韩跃

关于王某某涉嫌盗窃罪一案的辩护词尊敬的审判长、审判员：广东尚宽律师事务所接受被告人王某某家属的委托，指派我担任王某某涉嫌盗窃一案的辩护人，我们通过查阅本案卷宗，会见了被告人，又参加了庭审，对相关事实做了核对，依据事实与法律，辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但针对本案量刑提出如下意见，请合议庭予以考虑：一、王某某是未成年人，法院应从轻或者减轻处罚。据本案卷宗反映，犯罪嫌疑人王某某犯案时未满18岁，依照《刑法》第十七条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”对未成年人犯罪实行预防和教育为主的原则，也是我国的一贯方针。我国《未成年人保护法》第三十八条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针、坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”1992年，中华人民共和国最高人民法院副院长林准在未成年人犯罪的预防、审判和矫治国际研讨会上所做的《中国审理未成年人刑事案件的司法制度》报告向全世界昭示，我国在对未成年人犯罪的刑事审判中，坚持以教育为主，惩罚为辅的原则，“尽可能把对未成年犯人身自由的限制保持在最低限度。”最高人民检察院在《关于认真开展未成年人犯罪案件检察工作的通知》中规定：“在办理未成年人犯罪案件中，一是要注意正确运用法律、政策，划清罪与非罪的界限，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉的方针;二是要坚持教育为主，惩罚为辅的原则，有针对性地做好教育、感化、挽救工作，促使未成年人犯悔罪服法;三是对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年人犯，可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重，但确有悔改表现的，也应依法从轻处理，可以提请人民法院减轻或免除处罚;”《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第三条第一款第三项“缓刑的适用”中规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。”可见，对未成年人犯的刑事处罚能轻则轻，能减则减，能免则免，最大限度的降低对未成年犯限制人身自由的程度，是我国对未成年人犯审判的一项重要原则。因此对犯罪嫌疑人王某某应当从轻或减轻处罚。二、王某某是从犯，应从轻、减轻处罚。根据案卷材料，2010年7月21日晚18时许，吴某某找到王某某要求晚上一起去偷东西，当时被王某某当场拒绝了，后在其表哥马某同意的基础上才勉强同意，在此之前王某某还多次拒绝了吴某某的建议。在犯罪意图方面，王某某对犯罪预谋并不知情，也没有完整的参与整个犯罪过程，对于整个案件来说，王某某只是协助其他人将赃物扔出窗外，而且事前并没有约定事后能够得到多少好处。按照《刑法》第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因此，在本案中，犯罪嫌疑人王某某没有参与密谋策划，只是被动参与运输赃物，不占有控制赃款，在本案中只起到辅助、次要作用，应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。三、检察机关认定的盗窃数额证据不足，辩护人认为应按9514元鉴定来认定涉案金额。根据案卷材料，案发现场发现的赃物经价格鉴定事务所鉴定为9514元，已全部在案发当晚被追回，至于受害人单方面提供的相关物料证据，并不能直接反映这些均被被告人等盗走，这些货物的具体数量在理论上存在其他合理怀疑，且据已归案的被告人交待，被盗走的货物只有几袋，价值应该和未盗走的不会相差，如果全部依推理认定为六万余元，对本案已归案的被告人而言，必然导致量刑较重。因此辩护人认为应按照鉴定的9514元来认定盗窃数额。四、王某某是初犯、偶犯，认罪态度好，建议从轻处罚。根据犯罪嫌疑人王某某户籍所在地派出所、村委会、学校出具的证明可知犯罪嫌疑人王某某在之前一直遵守法制，表现良好，没有接受过任何刑事处罚，本次犯罪属于初犯偶犯；案发后他的认罪态度很好，能够如实反映案发当时的情况，体现了他的悔罪态度，也说明了他本人的主观恶性不大，加之王某某又是未成年人，只是因为交友不慎，抵制诱惑的能力不强，一念之差误入歧途，因此恳请法院给予犯罪嫌疑人一个悔过的机会，对其从轻或减轻处罚。