尹思勤

关于犯罪嫌疑人曹*不构成刑事犯罪的律师初步意见书扬州市**区人民检察院起诉科:江苏润扬律师事务所接受犯罪嫌疑人**亲属的委托,由本律师担任其涉嫌诈骗一案的律师，为其提供法律帮助，进行辩护。该案本律师在侦查阶段就已介入，并按法律程序会见了被告人。目前，案件已移送至贵检察院，本律师也已会见了曹*。本律师就该案会见曹*了解的情况以及其亲属向本律师反映的情况以及依据《刑法》第266条诈骗罪的犯罪构成条件，本律师提出初步意见，认为曹**不构成诈骗罪，其理由如下:1、从客观上来说：曹*不存在虚构事实、隐瞒真相，。曹*与许**系战友关系，双方知根知底，许**有多大的能耐，许**是清楚的，并不存在曹*欺骗许**。2、从主观上来说：曹*并非以非法占有为目的。2010年7月份曹*在签下借条后一个星期后就将家中的住房卖掉，偿还了许**39.5万元，还剩90万左右约定在当年12月30日偿还，许**报案时，余款还没有到还款期限。3、“借条130万元”并非是事实。据曹*交待，许**从2008年来扬州花费的数额大约为50几万，其中包括为许**兄弟的事情20万（事情已办成功）、许**打牌输十几万、罚款十几万以及曹*与许**共同消费了。据曹*讲，打该借条是一个叫**的队长战友调解的，在这种情况下曹*才打了这一借条。4、从曹*的为人来说。据其亲属及邻居、同事了解，曹*是一个老实本分的人。一激动话都说不出来，表达能力比较差，比较木纳，与一般说得天花乱缀，滚瓜流圆的诈骗罪有天壤之别。5、从结果来说，退一万步讲，如果曹*是诈骗犯，且已诈骗130万元，曹*早已携款潜逃。而不会卖房还债，待在扬州静等公安机关的追逃。而且曹*在卖掉在扬州唯一住房后，租住在文昌花园。并未如***所言，不见踪影。曹*的手机一直与许**保持联系，未见面是因为许**放言要曹*家破人亡。综上，对照《刑法》第266条关于诈骗罪的犯罪构成要件，曹*主观上没有非法占有的主观故意，客观上没有虚构事实和隐瞒真相，曹*应不构成诈骗罪。该初步意见，请贵检察院在审查起诉时予以慎重把关。此致敬礼江苏润扬律师事务所尹思勤律师二0一一0年元月十日

张某某，女，23岁，河南省巩义市人，香港恒通金融贸易有限公司工作，2012年4月24日因涉嫌非法经营罪，被扬州市江都区公安局决定刑事拘留，同年5月31日转逮捕。该案系公安部挂牌督办案件。律师在5月16日向接受当事人亲属的委托后，向办案机关提出取保候审，但该案已移送至江都检察院审查批捕。律师多次与批捕科联系，说明案件情节轻微，被告人张某某是个刚走上社会的小姑娘，在学校一直品学兼优，还入了党，并出具了村委会以及以前学校的证明，经过辩护人的成功辩护，检察院最终采纳了辩护人可以取保候审的意见，于2012年6月15日为张某某办理了取保手续，维护了当事人的合法权益，，当事人亲属非常感激律师，挽救了一个小姑娘的前途。附律师意见书、取保候审申请书：关于犯罪嫌疑人张某某不应被批捕的律师意见书扬州市江都区检察院侦察监督科:江苏润扬律师事务所接受犯罪嫌疑人张某某亲属的委托,由本律师担任其涉嫌非法经营一案侦查阶段的律师，为其提供法律帮助。本律师接受委托后依照法律程序会见了张某某。目前，该案已移送至贵检察院审查批捕，本律师就该案会见张某某所了解的情况以及依据《刑法》第225条非法经营罪的犯罪构成条件，本律师提出张某某不应被批捕。其事实与理由如下:一、张某某的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件的主观方面。非法经营罪的主观方面是故意并且具有谋取非法利润的目的。而本案中张某某虽在香港恒通金融贸易有限公司从事业务员的工作，但其主观上不知道该公司所从事的是非法活动，更谈不上谋取非法利润的目的。张某某在该公司工作每个月基本工资1000元加提成，平均月收入2000余元，是正常的上班的工资收入，张某某不符合非法经营犯罪构成要件的主观方面。二、非法经营活动是单位行为，而非是张某某个人行为，单位犯罪应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，张某某系一般工作人员，不应被追究。张某某2011年7月刚毕业，在人才市场招聘而进入香港恒通金融贸易有限公司从事业务员的工作，在该公司刚刚工作半年时间，业务做得也不是很好，该公司所从事的是非法活动，张某某并不清楚，而且公司从事怎样的经营活动而并非张某某所能决定的，张某某自然人犯罪，依据《刑法》第二百三十一条规定，单位犯罪，应对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。张某某仅仅是一般的员工，不符合追究的主体特征，因此张梦焕不应被追究刑事责任。三、张某某从小到大，表现一直较好，在学校就入了党，在班级里担任团支部书记，年龄很小，刚刚走上社会，人生道路才刚刚开始，在该公司工作时间很短。从张某某的为人来说。据其亲属反映，张某某是一个诚实守信的孩子，没有前科劣迹，表现一贯较好，在学校是党员，团支部书记，年年受学校表扬。家里爷爷、奶奶等老人们听说该事，整日以泪洗面，不肯吃喝，不相信孙女会做犯法的事情。而且张某某在在该公司工作时间很短，仅仅五个多月。综上，张某某主观上没有谋取非法利润的主观故意，在该公司工作时间较短，而且张某某是一个刚刚走出校门的孩子，从其以后的长远人生考虑以不予批捕为宜。律师依据《最高检、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪疑人的规定》出具该意见，请贵检察院在审查批捕时予以考虑并请采纳。此致敬礼江苏润扬律师事务所尹思勤律师二0一二年五月二十五日取保候审申请书申请人：江苏润扬律师事务所尹思勤律师通信地址：扬州市邗江路439号。联系方式：1309209886885119855申请事项：对犯罪嫌疑人张某某申请取保候审。理由：犯罪嫌疑人张某某因涉嫌非法经营一案，于2012年4月24日经扬州市江都区公安局决定刑事拘留，同年5月31日转逮捕。根据涉嫌非法经营案的犯罪嫌疑人张某某的要求及本案的基本事实，本律师为犯罪嫌疑人提出申请取保候审。提供保证人其父亲张明其或缴纳保证金进行担保。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第九十六条之规定，特为其提出申请，请予批准。此致江都公安局申请人：尹思勤律师江苏润扬律师事务所2012年6月4日

最高院关于新刑诉法解释第155条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”2013年1月1日起新刑事诉讼法实施后，社会上律师、学者、法官等，对新刑诉法第155条的规定，产生了不同的理解和适用。有的法院为此规定作出了不予支持死亡赔偿金的刑事附带民事判决。这在法律界造成了很大的反响。刑事附带民事赔偿究竟包不包括死亡赔偿金呢？办案的律师们也广泛讨论，新刑诉法实施后，附带民事诉讼是否还赔偿被害人的死亡赔偿金？有很多律师、法官认为新刑法诉法第155条规定中没有死亡赔偿金字样，所以，不包括被害人死亡赔偿金等费用。如果不包括的话，最高院该解释又与《侵权责任法》第15条、《最高院关于人身损害赔偿解释》规定的赔偿范围相矛盾，究竟依据哪一法律规定？如果单独提起民事诉讼就是支持吗？笔者认为，该法条在适用过程中引起了重大的分歧，必须导致不一样的判决结果，这样会出现不公现象的发生，笔者希望最高人民法院尽快做出司法解释规定，来指导法院的刑事附带民事诉讼审判，纠正对新刑诉法第155条规定的理解偏差，正确适用法律。

