方敏

上海市浦东新区人民法院民事判决书（2010）浦民一（民）初字第15576号原告吴某，女，1981年6月生，汉族，住江苏省南京市江宁区某小区。委托代理人方敏，江苏苏商律师事务所律师。被告上海**文化传播有限公司，住所地上海市长宁区**658号12-2**大楼3F。法定代表人陈*，董事长。委托代理人张某，男，被告员工。原告吴某诉被告上海**文化传播有限公司（以下简称聚盟公司）劳动合同纠纷一案，本院于2010年5月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员张蕾独任审判，于2010年6月22日公开开庭进行了审理。原告吴某的委托代理人方敏，被告聚盟公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼。本案在审理中，经原、被告申请，曾给予双方庭外和解期限，但未能达成一致，本案现已审理终结。原告吴某诉称：原告于2007年12月进入被告处，被安排在南京分公司工作，职位为销售总监。被告自2008年3月开始一致拖欠原告的报销费用、管理提成、奖金以及销售提成，总计金额为人民币76,990.26元。期间，原告曾多次与被告沟通、协商。但被告一直搪塞和推脱。2009年7月开始，被告无故拖欠原告工资。2009年12月3日，被告与原告解除劳动合同。原告为维护自身权益，诉至法院，要求被告支付：1、2009年7月份至11月份工资30000元、12月1日至同月3日的工资855元、2009年未休年假工资1915元；2、解除劳动关系经济补偿金12000元；3、2008年3月20日至2009年4月15日期间报销款39,000元、2009年4月15日至2009年11月期间报销款28,000元；4、2009年1月1日至2009年11月期间管理提成4,809.46元；5、2009年第一季度销售奖金2,000元；6、项目销售提成3，180.80元。后原告变更第二项诉讼请求为违法解除劳动合同赔偿金24,000元。被告**公司辩称：没有发放2009年7月份工资是因为原告业绩没有达到保底要求，被告要求按照原工资标准的50%发放工资，但原告不同意。被告同意按照每月3,000元标准支付2009年7月份至11月份工资15,000元。被告于2009年12月1日与原告解除劳动合同，虽然对原告主张的2009年12月工资及年休假工资由争议，但是同意支付。原告工作期间业绩未达标，造成公司损失，故不同意支付赔偿金。原告主张的报销费用只是报销额度，而不是变相的福利，应当根据票据实报实销，原告提交的票据符合报销规定的不足6,000元，被告同意报销6,000元。被告同意支付原告第四项至第六项请求款项。经审理查明：原告于2007年12月21日进入被告处。2008年12月15日，原、被告签订期限自2008年12月21日至2011年12月20日止的《劳动合同》，约定原告担任南京市销售部销售副总监工作；月工资6,000元，其中20%为竞业限制补偿金；被告实行新的工资制度、调整工资水平时，被告可对原告的工资及薪酬待遇予以调整，等等。2009年3月17日，被告以电子邮件形式通知“…..公司从3月1日实行自给自足、有能力就发展，总部不占用当地一分钱；无能力就压缩或者关闭，总部不继续输血的措施，并就此对各分公司按每月完成业绩即实际收款情况核定各项费用….回款净额的70%，优先支付人力成本、办公室租金等行政费用。不足工资总额的，工资按比例发放，余额不足50%，总部补贴到50%。对于完成指标的销售员，总部单独给予补贴保证其个人工资全额发放…..”。原告负责的南京分公司2009年7月至10月份回款净额的70%均不足工资总额。2009年12月1日，被告以原告没有贯彻2009年3月颁布实施的《**传媒广告销售政策》和《城市考核》等制度及未完成既定指标并给公司造成损失为由决定与原告解除劳动合同。2009年12月3日，原告委托代理人向被告发《协调函》要求被告支付工资、经济补偿金、销售提成、销售报销费用等总计121,860.26元，并表示其已将南京分公司近期运作的管理费用21,694元抵充上述款项，故要求被告支付其余部分100,166.26元。2009年12月3日，原告向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付：1、2009年7月份至11月份工资30000元、12月1日至同月3日的工资855元、2009年未休年假工资1915元；2、解除劳动关系经济补偿金12000元；3、2008年3月20日至2009年4月15日期间报销款39,000元、2009年4月15日至2009年11月期间报销款28,000元；4、2009年1月1日至2009年11月期间管理提成4,809.46元；5、2009年第一季度销售奖金2,000元；6、项目销售提成3，180.80元。