五、部分赃物当场追回，减少了受害人的物质损失。2010年7月22日凌晨犯罪嫌疑人吴某某、王某某被公安机关抓获时已当场追回一部分赃物，减少了受害人的物质损失，建议法院充分考虑这个事实，对犯罪嫌疑人王某某予以轻判。综上，辩护人认为，鉴于本案犯罪嫌疑人王某某在犯罪活动中，主观恶性小，对社会造成的危害较小，且犯罪时不满十八周岁，属未成年人，因此辩护人认为，可以对犯罪嫌疑人王某某减轻处罚，由于被告人的户籍地派出所、村委会、学校、父母均表示愿意尽监护职责，如能对其处以缓刑，一定能达到最好的社会效果。以上意见恳请合议庭合议时予以充分考虑。×年×月×日

交通事故第三者责任险中第三者的界定作者：新余市渝水区人民法院赵青杨发布时间：2011-09-1908:17:37交通事故责任保险中，通常包含第三者责任险及机动车车上人员责任险两种。其中第三者责任险指的是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，依照法律规定或者保险合同约定进行赔偿的保险；而机动车车上人员责任险则针对的是保险机动车车体内或车体上的同乘人员和驾驶人员的损失赔偿。实践中第三者责任险的赔偿限额远远高于车上人员责任险的赔偿限额，而且第三者责任险中包含了交强险及商业第三者责任险，交强险是车主一定需要进行投保的强制险，而商业第三者责任险和车上人员险则并非强制险。因此受害人的身份究竟是“第三者”还是“机动车车上人员”，将决定受害人的损失能否得到保险公司的赔偿以及赔偿的限额多少。一般情况下，受害人的身份是否是第三者责任险中的“第三者”争议不大，通常在肇事车辆上的司机和乘客都不是“第三者”，而被肇事车辆撞到的车辆外的受害人则是“第三者”。但在实践中，有时会出现受害人原本是该肇事车辆上的乘客，但在事故发生时却已经下车或者因为事故而被甩出车外等情况，此时该乘客能否成为“第三者”，则颇多争议。实践中上述情况并不算少见，以下就是两则相关案例：2008年3月15日，王某驾驶投保的拖拉机行驶在公路时，案外人陈某从拖拉机上跳车后被拖拉机碾压受伤。经某市交警大队认定，陈某负主要责任，王某负次要责任。此后，陈某先后在某市人民医院、某市某卫生院住院治疗，王某为其支付医疗费用42581元。2009年12月26日傍晚，安庆市余某驾驶一辆重型半挂车牵引一辆重型普通半挂车时，因采取紧急制动避让其他车辆时致使车辆发生侧翻，车上乘坐人余某被甩出车外并被其乘坐的车辆轧死。后经交警现场勘查，认定余某承担事故的全部责任。上述两则案件中，车主都投保了第三者责任险中的交强险，但保险公司都以受害人不是第三者责任险中的“第三者”而拒赔。根据我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，交强险的“第三者”应为“本车人员、被保险人以外的受害人”。对于“被保险人”，该条例第四十二条做了界定，是指投保人及其允许的合法驾驶人；而对于责任保险中的“本车人员”法律没有明确界定。作为商业保险范畴的机动车第三者责任保险中的“第三者”，各家保险公司给出的定义并不完全一致，通常的理解为：第三者是指除被保险人与车上人员以外的，因保险车辆的意外事故致使保险车辆下的人员或财产遭受损害的受害方。根据上述规定，车上人员不属于第三者责任险中的“第三者”。那么上述两则案例中的受害人，究竟是属于“第三者”还是车上人员呢？笔者认为，车上人员的身份是由特定的空间范围确定的，当一个人乘坐一辆车时，他就是该车的车上人员，当他离开该车时，就不再具有该身份。判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。因此，涉案机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。上述案件中，事故发生前，受害人的确乘坐于车上，属于车上人员。但在事故发生时，受害人都是在车外被肇事车辆碾压，而事实上如果受害人当时在车上，也不至于受到上述碾压伤害。因此，该受害人在事故发生时的身份已经转化为了第三者责任险中的“第三者”，保险公司应按照第三者责任险对其进行赔偿。

