赵全星

2018年2月，本所接受陕西某建筑工程有限公司的委托，担任其案件代理人参与被告西安某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。在本所律师的努力下，为陕西某建筑工程有限公司追索了工程款24,368,435.55元及利息。本所律师接受委托后，与委托人保持良好的沟通，详细了解案件情况，分析案件并整理案件的争议焦点，归纳案件的主要法律关系，确定基本诉讼思路，收集证据材料和法律依据，案件处理过程中与西安市中级人民法院进行积极沟通，促使案件顺利进行。2018年12月14日，西安市中级人民法院作出民事判决书：一、被告西安某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内，向原告陕西某建筑工程有限公司支付工程款24,368,435.55元；二、被告西安某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内，向原告陕西某建筑工程有限公司支付工程款24,368,435.55元的利息（按中国人民银行的同期贷款利率，自2014年12月25日起计算至判决给付之日）。本案工程款拖欠时间较长，诉讼难度较大。本所接受委托细了解案件情况，分析案件并整理案件的争议焦点，归纳案件的主要法律关系，确定基本诉讼思路，制定了合理的诉讼请求。在庭审过程中，被告又后提出反诉、鉴定等请求，使诉讼难度进一步加大。经本所律师努力，西安市中级人民法院最终支持了原告的诉讼请求。承办律师在本案全流程服务过程中与当事人沟通充分，专业准备扎实，当事人对各方面均表示满意。

某电子材料有限公司（简称“某材料公司”）与某建设有限公司（简称“某建设公司”）签订《建设工程合同》（以下简称“双氧水工程合同”），由某建设公司承担负责承担双氧水工程项目的设计、设备/资材供应及施工工作。合同价格形式为固定总价，同时约定了追加工程及费用的审批程序。2014年4月30日案涉工程项目通过竣工验收。但某材料公司与某建设公司因为增项工程款、工期迟延履行金、工程质量等诸多问题，产生争议迟迟未能解决。2017年1月5日，某建设公司将某材料公司诉至西安市中级人民法院要求支付拖欠的工程款17202843元。某材料公司委托本所律师作为代理人，针对某建设公司的起诉进行答辩，同时就工程质量问题提出反诉。在本所律师的积极努力下，依法为某材料公司节约支付工程款12941418元。一方面维护了该公司的声誉，另一方面有效地缓解了企业流动资金压力。该公司将节约的工程款用于生产，将会创造更大的经济效益。通过代理律师的积极努力，某材料公司实现了尽量减少损失的诉讼目标，代理取得较好的效果，委托人基本满意，对代理律师的工作给予了极高的评价。

案情简介：2020年12月，某政府采购评标结果公示时，武汉某公司被其他投标人质疑因其在“信用中国”网站上有公示的行政处罚，故认为其不具备政府采购合格投标人条件。采购人经过调查发现：2020年9月该公司由于虚开增值税普通发票，国家税务总局武汉市税务局第一稽查局根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条的规定，对该公司处以40000元罚款。虽然《中华人民共和国政府采购法》第二十二条对供应商参加政府采购活动应当具备的条件作出了规定，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第十九条对该条第一款第五项所称重大违法记录作了进一步的解释说明，明确重大违法记录是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，但是由于法律、行政法规对于“较大数额罚款”的标准并未作出具体的规定，供应商受到罚款是否构成重大违法记录，采购人及采购代理机构遇到此类询问或质疑时，往往是一头雾水，不知该如何处理。法律条文链接：《中华人民共和国政府采购法》第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。律师评析：首先，较大数额罚款属于行政处罚的范畴。《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”也就是说，当事人有要求举行听证权利的行政处罚，即政府采购中供应商的重大违法记录。根据前述规定，各地方、各部门都明确了听证的范围，即较大数额罚款的标准，一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时，要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。其次，对武汉某公司作出罚款的行政机关是国家税务总局武汉市税务局第一稽查局。武汉某公司因涉税违法行为受到处罚，根据《湖北省行政处罚听证规则》第二条、《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第三条规定，涉税处罚“较大数额罚款”的具体标准为：对公民作出２０００元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出１万元以上（含本数）罚款。因此，武汉某公司被处罚款40000元属于较大数额的罚款，符合《条例》第十九条关于重大违法记录的规定，其不具备参加本次政府采购的条件。