原告因仲裁委员会在法定期限内未审结，故诉至法院。另查明，1、2009年11月19日，原告给被告的电子邮件中陈述“这么确切的考核方式我也是现在才清楚，你说的邮件我没有看到，只有王瑶跟我提过几次，知道公司好像在搞什么考核，所以我也一直在问她，考核到底是怎么做，每月做多少才不会被扣工资，具体数字她也没有说个所以然来，也问过Dona，她也没说清楚…..”。2、原告主张的报销款实为月度公关费。就原告所处级别可享有的月读公关费限额，（**传媒广告销售政策1.0）规定为3,000元，该规定实行日为2007年12月1日；（**传媒广告销售政策2.0）规定为3,000元，该规定实行日为2008年5月1日；（**传媒广告销售政策3.0）规定为4,000元，该规定实行日为2009年4月15日。上述规定明确月度公关费作为公关经费。用于公关活动，但对其他报销事宜未作规定。审理中，1、被告确认《解约通知》中的《城市考核》即2009年3月17日电子邮件。2、就原告主张的月度公关费。（1）被告认可原告2008年3月至2009年9月期间符合报销规定的款项为7,032元，并主张未认可的发票已经退回原告、未收到原告2009年10月份和11月份的报销凭证；原告主张2008年3月至2009年10月，其每月均将报销票据邮寄至被告处，2009年11月份发票确实未提交。（2）原、被告确认原告2009年4月份月度公关费限额为3,500元。以上事实，由逾期未结案件当事人提起诉讼申请表、劳动合同、电子邮件及银行卡交易明细、聚盟传媒广告销售政策、解约通知、协调函等证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为，《劳动合同》作为原、被告确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方均应履行合同约定的义务。《劳动合同》中约定原告的月工资未6,000元，其中20%为被告预付的竞业限制补偿金，现被告主张根据被告2009年3月17日电子邮件及原告2009年7月起未能完成业绩指标的事实，被告只能按照合同约定工资50%的标准支付其工资。因一、《劳动合同》已对原告的工资进行约定，该约定对原、被告均有法律约束力，而合同约定月工资中包括20%竞业限制补偿金外，未约定需依据考核而发放；二、被告主张2009年3月开始需依据每月业绩完成情况而确定工资金额实际是对《劳动合同》中有关工资约定的表更，但被告未举证其曾与原告就工资表更曾进行协商并已达成一致；三、被告降低原告工资标准所依据的2009年3月17日的电子邮件，其中有关工资标准等事宜属于有关劳动报酬、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的重大事项，被告作为用人单位在制定或决定时应当通过民主程序确定，然被告未就已经过民主程序事宜举证证明，故被告以原告未完成指标为由降低原告月工资标准，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；反之，原告要求被告按月工资6,000元标准支付2009年7月份至11月份工资30，000元，本院予以支持。被告作为与原告解除劳动合同的决定，应就其主张的解除理由及所依据的事实承担举证责任。被告主张原告未传达贯彻和真正实施被告2009年3月起颁布实施的《**传媒广告销售政策》和《城市考核》等制度、未完成既定指标，属于严重违法公司规章制度的行为。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权和履行劳动义务。因一、被告在电子邮件中只陈述原告存在未传达《城市考核》规定的行为，而原告2009年11月19日电子邮件表述其之前不清楚确切的考核方式，被告也未举证其已将《城市考核》告知原告；二、即使原告存在没有传达规定的行为，被告亦未举证原告在此过程中存在故意或者重大过失；三、被告既未能向本院明确其解除与原告劳动合同所依据的制度名称，亦未提交相关规章制度；四、原告负责部门业绩是否良好所涉及仅是原告是否胜任工作，而非规章制度遵守与否，故被告主张原告严重违法规章制度，缺乏事实依据，本院不予采纳。反之，原告主张被告的解除行为违法并主张赔偿金，本院予以支持。