任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其内在价值必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形式。公司解散之诉的内在价值同样也必须通过诉讼程序来实现并展开。但令人遗憾的是，我国的《公司法》关于公司解散制度的规定只有实体上规定，而无实现公司解散的程序机制方面的规定，这有赖于法律进一步完善或最高院的司法解释。目前，对公司解散诉讼程序上如何操作在理论界和实务界存在较大分歧，特别是在审判实践中做法各异，不利于充分发挥公司司法解散的制度功能。（一）关于公司解散诉讼管辖的问题公司法对于公司僵局纠纷的管辖问题未有涉及。笔者以为，为有利于法院查明案件事实，便于公司及其他股东参加诉讼，避免当事人在程序问题上纠缠不休，根据公司解散诉讼较类似于企业破产案件，可参照法律关于破产案件的管辖规定，公司僵局纠纷采用公司住所地法院管辖为宜。公司住所地指公司的主要办事机构所在地，如无主要办事机构的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记的公司解散案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记的公司解散案件。（二）关于诉讼当事人地位的问题有权依据公司法第一百八十三条请求解散公司的适格原告，只能是持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。但应以谁为被告？公司法没有明确规定。理论界和审判实务中存在三种情形：1、以公司为被告，以其他股东为第三人；2、以其他股东为被告，以公司为第三人；3、以公司和其他股东为共同被告。笔者赞同第1种情形，理由如下：1、诚如上文所说，公司解散管辖以公司所在地法院管辖，故将公司列为被告也符合原告就被告的一般诉讼管辖原则；2、公司是此类案件诉讼的对象，也是此类案件的实体权利义务的承受者；3、公司特别是股东人数较多的公司，如以其他股东为被告公司为第三人，或以其他股东和公司为被告就会产生以下问题，一是导致管辖权争执，二是有时股东也即是被告难以确定，导致诉讼时间的拖延和成本的增加，不利于诉讼效率原则。在审判实践中，原告股东往往只诉公司或诉公司和部分股东，针对此情况，其他股东应否参加诉讼？笔者认为，原告起诉后，诉讼的进行及结果如何，与其他股东的利益密切相关，其他股东也必须承受判决的既判力效果，因此，其他股东也应当有权加入诉讼。人民法院在受理公司解散之诉时，对未诉的其他股东，人民法院应当通知其以第三人身份参加，如果该类股东人数较少时，可参照有关共同诉讼的规则处理；如果该类股东人数众多，则适用人数众多的代表诉讼规则。这样安排，使公司解散诉讼中其他股东的诉讼地位的构造包容于我国原有的诉讼程序内，也便于我国民事诉讼程序运作的要求。此外，人民法院在受理了部分股东提起的公司解散之诉时，如有其他股东也提起了同样之诉，因为都是公司股东，且诉讼的对象都是公司，故人民法院应将之列为共同原告，作为一个案件进行审理。（三）关于公司解散诉讼审理程序的问题人民法院受理公司解散诉讼之诉应当采取何种诉讼程序进行？是适用普通程序、特别程序还是非诉程序？我国台湾地区主要采取非诉程序，也有人主张从诉讼效率上考虑宜采用简易程序。笔者认为，如从效率原则及经济成本方面考虑，该类诉讼时间不宜过长。但是由于通过司法手段解散公司，对公司的主体资格消灭具有不可逆性，而且涉及公司、股东及公司债权人的重大利益，以非诉或简易程序虽提高了效率，但不利于纠纷得到公正处理。因为该类案件，特别是较大公司的解散之诉，涉及面广，社会影响大，如果案件得不到公正处理，此类案件无论判决支持还是驳回，都对社会造成较大的影响，往往适得其反，在时间和效率上造成更大的浪费，同时也耗费大量的司法资源。故此类案件适用普通程序进行审理较为合理，但对事实清楚、争议不大（如公司较小，股东人数也很少，对社会影响不大）的案件，或者当事人各方自愿选择适用简易程序的案件，也可适用简易程序进行审理，这样既能保证案件得到公正审理，也能兼顾效率、经济原则。（四）股东能否再次提起请求解散公司之诉的问题诚如以上所说，公司解散诉讼在股东人数众多时可适用代表人诉讼制度，根据《民事诉讼法》第五十五条第四款规定，生效判决对参加登记的发生效力，未参加登记的在诉讼时效期间提起的适用该判决、裁定。但公司解散诉讼毕竟是一类特殊的诉讼，它有关公司主体的生存，且此类诉讼在性质上也不存在诉讼时效期间，因此此类案件无论如何判决皆及于公司的全体股东，对未参加诉讼的股东同样发生法律拘束力。人民法院判决驳回原告诉讼请求后，公司的股东（包括参加和未参加公司解散诉讼的）又以同一理由提起解散公司之诉的，出于对公司利益、其他股东利益、公司债权人利益和社会公共利益的考虑，人民法院不应予以受理。