法律条文链接：《湖北省行政处罚听证规则》第二条规定：“本省各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织，下同）对公民、法人或者其它组织（以下简称当事人）作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，当事人申请听证的，适用本规则。本条前款所称“较大数额罚款”的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以１０００元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以３００００元以上、没有违法所得的处以１００００元以上的罚款。国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，从其规定。《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第三条税务机关对公民作出２０００元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出１万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，告知当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。关于较大数额罚款标准的规定的延伸链接：一、各地区标准1、《北京市行政处罚听证程序实施办法》第二条本市各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织，下同）对当事人依法作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对公民处以超过1000元的罚款，对法人或者其它组织处以超过30000元的罚款，以及市人民政府规定的其它行政处罚决定前，当事人要求举行听证的，依照行政处罚法和本办法执行。2、《天津市人民政府关于确定行政处罚听证案件中“较大数额罚款”标准的通知》二、“较大数额罚款”的确定，以有关法律、法规、规章规定的对某类违法行为罚款最高限额的百分之五十（含百分之五十）为标准。但有下列情形之一的，不视为“较大数额罚款”：（一）对非经营活动中的违法行为罚款数额不足600元（不含600元）的；（二）对经营活动中的违法行为罚款数额不足1万元（不含1万元）的。3、《上海市行政处罚听证程序规定》第四条本规定所称的较大数额，对个人是指5000元以上（或者等值物品价值）；对法人或者其他组织是指5万元以上（或者等值物品价值）。市政府可以根据经济社会发展的情况，对前述较大数额标准进行调整并予以公布。行政机关可以规定低于前款标准的较大数额标准，并应当予以公布。国务院有关部门在沪机构依据法律、行政法规或者部门规章实施行政处罚，对适用听证程序的较大数额标准，国务院有关部门有规定的，可以从其规定。4、《重庆市行政处罚听证程序规定》第三条行政机关作出下列重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（三）较大数额罚款。前款第（三）项所称较大数额罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。本市行政机关需要执行高于上述标准的规定的，应当报经市人民政府批准。国务院有关部门对较大数额罚款的规定与本规定不一致的，本市有关行政机关应当执行数额较小的规定，并报市人民政府法制办公室备案。法律、法规对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。5、《黑龙江省行政处罚监督办法》第八条行政机关和有关组织作出重大行政处罚决定后，应当在7日内按本办法第九条的规定报送备案：（一）对非经营活动中的违法行为罚款超过1000元的；（二）对经营活动中的违法行为罚款超过1万元或者没收的违法所得和非法财物价值超过6万元的；（三）责令停产停业的；（四）吊销许可证或者执照的。6、《吉林省人民政府关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的规定》一、对个人处以1000元以上罚款的，对法人或者其他组织处以6000元以上罚款的，在作出行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。二、法律、法规或公安部以及实行垂直领导的国务院有关行政主管部门对行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额另有规定的，从其规定。7、《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》第三条行政机关或组织作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对公民罚款1000元以上、对个体经营业者罚款2000元以上、对法人和其他组织罚款10000元以上的行政处罚决定，被处罚当事人要求听证的，作出行政处罚的机关或组织应当组织听证。实行垂直领导的国务院有关行政主管部门和公安机关对较大数额罚款作出具体规定的，按其规定执行。8、《山西省人民政府关于贯彻实施的通知》六、积极进行行政执法制度改革的探索和实践听证范围中的“较大数额的罚款”一项，我省暂定为对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，没有违法所得的处以10000元以上的罚款，有违法所得的处以30000元以上的罚款。