根据原告在被告处工作年限及工资标准，扣除其中经济补偿金部分，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金19,200元。就被告庭审中所述原告存在私自截留公司款项的行为，因被告在与原告解除劳动合同时并未将此作为解除事由，且原告将保管的钱款用于抵扣的是被告应支付的工资等款项，而上述行为亦是发生在被告与原告解除劳动合同后，故被告所主张的该行为不属于本院对被告解除劳动合同合法性审查范围，故本院不做认定。因该部分工资，原告确认是抵扣被告应支付的工资，应予扣除，故被告应支付原告2009年7月份至11月份工资差额8,306元。被告制定的《**传媒广告销售政策》就月度公关费标准已作规定，被告业已确认收到原告所提交的2008年3月至2009年9月份报销的发票。现被告主张其中符合报销规定的票据金额为7,032元，因一、被告未就其主张的月度公关费的报销规定举证证明；二、被告主张将不符合规定的发票已寄还原告，遭原告否认，被告亦未能举证证明，故被告主张原告提交的报销发票中符合规定的报销凭证仅为7,032元，本院不予采信。因被告确认持有原告2008年3月20日至2009年9月份期间月度公关费的报销凭证，但无正当理由未能提交，故本院采信原告有关已足额提交上述期间月度公关报销凭证的主张。根据被告《**传媒广告销售政策》规定，被告应支付原告上述期间月度公关费的报销款60,500元。因原告确认未提交2009年11月份报销票据，其主张已将2009年10月份报销票据递交被告但未能举证证明，故原告主张2009年10月和11月份月度公关费，本院不予支持。被告就原告所主张的2009年12月1日至同月3日的工资855元、2009年未休年假工资1915元；2009年11月期间管理提成4,809.46元；2009年第一季度销售奖金2,000元；项目销售提成3，180.80元无异议，并同意支付，故本院就相关事实不再进行审查，并予以准许。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一、二款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某2009年7月份至11月份工资30,000元、2009年12月1日至同月3日工资855元，合计30,855元（已支付21,694元，尚需支付9,161元）；二、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日被支付原告吴某2009年未休年假工资1,915元；三、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某违法解除劳动合同赔偿金19,200元；四、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某2008年3月20日至2009年9月份期间月度公关费60,500元；五、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某2009年1月1日至2009年11月期间的管理提成4,809.46元；六、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某2009年第一季度销售奖金2,000元；七、被告上海**文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴某项目销售提成3,180.80元。负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告上海**文化传播有限公司负担，免于收取；保全费920元，由被告上海**文化传播有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员张蕾二0一0年八月三日书记员秦晨曦

辩护词尊敬的审判长：我受南京市玄武区法律援助中心的指定，受江苏苏商律师事务所指派，担任被告人余**一审的辩护人，今天依法出席本案的审判活动。开庭前辩护人认真研读了起诉书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人，对本案有了比较全面、客观的了解，结合今天的庭审事实，辩护人认为对公诉机关指控被告人余某某犯盗窃罪的定性没有异议，但被告人余某某在本案中具备以下法定、酌定从轻、减轻情节。根据本案事实，从教育为主、惩罚为辅的原则出发，对被告人余某某应当予以从轻或减轻刑事处罚。理由如下。一、余某某具有法定从轻、减轻情节。被告人余某某系未成年人犯罪，法院应当依法从轻、减轻或者免除处罚。