但公司解散诉讼是一种变更之诉，在判决驳回公司解散诉讼后不准股东再次提起，不利于问题的彻底解决，故在经过一定期限或在出现新情况、新理由时，应当充许股东再次提起公司解散之诉。对此，笔者建议可参照民事诉讼法第一百一十一条第一款第（七）项有关“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”的规定，由最高人民法院起草司法解释做出规定。（五）解散公司之诉中能否提起诉讼保全和证据保全问题有观点认为，解散公司之诉是变更之诉而非给付之诉，人民法院即使作出解散判决也不存在将来能否执行的问题，故在此诉讼中不应存在财产保全的事由。笔者认为，诉讼的目的是为了有效地解决纠纷。由于股东提起解散公司之诉后，人民法院如果判决解散公司，则公司马上需要进入清算程序。如果股东之间没有矛盾，公司能够自行清算的话，也不会出现财产保全的问题。但事实是，公司始终是在被控制之中，在法院判决公司解散而又不能自行组织清算的情况下，公司或者公司其他股东很可能会转移财产，以至于影响到将来清算的顺利进行和股东利益的实现。故鉴于此考虑，在股东提起解散公司之诉时，如果基于将来清算的需要，同时提出对公司财产进行保全或者有关证据（主要是公司帐簿）进行保全等申请的，人民法院可以考虑在不影响公司正常经营的前提下依据《民事诉讼法》第九十二条和九十四条的规定予以保全。

摘要本罪的立案标准根据刑法第226条的规定，有下列情形之一的，应当予以立案：1．以暴力、威胁手段强买强卖商品，情节严重的；2．以暴力、威胁手段强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的。刑法第226条的规定，“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”由此可见，构成本罪必须达到“情节严重”的标准。本罪的立案标准根据刑法第226条的规定，有下列情形之一的，应当予以立案：1．以暴力、威胁手段强买强卖商品，情节严重的；2．以暴力、威胁手段强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的。刑法第226条的规定，“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”由此可见，构成本罪必须达到“情节严重”的标准。对于本罪立案标准的第1种情形，“以暴力、威胁手段强买强卖商品，情节严重的”，应当立案追究。所渭暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或强制，使其不得不购买行为人的商品或不得不将其商品出卖给行为人。所谓威胁，是指行为人对被害人以立即实行暴力侵害相威胁，或以其他方式进行精神强制，使被害人出于恐惧而被迫购买行为人的商品或不得不将其商品出卖给行为人。这里的“情节严重”，是指多次强迫交易的；强迫交易数额巨大的；以强迫交易手段推销伪劣商品的；造成恶劣影响的；造成被强迫人人身伤害的；造成其他严重后果的等。对于本罪立案标准的第2种情形，“以暴力、威胁手段强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的”，应当立案追究。这里的“暴力”是指行为人对被害人的身体实行打击或强制，使其不得不向行为人提供服务或不得不接受行为人的服务。这里的“威胁”，是指行为人对被害人以立即实行暴力侵害相威胁，或以其他方式进行精神强制，使被害人出于恐惧而不得不向行为人提供服务或不得不接受行为人的服务。本罪的构成强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。（一）客体要件本罪不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易市场秩序。商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系，应当遵循市场交易中的自愿与公平原则。但在现时生活中，交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。如果行为人以暴力、威胁手段强行交易，就具有了严重的社会危害性，情节严重的，应依法追究刑事责任。（二）客观要件本罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。