周建斌

案情介绍：原告诉请：由于原告已向被告於某支付房款22万元，於某被他人逼债，导致原告无法接收房屋，原告即要求解除合同、被告返还22万元房款及利息，国某承担连带责任，诉讼费由被告承担。被告辩称：被告於某对原告陈述事实无异议；同意返还房款，但暂无能力履行；被告国某认为主合同无效，则担保合同也无效，不承担担保责任，同时无需支付利息。经审理查明：2010年10月23日，原告与於某签订房屋买卖合同1份，约定：於某将其位于礼嘉镇XX村委XX村X号的房屋一套，连带附属构筑物一并出让给原告，价款22万元，由村委会主任作为见证人签字，国某作为担保人签字，同时国某另外出具担保书，保证房屋权利无瑕疵、且不存在任何抵押、未来拆迁亦无纠纷。合同签订后，原告按约向被告支付全部价款，被告交付房屋钥匙。但原告刚搬进房屋不久，即遭遇於某的债权人上门催债、并出示该房屋抵偿依据，且房屋频遭其破坏、撬锁等，原告无奈只能要求退房。案情分析：1、农村房屋买卖合同是否有效？要判定合同效力，首先应明确判定标准。众所周知，农村房屋还未进入流转市场，不能普遍的进行权属登记，许多的房屋尚未取得“两证”，使得普通老百姓对其物权属性不明，买卖房屋不能过户。根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。因此，“过户”不能与合同效力相联系。判定合同效力的有效与否，应回归基本法条，而不是政策规定。即最高法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这是对合同法规定的解释。2、主合同无效，是否担保合同当然无效？一般情况下，主合同无效，从合同也无效。但是担保法司法解释第8条规定：担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。说明在此情况下，应认定债权人、债务人对主合同、从合同的效力把握上存在一定过错，三方均有过错的，则各不超过三分之一的责任。审判结果：审理中，法院经研究认为，原告主张的合同有效不成立，遂依据最高法院司法解释规定，要求原告变更诉讼请求为确认合同无效，否则驳回诉讼请求。原告无奈，经商议后同意。一审法院判决认为，原告与被告於某房屋买卖合同，违反《江苏省土地管理条例》、原告不属于本村户口依法不具备购买宅基地上建造房屋的主体资格，即使村长签字并不代表取得集体组织同意，故合同无效，双方既得利益应相互返还。因主合同无效，但鉴于担保人国某有明显过错，依据担保法司法解释，判令被告於某应返还房款以及自房款支付日起的利息损失、国某承担於某不能偿还部分的不超过三分之一的连带责任。法律依据：

案情介绍：原告:江苏**工业科技有限公司（以下简称**公司）。被告：黄某，男，上海**机电设备有限公司（以下简称**公司）清算组负责人。被告：陈某，女，上海**机电设备有限公司（以下简称**公司）清算组成员。常州市新北区人民法院经审理查明：2010年9月28日，原告与**公司签订买卖合同1份，约定：**公司向原告供应四连杆自动给汤机两台，每台价格5万元，合计10万元；原告按合同30%支付预付款，**公司应于同年10月15日前向原告交付货物两台。如延误交付，实际迟延交货日期在三天以上的，每延误一天，应支付每天200—400元的违约金。合同签订后，原告按约向**公司支付预付款3万元，但**公司未能按约交付货物。另外，**公司股东为黄某、陈某两人，股东会于2010年11月12日决议解散，并成立清算组，并于11月19日在《青年报》公告，要求债权人申报债权。2011年1月26日清算事宜在工商局备案，2011年2月14日在工商部门申请注销登记，清算报告显示公司债权债务已经清理完毕。同时两股东承诺：若有未了事宜，股东愿意承担责任。2011年2月16日上海市工商局松江分局核准注销。原告诉请：由于原告已向**公司支付预付款3万元，**公司未交付货物，两被告未通知原告即清算注销公司，要求解除合同、被告赔偿3万元预付款，并支付1.5万元违约金，合计4.5万元，诉讼费用由被告承担。被告辩称：原告主张的主体有误；同意解除合同，**公司与原告原有7台同型号规格设备的合同，其他五台设备零件均已购买，为此**公司应支付费用，且原往来中**公司仍有欠款，要求扣除；违约金过高，请求减少。