产品的未遂行为却不明确作出以货值金额来认定侵权产品的销售行为构成（未遂）罪之规定。实践中虽然有的司法机关参照了相关解释精神，以销售侵权产品的货值金额来决定对行为人处以销售侵权产品罪（未遂）定罪处罚。这种师出无门的作法虽然得到了最高司法机关的肯定，但大多数法院对这种未遂形态的犯罪行为均不作犯罪处罚，这样，使得实践上执法极不统一。因此，建议从立法上明确销售侵权产品的行为可以根据货值金额来认定行为人构成销售侵权产品的未遂犯罪。同时，在销售侵权产品的既遂与未遂形态并存时，一种成立犯罪，另一不成立的场合，在量刑时把未遂部分作为从重处罚的情节加以考虑。此外，在既遂与未遂同时并存状态下，如果两种形态均成立犯罪，则对其量刑幅度作出比较，把处罚较重的幅度作为量刑基础，规定另一处罚较轻作为量刑情节考虑。①参见姜伟著《犯罪形态通论》，［M］法律出版社，1994年版②林亚刚《论想像竞合犯的若干问题》，载《中国刑法学精粹》（2005年卷），［M］高等教育出版社，2005年版。