所谓暴力，是指对被强迫人的人身或财产实行强制或打击，如殴打、捆绑、抱住、围困、伤害或者砸毁其财物等；所谓威胁、是指对被害人实行精神强制，以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟。其方式则可以是言语，也可以是动作，甚至利用某种特定的危险环境进行胁迫。无论是暴力还是威胁，都意在使其不敢反抗而被迫答应交易。他人不愿意购买或出卖商品或者提供或接受服务时，如果采取利诱、欺骗等非暴力威胁方法要求交易，则不能以本罪论处。暴力、威胁直接与交易相关，意在促使交易的实现。如果不是出于这一目的，而在交易活动之外实施暴力、威胁行为的，自然不能以本罪论处。违背他人意志，强迫他人与己或者第三人交易是本罪的本质特征。所谓违背他人意志，是指他人不想向其购买商品而强行其购买，他人不愿出卖商品强迫其出卖、他人不肯提供服务，强迫他人提供，他人不愿意接受服务则强迫其接受。所谓服务，是指各种营业性的服务，如住宿、运输、餐饮、维修、打扫卫生、送灌煤气、托运家具、提供钟点工等等，应当指出，对于强迫他人出卖商品或者提供服务，他人一般应是在从事商品的出卖或营利性服务的工作。如果他人并未从事这种营利性的工作，而强迫他人将自己所有的某种商品如祖传之物卖给自己或者强行没有从事搬送煤气的人为自己搬送煤气、未从事饮食、住宿的人提供饮食、住宿，则不能以本罪论处。此外，服务而是合法的营利性的服务。倘若不是合法的服务，如强行为己提供卖淫、赌博等非法服务或者为己洗脚、倒尿等侮辱性服务，则也不能构成本罪，构成犯罪的，应以他罪论处，本罪属情节犯，只有在强迫他人交易的行为达到情节严重时才能构成。情节不属严重、即使实施了强买强卖行为，也不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次强迫交易的；实施强迫交易非法获得数额较大的；造成恶劣影响的结伙实行强迫交易的；手段恶劣的；强迫外国人交易的；强迫交易内容低劣的；等。（三）主体要件本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第231条之规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。（四）主观要件本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意与过失不构成本罪。本罪的认定（一）强迫交易罪与一般违法行为的界限强迫交易行为属一种扰乱市场管理秩序的违法行为，这种行为在商品交易或服务交易中并不鲜见，因此，本法为了不致于打击面过大，而规定了强行商品交易行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。所谓情节严重，应当包括以下几点：1、促成不公平交易，非法获利数额较大的；2、多次强迫父易的；3、社会影响恶劣的；4、给被害人及家庭引起较为严重后果的；5、强迫交易严重扰乱市场的；6、二人以上共同实施强迫交易的。行为人用轻微的威胁手段进行强买强卖、强迫他人接受或提供服务，行为很有节制、获利很有限的，情节显著轻微、危害不大的，属于一般违法行为，不能认为是犯罪。（二）强迫交易罪的“交易中”之条件的认定本罪必须发生在商品交易或服务交易中，行为人与被害人之间有交易事实存在，虽然这种不平等交易，是一方强求另一方接受的交易。如果没有这种交易存在，行为人以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行立即劫取财物的，应当认定为是抢劫行为，而不构成强迫交易罪。（三）一罪与数罪的界限强迫交易罪在实施过程中，因行为人的暴力可能致人伤亡。如果致人伤亡的，尽管在强迫交易罪与伤害（包括故意与过失）、杀人（故意与过失）罪之间有牵连关系，但是不应当以牵连犯处罚原则处理，而应当分别定罪量刑，以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于，强迫交易罪的法定罪高刑为有期徒刑三年，法定刑期是较低的，可见其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期，也就是说，如果遇到牵连犯他罪而以强迫交易处罚时，其三年的最高刑吸收不了他罪之刑，因而如以一罪处断将罚不消罪、依罪刑相适应原则，应当对此种情况作数罪并罚处理。三、处罚l、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。