「案情」1996年被告人王某在电大读书时与李某相识并成为朋友。2001年8月至12月，王某先后以办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗为由共从李某处借款10万元。王某将该款用于装修房屋、购买家具、还债等。2002年3月，李某得知王某所有借款均系虚构，即多次催其还款。同年4月15日，王某写了一张10万元的借条给李某。同年12月31日，王某又与李某签订了一份还款协议，以其住房一套作价6.2万元抵做还款，其余欠款在一年内还清，房产在2003年元月10日前办完抵押手续。但在约定期限内，王某既未还款也未办理房产抵押手续。「分歧」第一种意见认为，被告人王某主观上以非法占有为目的；客观上以虚构事实、隐瞒真相的方式骗得李某人民币10万元，其行为已构成诈骗罪。第二种意见认为，王某的行为不构成诈骗罪，她虚构借款理由只是民事欺诈行为，主观上并不具有诈骗的故意；客观上王某欠款不还只是暂无还款能力，且其已向李某出具借条并与他签订了还款协议，李某可据此提起民事诉讼要求王某还款。「评析」笔者同意第二种意见。诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额较大的行为。本案被告人王某在向李某借款时，虚构了办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗的借款理由，即借款后改变了原所称借款用途将其用于装修房屋、购买家具、还债等。王某该行为是否构成诈骗罪要结合该罪的主客观构成要件来分析。首先，主观上王某是否具有非法占有他人钱财的故意，从本案的案情看，王某的本意是向朋友李某借款，为促使李某答应，便编造了办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗等燃眉之急为由分期分批向李某借款10万元，后来在李某催其还款时她出具了借条，并与其达成还款协议，这说明李某也已认可双方的这种民事借贷关系，王某主观上并无非法占有这10万元的目的。司法实践中，民事借贷案件借款方改变约定的借款用途的情形也屡见不鲜，出借方依法可以中止合同并追究借款方的违约责任，不再发放贷款，但借款方并不应此构成诈骗罪。客观方面王某虽然有虚构借款理由的行为，但其与李某间还是有借款的内容和形式，此举应该认定为民事欺诈，而非虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪行为。至于其后来欠款不还是因暂无还款能力，而不是一开始就是为了虚构事实骗钱，后因此拒不还款。综上，王某的行为不构成诈骗罪，她与李某的借款关系属于民法调整范围。

故意伤害罪一、法条链接《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。二、概念和构成故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。（一）客体要件本罪侵犯的客体是他人的身体权，包括肢体、器官和其他组织的完整性和健康。（二）客观要件本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。1、行为对象是他人的身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；自伤行为侵犯了社会利益而触犯了刑法规范时，可能构成犯罪。例如，军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应按刑法第434条的规定追究刑事责任。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。基于同样的理由，伤害胎儿身体的，也不构成犯罪。2、实施了伤害行为。伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义，刑法理论上存在分歧：第一种观点认为，伤害是指对身体的完整性(包括身体外形)的侵害；第二种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。上述三种观点在实际上的差异并不多见，因为破坏身体完整性的行为大多破坏了生理机能。例外的有两种情况：一是外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了侵害，如使人视力降低、听力减退；二是外形的完整性受到损害，但没有妨害其生理机能，典型的是去除他人头发与指甲。显然，如果行为侵害了生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，原则上应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才属于伤害。伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的；也可以是无形的。前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要影响作用。3、伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不构成犯罪。4、损害他人身体的行为必须已造成了他人器官缺失或健康受损。只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，没有造成轻伤以上的伤害的，则不能以本罪论处。伤害结果其表现可多种多样，有的是破坏了他人组织的完整性，如咬去鼻子、砍断手脚；有的是损害了他人器官的正常功能，如听觉、视觉、味觉丧失，精神失常等。但就结果的严重程度而言，则有3种形态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或仅达到轻微伤，则不能以本罪论处。所谓轻伤，是指由于物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。所谓重伤，是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害。