案情分析：1、判决合同解除的法律及事实依据是否成立？根据《合同法》第94条以及《企业法人登记管理条例》规定，有限责任公司注销后，其法人资格绝对灭失，债权债务也归于消灭。因合同具有相对性原则，注销是股东的行为，区别于有限责任公司的行为，原合同的权利和义务并无承继主体。无论是从合同本身签订目的还是法理层次解读，原合同的存在和继续履行均不可能，因此一审法院判决解除应无异议。但是，本案中，一审判决据以解除合同的理由，却是站不住脚的。所谓“被告黄某、陈某亦同意解除”，其实已经失去前提。因开庭时**公司已注销，被告黄某、陈某已经不具备**公司的法定代表人、股东身份，且清算组不存在了。被告的态度与原合同的权利义务没有任何关联和拘束力，一审判决将其列为解除理由，实际上混淆了被告的行为性质，确实匪夷所思。2、判决认定被告黄某、陈某存在过错是否正确？首先涉及黄某、陈某的身份，其均为**公司的股东，二者持有公司100%出资，且黄某原为法定代表人、实际控制人。其次涉及公司的注销清算制度，即黄某、陈某作为清算组成员，是否依照合法的程序进行清算注销。按照《公司法》第186条规定的程序，应将清算事宜通知债权人，并在报纸上公告。债权人因此可以向清算组申报债权。本案中黄某、陈某作为100%出资的股东，且实际控制**公司，应当知道**公司的债务未履行完毕，应将清算事宜向债权人进行通知，并予以公告。但黄某、陈某没有履行通知义务，那么是否未履行通知义务必然导致债权人无法知晓呢？该方面举证责任应当由黄某、陈某承担。其在《青年报》刊登公告，符合上海市工商行政管理部门要求，但是《青年报》属于省市级报刊、在省市区域内有影响，本案原告（即债权人）为跨省域单位，该报纸发行区域未覆盖。因此，黄某、陈某在清算报告中称“债权债务已清理完毕、已通知债权人”，显然存在过错。3、判决被告黄某、陈某应按其承诺对**公司的债务承担责任是否合适？笔者认为答案是否定的。判决认定**公司违约，实际上失去了前提，因为主体已经不存在。**公司作为有限责任公司，倘若违约，其所欠债务应以其公司财产承担责任，而不是直接由黄某、陈某承担责任；在已经清算注销完毕的基础上，应当按照财产承继主体在其受益范围内清偿债务，如有超出则不予清偿或者说债务清偿未果；被告黄某、陈某在注销程序中的承诺：“如有未了事宜，股东愿意承担责任”，并不代表**公司的债务直接转由黄某、陈某承受，后者愿意承担，但承担何种责任、承担多少责任，在未明确划分的情况下，需要依据法理来进行判定。况且，判定**公司违约，其违约责任是如何转由股东来承受的？这涉及到违约的概念问题。违约前提是要有合同存在，违约的主体限于合同当事人，这是合同相对性使然。黄某、陈某只是原合同外的第三人，即使要承担责任，也不应该是违约责任。那么，本案究竟要怎么判决、怎么适用法律才是适当的呢？审判结果：常州市新北区人民法院认为，原告**公司与**公司签订买卖合同有效，双方应按合同约定履行义务。该合同签订后，原告按约支付预付款，**公司未交付货物，导致合同无履行之必要，被告黄某、陈某亦同意解除，且**公司注销，故对于原告要求解除合同之请求予以支持。被告黄某、陈某系**公司股东和清算组成员，明知**公司与原告合同未履行完毕，在注销清算中未将情况告知原告，导致原告未申报债权，被告黄某、陈某对此存在过错责任，应按其承诺对**公司的债务承担赔偿责任。**公司行为构成根本违约，应承担违约责任。按照合同约定支付违约金是双方真实意思表示，鉴于违约金偏高且被告抗辩，故酌定违约金为1万元。被告黄某、陈某其他抗辩意见未能举证、亦未反诉，故不予处理，可另行主张。判决：1、解除原告与**公司2010年9月28日买卖合同；2、被告黄某、陈某于判决书生效后十日内赔偿原告4万元；3、驳回原告其他诉求。法律依据：