9、《山东省行政处罚听证程序实施办法》第二条本省行政区域内各级行政机关（含经依法授权的行政执法组织，下同）对当事人依法作出下列行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（三）对公民处以600元以上罚款，对法人或者其他组织处以20000元以上罚款。法律、法规或者规章对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。10、《河北省人民政府关于行政处罚听证范围中较大数额罚款数额的通知》对从事非经营活动的公民处以500元以上罚款，对从事非经营活动的法人或者其他组织处以5000元以上罚款；对从事经营活动的公民处以1000元以上罚款，对从事经营活动的法人或者其他组织处以10000元以上罚款，在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应当组织听证。国务院公安部门、实行垂直领导的国务院有关行政主管部门对较大数额罚款的数额另有规定的，按其规定执行。11、《湖南省行政处罚听证程序规定》第七条行政机关作出下列重大行政处罚决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（三）对公民处罚款在1000元以上（含1000元），对法人或者其他组织处罚款在2万元以上（含2万元）。海关、金融、国税、国家安全、外汇管理等部门对本部门举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。12、《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》第二条本规则适用于本省行政区域内的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织（以下统称行政机关）拟作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚。前款所称的较大数额罚款，是指对非经营活动中公民的违法行为处以600元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的，应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。按国务院规定应当由国务院有关主管部门确定较大数额罚款标准的，有关部门按照其主管部门确定的标准执行。13、《江西省行政处罚听证程序规定》第二条本省行政区域内各级行政机关或者法律、法规授权的组织（以下简称行政处罚实施机关）对当事人依法作出下列行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（三）对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以5000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款。但法律、法规、规章对举行听证的罚款限额另有规定的，从其规定。14、《浙江省人民政府法制办公室关于明确实施行政处罚适用听证程序较大数额罚款标准的15、《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。省级有关行政执法问题需要制定低于或者高于上述标准的规定的，应当报省政府法制局批准并予以公布。16、《安徽省行政处罚听证程序规定》第三条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，该行政机关应当组织听证。前款中较大数额罚款是指对公民处以1000元以上的罚款；对法人或其他组织处以10000元以上的罚款。国家有关部门对较大数额罚款已有规定的，从其规定。17、《甘肃省行政处罚听证程序暂行规定》第三条本省各级行政机关对当事人依法作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款（指对公民处1000元以上的罚款，对法人或者其他组织处以3万元以上的罚款）前，当事人要求举行听证的，依照行政处罚法和本规定执行。行政机关拟订的较大数额罚款听证标准低于或者高于上述标准的，应当报甘肃省人民政府法制局批准予以公布。法律、法规和省人民政府对听证范围和较大数额罚款另有规定的，从其规定。公安部门、实行垂直领导的国务院有关部门在甘机构，其较大数额罚款的听证标准，从其上级主管部门的规定。18、《青海省行政处罚听证程序暂行规则》第二条本规则适用于本省行政区域内拟作出停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）以及与听证相关的公民、法人和其他组织。前款所称较大数额罚款，是指对非经营活动中公民的违法行为处以600元以上、法人或其他组织的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以10000元以上的罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的，应报青海省人民政府法制局批准并公布后方可实施。国务院有关部门对举行听证的较大数额罚款另有规定的，可按其规定执行。