其中，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者肢体虽然完整但已丧失功能；毁人容貌是指毁损他人面容，致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍；丧失听觉是指损伤后，一耳语音听力减退在91分贝以上，或者两耳语音听力减退在60分贝以上。丧失视觉是指损伤后一眼盲，或者两眼视力低，其中一眼低视力为2级，或者眼损伤或颅脑损伤致使视力缺损(视野半径小于10度)；丧失其他器官功能是指丧失听觉、视觉之外的其他器官的功能或者功能严重障碍。其他对于人身健康有重大伤害的损伤，是指除上述伤害之外的损伤，如严重的烧伤、烫伤等。鉴定应当以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等全面分析、综合评定。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。（三）主体要件本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。根据刑法第17条第2款之规定，已满14周岁末满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。（四）主观要件主观上必须具有伤害的故意。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人主观上具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于殴打的意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。在通常情况下，行为人对于自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的，就按重伤害处理。这并不违反主客观相统一的原则，因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的主观犯意之内。三、认定（一）、故意伤害罪的形态故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不宜以犯罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未得逞的，应按故意重伤(未遂)论处。故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人主观上对伤害持故意，对致人死亡有过失。符合犯罪主体要件的行为人，在伤害故意支配下实施了伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤。故意伤害致人死亡的，是典型的结果加重犯。故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。故意伤害致死的成立，客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有因果关系，主观上要求行为人对死亡没有故意，但具有预见可能性。既然是伤害致死，当然应将死亡者限定为伤害的对象，即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。易言之，在伤害对象与死亡者不是同一人的情况下，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则来认定是否伤害致死。(1)如果行为人甲对被害人乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。(2)如果行为人A本欲对被害人B实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对C实施伤害行为，导致C死亡的，应认定为故意伤害致死。因为在这种情况下，根据处理事实错误的法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康；只要行为人有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意伤害致死也是如此。B与C的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A的伤害行为性质，理当以故意伤害致死论处。(3)如果行为人张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张三的行为成立故意伤害致死。（二）、基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪？这是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑，但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。二者似乎都走向了极端，于是出现了两种中间观点：一种观点认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不能认定为故意伤害罪一。另一种观点则认为，在基于被害者承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。但一般认为，在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。从与得承诺杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪，故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。对基于被害者承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。（三）、关于同时伤害的问题所谓同时伤害，是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。我国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害，所以，对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：(1)同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不承担刑事责任。(2)同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，也不能追究任何人的刑事责任。(3)同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。(4)同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别追究刑事责任。