根据《未成年人保护法》第54条，《刑法》第17条均规定已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当依法从轻、减轻处罚。（1）被告人余某某出生于1995年4月12日，在2011年6月11日作案时，才16周岁，系未成年人，根据《刑法》第十七条第三款之规定：犯罪时“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。因此在量刑时应当对余某某适用从轻或者减轻处罚。（2）《未成年人保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”这是我国对未成年人违法犯罪处理的基本方针。对于未成年人犯罪，处罚只是手段，教育保护才是目的。二、被告人余某某具有酌定从轻情节。被告人余某某在抓捕现场就地伏法，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为。在归案后，如实向公安机关供述了全部犯罪事实，无翻供表现，认罪、悔罪态度较好。同时，在今天的法庭上，被告人余某某的诚恳交代，认罪伏法的态度也是有目共睹的。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。辩护人认为：被告人余承欣的认罪态度完全符合相关法律规定，恳请法院在对被告人定罪量刑时予充分考虑与采纳。鉴于本案被告人余某某在犯罪活动中，主观恶性小，对社会造成的危害较小，且犯罪时不满十八周岁，属未成年人，赃物也已基本归还给受害人，根据我国对未成年人的刑事处罚采取能轻则轻，能减则减，能免则免，最大限度的降低对未成年限制人身自由的原则。应当对被告人余某某处以缓刑。辩护人请求法庭能采纳上述辩护意见，让其早日回归社会，以感受到社会的关爱。辩护人：江苏苏商律师事务所律师：方敏

代理词尊敬的审判员：江苏苏商律师事务所接受原告xxx监护人的委托，指派我作为原告诉讼代理人参与本案诉讼活动。现根据本案的相关材料、证据和有关法律规定，结合庭审调查情况，我提出如下代理意见，请法庭给予参考。一、本案涉及的法律关系及法律法律、行业标准的适用本案系一起触电人身损害赔偿纠纷案件，应适用《民法通则》第123条、《侵权责任法》第73条、触电人损解释等相关法律法规（其中触电人损解释与《侵权责任法》相抵触的部分，应以后颁发的法律《侵权责任法》为准）。行业技术标准涉及《10KV及以下架空配电线路设计技术规程》（DJ/T5220-2005）.二、原告父亲xxx的死亡原因根据原告方向法庭提交的证据、申请的证人出庭作证的证言以及通过法庭调查确定的事实等，可以确定马本旺确实是因触电事故死亡，对此事实，被告也不否认。三、电力设施的产权归属根据现有的证据可证明，被告四川高坪供电有限公司为涉案电力实施产权人，对此，二被告也均认可。四、电力设施及相关设备有缺陷、未达到法律规定的安全标准根据中华人民共和国电力行业标准《10KV及以下架空配电线路设计技术规程》规定，架空线路的垂弧对地面的垂直距离不宜小于6米（非居民区为5.5米）、两电杆的最大档距为40到60米。而本案被告四川高坪供电有限公司所有的电力设施经专业检测机构测绘，测绘结论为本案涉及的架空线路的垂弧对地面的垂直距离为4.841米，两杆的最大档距为182.4米。因此，本案供电公司所有的涉案电力实施存在明显的缺陷，严重不符合国家规定的应有的安全标准。五、关于电力设施保护及安全警示义务《电力设施保护条例》第十一条第（一）项规定：在必要的架空电力线路保护区的区界上，应设立标志，标明保护区的宽度和保护规定并设立警示标示。通过庭审调查和证人的证言可证明，在触电事故发生时，事故现场没有相应的安全警示标志。另外，两证人均当庭陈述，当时钓鱼时，均不知有高压线，不知道有这么高的危险性，否则，不可能在事故现场钓鱼。因此被告四川高坪供电有限公司作为本案涉案电力实施产权人，在可能发生触电事故的地点，未设置电力线路保护区标志及明显的安全警示标志，警示他人注意安全，显然，被告供电公司有过错的。六、受害人xxxx的钓鱼行为是否属于法律法规规定的免责行为《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定了‘受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为，电力设施产权人不承担民事责任’。但死者马本旺钓鱼没有违反法律和行政法规的规定，因钓鱼无意引发的触电身亡，显然不属于电力设施产权人可以免责的范畴。