19、《贵州省人民政府关于行政处罚较大数额罚款标准的规定》一、法律、法规、规章对某类违法行为罚款没有最高限额规定的，对非经营活动中公民的违法行为处1000元（含1000元）以上罚款、法人或者其他组织的违法行为处5000元（含5000元）以上罚款为“较大数额罚款”；对经营活动中公民的违法行为处3000元（含3000元）以上罚款、法人或者其他组织的违法行为处1万元（含1万元）以上罚款为“较大数额罚款”。二、法律、法规、规章对某类违法行为罚款有最高限额规定（含具体罚款金额和违法所得百分比、倍数规定）的，罚款数额超过最高限额百分之五十（含百分之五十）的为“较大数额罚款”。但对非经营活动中的违法行为罚款数额不足1000元（不含1000元）、经营活动中的违法行为罚款数额不足3000元（不含3000元）的，不视为“较大数额罚款”。三、法律、法规、规章、国务院有关行政主管部门对行政处罚听证范围中“较大数额罚款”标准另有规定的，从其规定。四、行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的，应报经省人民政府批准并向社会公布30日后方可实施。20、《云南省行政处罚程序规范》第二十五条行政处罚机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款、没收较大数额财产和违法所得等行政处罚决定前，应当在《行政处罚事先告知书》中告知当事人依法享有申请听证的权利。听证告知的内容应当包括提出听证申请的期限，未如期提出申请的法律后果，以及受理听证申请的行政处罚机关名称、地址等内容。本条第一款所称较大数额，是指对公民为1000元以上、个体工商户为1万元以上、法人或者其他组织为3万元以上。21、《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（三）较大数额罚款；本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款。22、《海南省行政处罚听证程序规定》第二条本省行政区域内的行政机关，作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）的，适用本规定。前款所称较大数额罚款系指：公民为10000元以上；法人或者其他组织为100000元以上。23、《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》第二条自治区内各级行政机关或者法律、法规授权组织拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚，当事人要求听证的，适用本规定。前款较大数额罚款是指对公民处以2000元以上、对法人或者其他组织处以30000元以上的罚款。行政机关或者法律、法规授权组织根据本系统实际，需要高于或低于本规定罚款数额标准的，应将拟确定的罚款数额报自治区人民政府法制机构批准公布。实行垂直领导的国务院有关行政主管部门和公安机关对较大数额罚款作出具体规定的，从其规定。24、《新疆维吾尔自治区行政处罚听证程序实施办法》第三条自治区各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织）对当事人依法作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对公民处以600元以上、对法人或者其他组织处以20000元以上罚款等行政处罚的，在作出处罚决定前，当事人要求举行听证的，依照行政处罚法和本办法执行。国务院有关部门对“较大数额罚款”的听证金额另有规定的，自治区有关部门可按其规定执行。25、《西藏自治区人民政府关于行政处罚听证范围中较大数额罚款标准规定》一、对公民处以1000元（含1000元）以上罚款、对法人或者其他组织处以10000元（含10000元）以上罚款属于“较大数额罚款”。二、法律、法规和国务院有关行政主管部门对行政处罚听证范围中“较大数额罚款”标准另有规定的，从其规定。26、《宁夏回族自治区行政听证程序规定》第二十四条拟作出的具体行政行为有下列情形之一的，行政机关在作出行政行为之前，应当书面告知当事人或者申请人、利害关系人有要求举行听证的权利：（二）对非经营活动中，公民的违法行为处以1000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以10000元以上的罚款；对经营活动中，公民的违法行为处以5000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以20000元以上的罚款的；前款第（二）项规定的罚款数额，实行垂直领导的国务院有关行政主管部门和公安部门对较大数额罚款作出具体规定的，从其规定；27、《广西壮族自治区行政执法程序规定》第四十二条行政执法机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，以及作出下列规定的罚款等行政处罚决定之前，应告知相对人有要求举行听证的权利；相对人要求听证的，行政执法机关应按本规定组织听证：（一）自治区人民政府所属行政执法机关对公民个人在非经营性活动中的违法行为作出五千元（含本数在内，下同）以上或在经营性活动中的违法行为作出一万元以上，对法人或者其他组织在非经营性活动中的违法行为作出一万元以上或在经营性活动中的违法行为作出三万元以上罚款的；（二）地区行政公署和自治区区辖市人民政府所属行政执法机关对公民个人在非经营性活动中的违法行为作出三千元以上或者在经营性活动中的违法行为作出五千元以上，对法人或者其他组织在非经营性活动中的违法行为作出五千元以上或在经营性活动中的违法行为作出二万元以上罚款的；（三）县级人民政府所属行政执法机关对公民个人在非经营性活动中的违法行为作出二千元以上或在经营性活动中的违法行为作出三千元以上，对法人或者其他组织在非经营性活动中的违法行为作出三千元以上或在经营性活动中的违法行为作出一万元以上罚款的。