(四)、故意伤害罪的罪数对于故意伤害罪的罪数区分，应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注意的是，当伤害行为属于其他重罪的法定手段时，不得认定为数罪，而应认定为其他重罪。例如，行为人为了抢劫他人财物而伤害他人的，不管是否取得财物，均应认定为抢劫罪，而不得认定为故意伤害罪，也不得认定为数罪。行为人连续伤害多人的，是认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪，在认定为同种数罪的情况下是否并罚，都是值得研究的问题。行为人连续伤害多人的是否属于连续犯，取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续实施的行为侵犯同种法益，那么，多名被害入的健康都属于同种法益，连续伤害多人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益，那么，多名被害人的健康便不属于同一法益。德国的判例一直采取同一法益说：如果是对个人生命、身体、自由或名誉的侵犯，只有对象同一才成立连续犯；如果对象不同，如连续杀害3人，或连续伤害3人的身体，都不作为连续犯处理。根据同一法益说的观点，连续伤害多人的，不成立连续犯，而成立同种数罪。这样认定颇有道理。因为将法益分为个人专属法益与非个人专属法益，就是为了强调对个人专属法益的保护；将侵犯不同个人的专属法益的行为认定为数罪，肯定了各不同个人的专属法益价值，肯定了生命、身体、健康、自由、名誉的不可替代性。我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则，只是分则的部分条文对连续犯的处罚存在西种立法例：一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪，刑法规定对其中的连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理都完全可以实现罪刑相适应原则的要求。但是，在刑法没有类似规定，也没有因“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不重的情况下，将连续侵犯不同被害人的个人专属法益的行为均认定为连续犯，则不可避免地违反罪刑相适应原则。故意伤害罪即属如此情形，即将连续导致3人以上轻伤害的，认定为连续犯，仅以一个故意轻伤处理，必然导致处罚的不合理性。因此，本书认为，对于连续伤害他人的，即使法益是同种的，但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问。况且，这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成，按照罪数的区分标准，也完全成立数罪。另外，刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的规定较重法定刑。因此，将连续伤害他人的行为认定为同种数罪，并不违反刑法的原则与精神。将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，面临着应否并罚的问题。对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处。但是，在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时，应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节，如果按一罪论处，难以实现罪刑相适应。例如，即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重，也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚，但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；再如，即使行为人3次造成3人重伤并情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们，对于故意伤害罪，不能轻易承认连续犯。（五）、根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。这些规定属于拟制规定，而非注意规定。四、与其它罪的区分1、故意伤害与一般殴打的界限。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。值得注意的是，有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。2、本罪与故意杀人罪的界限。就一般情况讲，两罪并不难区分，但在碰遇故意杀人未遂造成伤害或故意伤害致人死亡两种情况时，二罪易混淆。要把握二罪的主要区别在于行为人是否以非法剥夺他人生命为故意内容。如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪致死认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。司法实践中，要认定行为人的故意内容是伤害还是杀人，应遵循主客观相一致的原则，查明案件的全部事实，从行为人与被害人的关系，案件的起因、过程、结果、作案的手段、使用的工具、打击的部位、强度、作案的时间、地点、环境条件、行为人作案前后的表现等方面入手，进行综合分析、判断。3、本罪与过失致人死亡罪的界限。在故意伤害致死的情况下，二者相近之处是：在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。二罪根本区别在于，前罪具有伤害他人朝故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。司法实践中，依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清二罪的界限，至关重要。4、强奸、抢劫等过程中发生“致人重伤”的。一般作为相应罪的加重情节，不再按本罪论处。5、故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的界限。刑法第234条规定：“本法另有规定的，依照规定。”即行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。如犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不依故意伤害罪论处。五、刑事责任处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