案情介绍：明某原系江苏某路桥公司（下称路桥公司）驾驶员。2007年7月至2008年5月，明某按照公司负责人要求到朱某处采购香烟。2008年5月，公司明确告知明某，采购事宜由他人负责，明某不再负责。此后明某因赌博负债，于2009年1月至5月，先后13次私自至朱某处以路桥公司名义赊购香烟，并将香烟倒卖用于还债，款额达20万元。2010年1月，朱某持签购单向路桥公司结账，路桥公司称早已终止明某权限，未委托其采购，拒绝支付。朱某联系明某，索要未果，遂向公安机关报案，明某被依法拘留。此案后经常州市天宁区人民法院审理查明，明某虚构事实、隐瞒真相、冒用路桥公司名义行骗。2011年1月，法院以合同诈骗罪判处明某有期徒刑9年，并处罚金1万元，同时对其尚未退赃部分约17万元，判令继续追缴。该判决未上诉。2011年5月，朱某向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，要求路桥公司支付香烟货款17万元，一审开庭审理后，原告朱某自行撤诉；2011年12月，常州某烟酒公司（法定代表人为朱某）再次向武进法院诉讼，称依法受让朱某转让的17万元货款债权，要求路桥公司支付17万元。案情分析：案例中的法律关系分析：本案实际上属于刑民交叉案件中的非典型案例。合同纠纷与合同诈骗在司法实践中，实际上处于模棱两可的“灰色地带”，对同一对象的债权侵犯程度严重与否，直接构成了罪与非罪的分水岭。（1）朱某向公安机关报案是否构成其对民事救济途径的放弃？一般而言，合同纠纷中，一方向公安机关报案，是通过更为严厉的法律途径保护权利；倘若明某构成合同诈骗罪，则朱某可以提起附带民事诉讼或者另行民事诉讼。如果刑事判决已对受害人民事权利作出处理，则朱某一般只能依刑事判决追究损失，而不能另行民事诉讼。（2）法院判决明某有期徒刑并继续追赃，朱某是否有权另行民事诉讼？本案烟酒公司另行民事诉讼的理由，主要是基于烟酒公司并非刑事案件受害人，而朱某的17万债权已经合法转让，同时主张权利的对象为路桥公司，而不是刑事判决确定的明某。实际上按照烟酒公司的观点，刑事案件中的受害人与罪犯之间的赔偿关系，转化为民事案件中的债权受让方与罪犯所属单位的侵权赔偿关系。（3）朱某和路桥公司之间是否形成买卖法律关系？本案例民事诉讼中，法院从有无生效合同、有无买卖的真实意思表示、前一个法律关系是否能直接延伸到后续买卖，以及刑事判决确定事实方面，认为双方不存在买卖关系。（4）明某行为是否可以由路桥公司承担责任？本案例并未完全回答该法律问题。案例引申的法律课题：受害人民事权利救济刑民交叉案件，传统意义上仅指刑事附带民事诉讼案件。但现实审判实践中，往往更多的是民商事纠纷中涉嫌刑事犯罪或刑事案件中夹杂和牵连经济纠纷的案件。而后者往往是民事权利救济的难点，因为牵涉到刑民部分法律事实的相同与否或重合部分，也牵涉到其他方面的交叉与渗透，诸如案件的受理时机、案件管辖与移送、案件的审理与裁判文书的引证、案件的执行交叉等。正是由于案件的法律事实和法律关系的交叉，才产生了案件刑事部分与民事部分分离处理的原则。为什么要分立处理呢？这是因为案件的不同性质适用的法律规范不同，而不同法律规范的适用，反映在司法层面的操作上，表现为公检法三机关司法职能的分工不同，只能是各司其职，而不能超越职权互相替代。也就是说，分立处理是由案件不同的法律关系适用的法律规范不同，而不同法律规范的操作和运用、诉讼法即程序法所赋予的不同司法机关在案件处理上的权限和分工决定的。审判结果：常州市武进区人民法院经审理认为，朱某与路桥公司不存在香烟买卖法律关系。理由为：明某无权代表公司签订合同，也无授权委托书；路桥公司明确告知明某不再负责香烟采购一事，虽未通知朱某，但可确认双方无一致的香烟买卖意思表示，买卖合同关系的基础不存在；2008年5月以前香烟款全部结清，此后约8个月之久双方未发生任何香烟买卖关系；朱某已向公安机关报案，法院经审判认定，明某虚构事实、隐瞒真相，冒用路桥公司名义，构成合同诈骗罪，并被判继续追缴赃款。综上，明某行为不构成表见代理，朱某与路桥公司在2009年之后没有明确交易习惯，因此对原告诉讼请求予以驳回。法律依据：