公安机关、实行垂直领导的有关行政执法机关对罚款数额的听证范围，分别按国务院公安部门、实行垂直领导的有关行政主管部门的规定执行。自治区行政执法机关对罚款数额的听证范围有特殊要求的，由该行政执法机关提出具体方案，经自治区人民政府法制工作机构审查后，报自治区人民政府批准实施。28、《关于建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定》根据《中华人民共和国行政处罚法》，结合本省、本部门实际，建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定如下：一、对非经营活动中公民的违法行为处以1000元以上（含1000元，下同）的罚款；二、对非经营活动中法人或者其他组织的违法行为处以30000元以上的罚款；三、对经营活动中公民的违法行为处以5000元以上的罚款；四、对经营活动中法人或者其他组织的违法行为处以100000元以上的罚款。二、行业和垂直管理的部门标准1、《公安机关办理行政案件程序规定》(2018修正)第一百二十三条在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规和规章规定违法嫌疑人可以要求举行听证的其他情形。前款第三项所称“较大数额罚款”，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出境入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款。对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行。2、《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第三条税务机关对公民作出２０００元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出１万元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出１万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，告知当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。3、《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》第四十七条中国保监会或者派出机构拟依法作出下列行政处罚的，应当在《行政处罚事先告知书》中一并告知当事人有要求举行听证的权利：（一）对保险机构及保险资产管理机构法人处以100万元以上的罚款或者对其分支机构处以20万元以上的罚款；对保险中介机构法人处以30万元以上的罚款或者对其分支机构处以10万元以上的罚款；对其他法人、组织处以100万元以上的罚款；（二）对个人处以5万元以上的罚款；4、《中华人民共和国海关行政处罚听证办法》（2014修改）第三条海关作出暂停从事有关业务、撤销海关注册登记、对公民处1万元以上罚款、对法人或者其他组织处10万元以上罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，海关应当组织听证。5、《财政机关行政处罚听证实施办法》第六条财政部以及专员办作出罚款行政处罚的，其“较大数额罚款”的标准为对公民作出5000元以上罚款，对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的，其“较大数额罚款”的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行。6、《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十三条安全监管监察部门作出责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关许可证、撤销有关执业资格、岗位证书或者较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，安全监管监察部门应当组织听证，不得向当事人收取听证费用。前款所称较大数额罚款，为省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的数额；没有规定数额的，其数额对个人罚款为2万元以上，对生产经营单位罚款为5万元以上。7、《环境行政处罚办法》第七十八条本办法第四十八条所称“较大数额”罚款和没收，对公民是指人民币（或者等值物品价值）5000元以上、对法人或者其他组织是指人民币（或者等值物品价值）50000元以上。地方性法规、地方政府规章对“较大数额”罚款和没收的限额另有规定的，从其规定。