死者xxxx触电的位置虽然属于电力线路保护区，但《电力设施保护条例》并未规定在电力线路保护区内钓鱼是危害电力设施的禁止性行为。被告供电公司辩称受害人的钓鱼行为为《电力设施保护条例》第14条第二项规定的向导线抛掷物体危害电力线路的行为，是对该条款的错误理解。该条款的本意是指以导线为目标，故意向导线抛掷物体。根据庭审调查及现有的证据显示，受害人xxx系见鱼咬钩只顾将鱼竿往上抛（显然触电属意外而非故意），并非故意向导线抛掷物体。因此被告供电公司将此种钓鱼行为认为是故意向导线抛掷物体危害电力设施，并归为法律法规禁止的行为显然属于错误理解了法律。七、赔偿责任《民法通则》第123条、《侵权责任法》第73条均规定：从事高压等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。《触电人损解释》第2条规定：因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照《民法通则》第123条的规定承担民事责任。综上所述，代理人认为，本案原告父亲xxx因触电死亡，但具体触电点位置不能准确认定，事故并非受害人故意造成，受害人钓鱼触电死亡不属于法律法规规定的免责行为，电力实施安装有缺陷、严重不符合国家要求的行业安全标准，电力设施产权人未划定并设置电力设施保护区标志，也未设置明显的安全警示标志，未尽到维护管理的职责，因此被告四川高坪供电有限公司应承担本起触电事故的全部民事赔偿责任。以上代理意见敬请法庭给予考虑。代理人：江苏苏商律师事务所方敏律师

行政复议申请书申请人:汪某某，男，1969年5月9日生，汉族，无业，住南京市xxxxx.被申请人：南京市劳动和社会保障局法定代表人：刁**，职务：局长。请求事项：请求依法撤销被申请人作出的宁劳社工认字（2010）第0750号工伤认定的具体行政行为，并确认申请人于2008年9月27日发生的事故伤害属于工伤。事实与理由：2010年3月28，申请人收到被申请人作出的宁劳社工认字（2010）第0750号《工伤认定决定书》，对汪学明于2008年09月27日发生的事故伤害认定为不属于工伤。申请人认为：一、该工伤认定书认定事实不清，证据不足。申请人在事故发生时就职于南京**餐饮管理有限公司，从事厨师长一职，此一、二审法院判决书业已认定。而被申请人将申请人职业定为生产运输工人，此为认定事实错误。被申请人作出的工伤认定书认定的案情为：在工作休息期间，因个人原因滑倒受伤。此与实际事实不符。实际情况是：申请人身为厨师，他的工作职责就是为学校师生提供饮食，因此，别人休息的时候正是他们工作的时间。事故发生当天，大概在8点多，学生早餐时间也接近尾声。申请人看食堂就餐人员不多了，也不太繁忙了，因申请人自己尚未吃早饭，就准备乘这段空闲时间抓紧弄点吃的。就在申请人从食堂窗口拿好饭菜转身离开时，因食堂地面有积水，不小心滑倒受伤。而被申请人认为申请人吃饭时间为个人休息时间，对此申请人不服。吃饭、上厕所为一个人最根本的本能需求，不应将此时间段定为工作休息时间，况且吃饭也是为了上午的工作需要做准备。根据《工伤保险条例》等相关法律规定申请人的此种情况应认定为工伤。另外，被申请人仅根据南京**餐饮管理有限公司提供的证人证言而认定申请人是在工作休息期间，因个人原因滑倒受伤。对此，申请人想作以下说明：在一、二审诉讼阶段，南京**餐饮管理有限公司否认与申请人存在劳动关系，且不承认申请人在南京**餐饮管理有限公司承包的江苏警官学院二食堂从事厨师一职。为了证明其主张，南京**餐饮管理有限公司向南京市中级人民法院提交了2份经律师调查取证的书面证言。一份为中国传媒大学南广学院食堂一员工的证言，一份为南广学院门卫的证言，2份证言均证明申请人2008年8月至10月在南广学院工作。另外，南京**餐饮管理有限公司在二审阶段申请了一证人出庭作证，且此证人与**公司法定代表人张国珍有亲属关系。此证人出庭作证，否认申请人2008年9月份在南京**餐饮管理有限公司工作，且其称并不认识申请人。但，事后事实证明，申请人2008年9月份在南京**公司工作与其存在劳动关系。因此，申请人认为，南京**公司在一、二审诉讼阶段向法院提供了虚假的证人证言。此次工伤认定阶段，南京**公司又向被申请人提供了证人证言，且证人均与**公司法定代表人存有利害关系，故申请人认为**公司提供的证人证言不足采信。而被申请人却单方采信了**公司提供的证人证言而认定申请人所受事故伤害不属于工伤。现申请人对该工伤认定不服，特依法向贵局提起行政复议，请求依法支持申请人的复议请求。此致江苏省劳动和社会保障厅申请人：2010年月日