引言：司法实践中，有基层法院直接在刑事判决书中采用“责令退赔”判决。但是，确实存在“责令退赔、退赃”判决能否在刑事判决主文中体现金额的争论，多年来一直争论不休。一方面，刑事案件承审法官意图节约司法资源、提高司法效率、减少讼累，存在对于庭审中业已确定的事实直接判令退赔、退赃；另一方面，不断有学者、实务工作者提出法律依据是否有明文规定、面对法院审执分离现状是否可供执行的质疑。为此，笔者试图从“责令退赔”判决的法律依据、法律性质、执行可行性等方面展开探讨，试图较为全面的检视该判决的司法困境，展开可行性分析。一、刑事判决书“责令退赔”判决是否存在法律依据（1）刑事案件司法实践中的“责令退赔”法律关系分析。一般来说，人民法院审理案件，应遵循“不告不理”的原则。刑事案件中，刑事部分由人民检察院提出指控，被告人承担相应刑事处理；附带民事诉讼部分由被害人提出，被告人承担责任。如被告人不在，则另行民事诉讼，由相关具有赔偿责任的义务人承担民事赔偿部分。也就是，在诉讼程序中，被害人的损失实际上具备明确的权利救济途径。当然，这种损失，目前无论是附带民事诉讼、还是另行民事诉讼，仅局限于物质损失部分。那么，没有附带民事诉讼的，从法理上讲，实际上人民法院应保持中立，直接判令“责令退赔”存在超出职权范围之嫌。法院审理确定的被害人财产损失，系刑事诉讼中被告人陈述，实际上应当运用民事诉讼证据规则解决。即不排除被告人或其家属，与被害人或其代理人达成调解、和解或减损的可能，也不能排除被害人在侦查笔录中陈述遗漏、但有其他确切证据证明存在另外更多的损失可能。同时，如果刑事案件中多名被告人被确定属于共犯，对于侵犯的财产权部分是否存在“实行过限”、“超出共同故意”的情形，进而进行赔偿责任方面的归责。众所周知，总体上我国诉讼制度证明标准是学习英美法系的，即刑事诉讼采用“确定性、唯一性、必然性”的严格证明标准，而民事诉讼采取的是“高度盖然性”的证明标准。倘若客观事实是，被告人（或与在逃案外人）应承担连带赔偿责任，尚且能确定金额；如果不是承担连带责任，那么到底该如何划分责任，显然刑事案件中无法解决这一问题，因为此时审判人员未有明确鉴定结论前，擅用自由裁量权是不符合刑事诉讼价值的。也就是，刑事案件中证据查明的被害人损失，不能与民事诉讼中被害人实际损失划等号。刑事诉讼被害人未到庭说明，也未参加庭审质证，而作为其他诉讼参与人无从知晓，直接以刑事查明部分解决民事赔偿事宜，显然不能定案。而对于被害人而言，作为权利人，反而被司法程序剥夺了质证权、上诉救济权。（2）刑事案件“责令退赔”的法律条文分析。最高法院《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释（2000）47号）第五条明确，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可另行提起民事诉讼。追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法（１９９９）２１７号）第五条规定，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。上述纪要提及的《刑法》第64条规定，并非是针对当事人民事权益的具体裁判，而是具体针对“量刑”的适用而设置，因为该条属刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中的内容。可见，“退赃退赔”是法院审理中的程序问题，其结果可作为最后量刑时的参考，而不能直接作为判决事项。也就是，法院直接判“退赔”的，没有明确法律条文支持。二、“责令退赔”判决的法律属性问题1、“责令退赔”的对象本质上应属于民事赔偿。近年来，实践中少数法院的刑事判决，判决“责令退赔”的行文方式，都是在判决事项中单列一条。首先，这不属于财产刑的内容。财产刑作为附加刑，是相对于主刑中限制人身自由的刑事处罚而言的，体现在大多数侵犯人身财产权利的法律条文中的，如罚金、没收财产等，其执行的对象属于国家所有。责令退赔也不是附加刑的种类。其次，责令退赔不是刑法规定的任何一种判决刑罚种类。一定程度上“责令退赔”解决的是民事主体间的债务纠纷问题，较多的具有民事赔偿性质。责令退赔是针对犯罪分子违法所得财物，有明确具体的被害人，换言之，被害人因为犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的情况设计的，其本质属于民事赔偿。然而，直接在刑事判决中体现，除上文提到的金额可能违背当事人意志、背离法律事实以外，还有可能导致无法执行。2、“责令退赔”判决的可供执行性。原则上，体现确定财产数额的生效法律文书，都有可供执行的标的和内容，经权利人申请，都是人民法院的执行对象。