案情简介：笔者的客户作为招标人对A工程的施工进行招标，某建设集团有限公司参与A工程施工投标，经过评标委员会评审，被推选为第一中标候选人。某投标人在评标结果公示期内，以A工程的设计单位某规划设计院有限公司系某建设集团有限公司的股东，两者存在关联关系为由，向招标人提出异议。招标人委托本所律师经过调查，认定该投标人异议不成立，某建设集团有限公司中标有效，并在法定时限予以答复。律师评析：一、招标人经过调查明确：某规划设计院有限公司和某建设集团有限公司为两个独立的民事主体，虽然某规划设计院有限公司为某建设集团有限公司股东，但只持有该公司48%的股权，某股份有限公司持有该公司52%的股权。某股份有限公司对某建设集团有限公司行使管理权。由此可知，某规划设计院有限公司并非某建设集团有限公司的控股股东，两家公司的负责人也并非同一人，两者之间不存在控股、管理关系，且两个公司所投标项目不属于同一招标项目（设计与施工属于不同招标项目）。因此，某建设集团有限公司参与A工程施工投标并不违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”的规定，某建设集团有限公司有权参加A工程施工投标，其投标应当有效。二、某规划设计院有限公司和某建设集团有限公司为两个独立的民事主体，两者均非招标人的附属机构（单位）。某建设集团有限公司亦非某规划设计院有限公司附属机构（单位）。因此，某建设集团有限公司的投标并不违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条“招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”的规定，某建设集团有限公司有资格参加A工程的施工投标。三、招标人在调查了解清楚事实后，积极联系提出异议的投标人，委托律师依据相关法律，结合基本事实情况，向该投标人做耐心的解释工作，并依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条规定，自收到异议之日起3日内作出答复。既尊重了异议人的权利，又确保了招标项目的合法性。综上所述，正是由于招标人工作充分，合法合规，有理有节，及时消除了提出异议的投标人的疑问。该投标人才未进一步向有关行政机关提出投诉，A工程的建设进度并未因此受到影响，得以顺利推进。

随着新冠肺炎疫情的发展，天津、湖北、浙江、江苏、上海等地高级人民法院陆续出台了相关指导意见，对因新冠肺炎疫情导致的合同履行问题如何进行裁判统一了尺度。虽裁判尺度统一，但本所律师发现当事人在实践中就“不可抗力”能否适用、如何适用，仍存在不同认识。本所律师结合顾问客户在“不可抗力”适用过程遇到的问题及以往司法判例对此进行了研究分析，以期对当事人正确适用“不可抗力”进行有效免责提供有益的指引。一、“不可抗力”适用中的常见问题（一）合同中未约定不可抗力条款，当事人能否适用“不可抗力”主张免责？《中华人民共和国合同法》（简称“《合同法》”）第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”、《中华人民共和国民法总则》（简称“《民法总则》”）第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”，不可抗力属于法定免责事由。因此，当事人如未于合同中约定不可抗力条款，可直接援引《合同法》、《民法总则》关于不可抗力的规定主张免责。参考案例：某某与某集团公司、某集团分公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书--（2014）鄂樊城民三初字第00701号法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外”。此规定将不可抗力作为法定免责事由，即使房屋买卖合同中未约定不可抗力，中房襄阳直属分公司仍可依据上述法律规定主张免责。（二）合同中明确约定“不可抗力”不属于免责事由是否有效？本所律师认为不可抗力条款为法定免责事由，其不因当事人约定而免除适用，如当事人于合同中明确约定“不可抗力”不属于免责事由的，则该约定应当为无效约定。参考案例：某纺织（中山）有限公司与广东某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案----最高人民法院（2008）民一抗字第20号法院认为：台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的合理延期之内。（三）合同约定的“不可抗力”免责范围超出法定范围，超出部分约定是否有效？实践中，当事人可能会在不可抗力通常认定的法定范围外，另行约定一些不可抗力情形。在此情况下，可视为当事人通过意思自治形成了新的免责条款，该约定应当有效。如另行约定的不可抗力情形出现，当事人仍可主张免责。参考案例：宁波市某建筑安装有限公司与慈溪市某有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书--（2008）慈民一初字第3354号法院认为：原、被告在2006年12月1日签订的补充协议中对不可抗力情形进行了约定，其中日降雨量在300mm以上或连续下雨2天以上为双方约定的不可抗力情形。慈溪市在2008年1月12日至2月2日期间连续的出现低温、雨雪天气，该天气对原告施工的影响与连续2天降雨对工程施工的影响相当，可视为不可抗力。（四）合同约定的“不可抗力”免责范围小于法定范围，当事人是否可仍可援用法律规定主张免责？在实践中还会出现合同约定的“不可抗力”范围小于法定范围。一旦发生符合法律规定的不可抗力情形，因合同约定的不可抗力免责范围未将其包含在内，导致当事人对适用不可抗力主张免责发生争议。