杨文雯

未购买工伤保险发生工伤事故的救济措施案例：某机械制造公司规章制度规定：“新录用的职工，只有在试用期满合格后才为其缴纳社会保险费”，李某28岁，试用期间，因操作不慎，导致左手上臂缺失，经劳动能力鉴定委员会鉴定为三级，现已花去医疗费近10万元，至于完全康复仍需要的医疗费用无法估算，由于李某处于试用期，单位尚未替其购买工伤保险，因其无法享受工伤保险待遇，致使李某一纸诉状将单位告上法院，要求判令单位承担一次性伤残补助金在内的各项工伤待遇总计近100万元。李某所在公司系一家中小型企业，注册资金仅50万元，而对此巨额赔偿，一旦败诉企业将难以承受，甚至面临停业的境地。律师看法：一、本案不适宜一次性支付首先，根据渝人社办（2011）184号文，一次性支付必须是双方均同意的情况下才能适用，而且双方还应签订书面协议，而如果用人单位一直不同意一次性支付，那么将不具备判决一次性领取的基础。其次，用人单位系一家小型企业，注册资金仅50万元，如果被判一次性支付近100万的费用，企业根本无法承受，必然导致企业瘫痪甚至破产，其他员工将面临下岗失业。这种看似维护了受害者的利益，但实际上则是以损害其他无辜员工利益为代价，增加了社会负担和不稳定因素。二、单位未给李某参加工伤保险已不能再成为其一次性领取工伤保险待遇的理由。首先，法律没有明确规定，工伤职工未参加工伤保险在受伤后企业必须一次性支付工伤保险待遇，相反《工伤保险条例》第35条明确规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，对必须保留劳动关系的前提《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》均没有明确要求参加过工伤保险。其次，《重庆市工伤保险实施办法》第54条也规定，对未参加工伤保险的职工可以选择实行一次性支付或长期支付两种办法，我们认为用人单位对此享有选择权。再次，根据《工伤保险条例》第62条、《重庆市工伤保险实施办法》第51条之规定，企业可以为李某补缴工伤保险费用和滞纳金，企业在补缴后的次月起，受伤职工便可以享受工伤保险待遇。三、补缴相应费用后，职工新发生的部分费用由基金按月支付，免去职工的后顾之忧。1、相关法条2011年1月1日起实施的《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险待遇并补缴应当缴纳的工伤保险费用、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”，该款完全是本次修改中新增的内容，将传统意义上的补缴义务转化成用人单位的一项法定权利，用“基金支付新发生的费用”来鼓励用人单位积极补缴相应的工伤保险费用，进而也保证了劳动者能及时享受应得的工伤保险待遇，从而减少劳资双方矛盾，促进社会的和谐发展。需要强调的是，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，工伤保险基金只支付新发生的费用。2、法理依据新《工伤保险条例》扩大了工伤保险覆盖范围，保障了因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散了用人单位的工伤风险，制度设计的本身立意并非将未依法缴纳工伤保险费的用人单位工伤职工弃之不管，而是规定在补缴本金和滞纳金后，工伤职工可以重新享受条例规定的由基金支付的新发生的费用，这样用人单位也就不至于害怕无力承担而逃避责任，最终受伤职工的利益能够得到及时维护。四、补缴费给用人单位带来的影响1、需承担一定的滞纳金修订后的《工伤保险条例》施行后，为避免用人单位丧失主动缴费的积极性，或避免用人单位恶意不参加工伤保险及随意欠缴工伤保险费，所以《工伤保险条例》第62条第1款对此作出了相应的惩罚规定，即对用人单位未依照该条例规定参加工伤保险的，加收滞纳金并处以罚款，法条明确规定：“逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款，且就欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。”比如，某单位全部职工都没有参加工伤保险，按人均每年应缴纳300元，全部职工总计按3万元计算，每拖欠一年最高可处以9万元的罚金以及不菲的滞纳金。2、较按时缴纳保险费而言由单位支付的范围和额度更大不依法缴纳工伤保险费所承担的后果，除了按照《行政强制法》（注：2012年1月1日起施行）缴纳本息、接受罚款外，职工工伤所发生的医疗费用也不可小觑，比如，1~4级工伤的，不能解除劳动合同，用人单位要支付其终生待遇，而不幸死亡的，单位要支付全国上年度城镇居民可支配收入的20倍。这些规定从一定程度上反逼用人单位必须尽可能按时缴纳职工工伤保险费，以此来保证劳动者能及时享受到应得的工伤保险待遇，从而减少劳资矛盾，促进社会的和谐发展。

婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产？现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割？审判实践中存在两种观点。第一种观点：按照《婚姻法》的规定，夫妻可以约定婚后财产归各自所有。因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院，人民法院经审查符合一定条件的（如占有夫妻共同财产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为，并致使其基本生活受到严重影响等），可以受理并予以分割。如果仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系，则不利于实现公平正义。第二种观点：《婚姻法》所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在法律没有明确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件。至于夫妻一方的权利受到侵害的情况，法律已规定了其他救济途径，如《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”因此，权利受到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理。

劳动者起诉用人单位赔偿社会保险损失的处理用人单位未履行法定义务而获利益可作赔偿标准一、社会保险损失赔偿案件的受理我国劳动合同法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，并规定社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位不履行缴纳社会保险费的义务，即为不履行劳动合同，劳动者的社会保险利益受损，劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系，由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”，应具有可诉性。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决，并将适用主体扩大到在职的劳动者，适用时间不限于劳动者退休后。因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于社会保险争议纠纷，人民法院应当受理。二、社会保险损失赔偿案件的裁判规则1．举证责任的承担根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。对于第一个条件，应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系，用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。对于社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，若能为劳动者补办社会保险，用人单位有义务为劳动者补办，只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认，这是为了能更好地维护劳动者的合法权利。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回劳动者赔偿请求，并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。对于劳动者的社会保险损失，一般来说未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的损失是即时损失，未缴纳养老保险损失是累计损失，延迟损失。但需确定损失的具体范围以确定赔偿的标准，劳动者社会保险损失的确定是司法实践面临的难题。2．赔偿标准的确定根据侵权责任法的基本原则，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。但鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，《劳动争议司法解释（三）》并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，如何确定劳动者的全部损失给司法实践带来巨大挑战。以养老保险为例，不同的劳动者根据各自的缴费情况养老金金额各有不同，在没有养老保险缴费记录的情况下，社保机构很难核算养老金的金额。再以医疗保险为例，劳动者在劳动关系存续期间未产生医疗费用，是否就认定劳动者没有医疗保险损失，而只能待产生医疗费用后才能请求用人单位赔偿？笔者以为，在社会保险损失难以明确核算的情况下，参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，依此为据确定社会保险损失赔偿的标准，不失为一种有益的裁判思路。此种裁判思路虽然尚未能补偿劳动者的全部损失，但却能抑制用人单位的违法行为，同时防止企事业单位因大量社会保险赔偿案件陷入经济困境，从长远来看可实现惩治用人单位违法行为，保护劳动者合法权益，衡平劳动者、用人单位、社保部门三方利益的立法目的。