但是实践中，执行工作更多的依赖于最高法院的有关司法解释规定。最高法院1998年《执行规定》以及最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》（2009年7月17日），以列举方式明确了若干执行事项，而“责令退赔”的判决，不符合其中任何一条规定，实践中无法立案、无法执行。既然不能申请执行，那么可否由法院主动执行呢？刑事法律规范中，主动执行的仅限于附加刑，采用随时追缴制。对于“责令退赔”一般是在司法审理程序中解决，而不是执行程序。尽管上海高院《关于刑事判决中财产刑及财产部份执行的若干意见（试行）》，明确将刑事判决中的财产执行分为“财产刑”的执行和刑法第六十四条规定的财产处理事项作为“财产部分”的执行，但这仅是小范围试点和借鉴，没有法律支持。最高法院熊选国副院长对《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》所作的解释所指出的，“追缴和责令退赃毕竟没有进入诉讼程序”，可见，未经法定诉讼程序确定的财产损失，难以进入执行程序实施强制执行。一方面，这是现行执行法律冲突的结果；另一方面，这也是审执分离导致的司法困境，既然法院不能执行，那么法院也不能如此审理、如此判决。3、“责令退赔”与另行民事诉讼的悖论。上海高院2007年《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中，对于正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认的情况，给出了较为明确的处理办法。但是，全国范围内并未有其他的禁止性规定和明确的被害人权利确认方式，地方意见司法化也不应成为现代司法改革的方向和主流。试想一下，未有附带民事诉讼的刑事案件，直接判令“退赔”若干金额，从法律关系上讲，被害人实际上仍有另行民事诉讼的可能。果真如此的话，客观上可能形成“一事罚两倍”的荒唐法律格局。承上文所述，加上刑事诉讼与民事诉讼的查证认证方式区别，“一事出现两种判决数额”、产生两个生效文书的可能性仍存在，这对于法院系统、司法公信力和法律尊严都是极不协调的。三、“责令退赔”判决的论证结论“责令退赔”判决，在刑事案件中是没有法律依据，不符合法律条文规定的。在没有附带民事诉讼的前提下，一个诉讼要解决两种法律关系，必须要有能够与之相对应的法律关系对立的当事人。1、“责令退赔”意在作为量刑考虑因素。“责令退赔”的立法本意，实际上体现在《刑法》第64条部分。法院可以做出“责令退赔”判决的前提，是法律条文要明确。显然，本法律条文不能推导出直接判责令退赔的制度设计。此外，《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。把以上两条结合起来，不难读出责令退赔的实现情况是一种量刑情节的立法本意。被追缴、退赔的情况是犯罪嫌疑人和被告人认罪、悔罪的具体表现，是对被害人损失的一种弥补，对被损害的社会关系的修复，将其作为量刑情节予以考虑，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追缴、退赔的主动性和积极性，从而提高追缴、退赔的实现程度，达到节约司法资源之功效。当然，如果追缴、责令退赔等刑事司法行为错误的，被告人可以提起申诉，要求返还财物。2、“责令退赔”只存在于审理环节，不能形成于判决主文。按照现行法律，责令退赔退赃、追缴赃物等是审理程序中的司法机关职能，其最后的结果作为客观表现来推定被告人的社会恶性，作为量刑考量情节。有的学者甚至提出设计“刑事退赔令”，以规范刑事审理程序，防范“责令退赔”直接判决的情形。笔者认为，形成于主文的“责令退赔”事项，是意在直接进入执行环节，这是与现行制度设计相悖的，无论是金额、程序还是法际冲突，都无益于解决司法困境和社会纠纷。在我国，刑事政策对刑事司法实践的影响相当大，所以，任何扩大的解释包括但不限于没有明确法律授权而形成“责令退赔”的判决方式，多是传统的、“全民运动式”的刑事政策导致的审判惯性所致。刑事审判应当是极其严肃的，经得住历史的考验，“责令退赔”判决方式不应当发生，更不应当成为刑事判决的“常态”。