对此，因不可抗力属于法定免责事由，其适用优先于当事人约定。因此，当事人仍可援引《合同法》、《民法总则》关于不可抗力的规定主张免责。参考案例：中国某保险股份有限公司东莞市分公司、中国某广州公司保险人代位求偿权纠纷二审民事判决书---（2017）粤01民终14456号法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人的损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”，因此，不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。人保东莞分公司上诉认为无论发生何种风险所造成的损失，包括不可抗力，物资仓储公司都不能主张免责的意见，与法律规定和合同约定相悖，不予采纳。（五）当事人能否在合同中约定因不可抗力导致的损失如何承担？《合同法》第一百一十七条为第七章违约责任项下条款，根据该规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，该条款所称“部分或者全部免除责任”应当为免除不能履行合同义务的一方当事人要承担的违约责任。对于因不可抗力导致的损失如何承担，法律并未规定。因此，根据意思自治原则，当事人可以在合同中约定因不可抗力导致的损失如何承担，但不得违反法律、法规强制性规定及损害社会公共利益。参考案例：云南某建筑工程有限公司、某流域水污染治理与清水产流机制修复工程建设某局水污染责任纠纷、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书---（2016）云04民终809号法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定的内容看，不可抗力作为法定免责事由，免除的是当事人双方因不可抗力导致不能履行合同的违约责任，而非免除当事人对不可抗力造成损失承担的责任，据此，在不属于法定免责事由的情形下，当事人之间对不可抗力造成损失后如何承担责任是可以进行约定的。故双方在《施工合同》中约定不可抗力产生的损失由施工方承担并不违反法律规定。二、合同当事人应当如何约定“不可抗力条款”通过对“不可抗力”适用过程中常见问题进行分析，本所律师建议合同当事人双方在签订合同时，应当注意如下事项：（一）明确约定不可抗力条款不可抗力虽为法定的免责事由，但由于合同当事人在履行合同时，可能会更多侧重于己方利益，一旦发生不可抗力情形，在合同未约定不可抗力条款的情况下，双方可能各持己见，由此引发不必要的争议。因此，本所律师建议合同当事人双方在签订合同时应当明确约定不可抗力条款。（二）不可抗力条款最好采用“概念+列举”方式进行约定每个合同的实际情况都是不一样的，因此，每个合同当事人对不可抗力情形的判定标准也是不一样的。如严格按照不可抗力“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”要件去判断，可能会导致一些合同履行过程中常见的不可抗力情形，由于当事人立场不一致而发生争议。为避免合同当事人增加争议解决成本，本所律师建议合同当事人在签订合同时，就合同履行过程中可能出现的免责情形以列举的方式加入到不可抗力条款当中，可以有效避免发生争议。（三）明确约定因不可抗力导致的损失承担原则法律规定不可抗力免责仅免除合同当事人需要承担的违约责任，但对于因不可抗力导致的损失如何承担，法律并未规定。因此，为避免出现不可抗力情形后，合同当事人因不可抗力导致的损失的承担问题产生争议，本所律师建议合同当事人在签订合同时根据实际情况及公平原则明确约定因不可抗力造成的损失承担原则。参考约定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和【当事人可根据合同实际情况确定】的其他情形。不可抗力引起的后果及造成的损失如人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）期限延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：1、【具体损失描述】，由甲方承担；2、【具体损失描述】，由乙方承担；3、上述未约定的损失，由甲、乙双方依据公平原则友好协商，合理分担。三、合同当事人适用“不可抗力”主张免责的法定义务(一)及时通知义务如因不可抗力导致合同无法履行的，应在合同约定时限或合理期限内书面通知相对方，并保留相关通知证据，减轻相对方可能因此受到的损失。（二）提供证明义务合同当事人提供的证明大体上分为两方面：1、存在不可抗力事实的证据；2、因不可抗力导致合同不能履行的证据。对于本次新型冠状肺炎疫情，当事人可提供的证据有：1、认定本次疫情性质的官方文件、新闻；2、疫情导致合同不能履行的证据，如各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）的文件或通知、新闻等；3、疫情导致损失的证据。（三）减损义务不可抗力发生后，当事人应当采取积极措施尽可能的减少损失。如当事人未采取措施防止损失扩大的，则损失扩大部分由责任方承担。四、结语合同是当事人双方合作的基石，是君子的协定。当事人签订合同时应当进行全面慎重的风险评估，明确约定不可抗力情形及损失承担原则。如此，在遇到如本次新冠肺炎疫情这样的不可抗力情形时，方可适用“不可抗力”主张免责，合理分担损失。愿各方，真诚与共，携手共渡难关！