刑事政策与刑法解释关系论──以贪污贿赂罪司法解释为解读范本
刑事政策与刑法解释关系论──以贪污贿赂罪司法解释为解读范本韩嘉兴（华东政法大学法律学院上海200063）[摘要]根植于功利主义基础之上的刑事政策概念，追求司法效率和维护社会秩序的目标，与以人权保护为终极理念的传统教义刑法学具有内在逻辑上的微妙冲突。在司法过程中，刑事政策通过目的性解释的方法来指导刑法适用的方向、范围以及限度，沟通刑法理论体系与社会现状之间的互动渠道；教义法学则根据罪刑法定、罪刑均衡、刑法谦抑性等原则对其予以反制，以防政治因素造成刑法解释的冒进与肆意扩张，进而维护法治国的基本运行规则。[关键词]形事政策；刑法解释；贪污罪；贿赂罪；司法解释.[中图分类号]D914[文献标识码]A2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院（下文称“两高”）在北京联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称“解释”），针对《刑法修正案（九）》对相关罪名进行的调整，作出了数额、情节、量刑等刑法适用中的细化规定。这一《解释》一方面严密法网，将众多客观行为纳入的贪污贿赂相关的犯罪圈予以规制，另一方面严格刑罚适用，被认为是“通篇体现了依法从严惩治腐败的精神”①──这显然反映了国家对于治理贪污贿赂犯罪的宏观策略和整体安排。在学界的解读中，众多学者亦纷纷表示该《解释》“根据从严治吏、严惩腐败犯罪的政策定位”②，对相应罪名的构成要件进行扩张性解释，“强调了依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事司法政策”③。其中对于刑罚适用标准的深化规定，以及“终身监禁”这一行刑方式的提出，则是“宽严相济的刑事政策的生动体现”④。通过上述评价不难看出，无论是制定者抑或解读者，都将法律解释这一法教义学上的核心命题与广义刑事法学中的刑事政策概念联系到一起，认可二者之间具有某种互动关联。这无疑反映出刑法实践当中的一个重要现象，即刑事政策对刑法适用所产生的影响。这种现象，可以称为“刑法的刑事政策化”，也可以称为“刑事政策的刑法化”⑤，二者属于同一个问题的两种表述，仅仅视角稍有不同。而抛开称谓的差异，其中一项重要的研究课题便是刑事政策与刑法解释之间的关系。事实上，我国刑法实践对于刑事政策尤不陌生，在新中国成立以至1979年第一部《刑法》颁布之间的三十年中，中国的成文刑法付之阙如，在司法实践中长期发挥主导作用的便是党的政策。在法律虚无主义思想的影响下，政策是管理国家和社会的灵魂，法律仅仅发挥辅助作用。不仅司法与执法中要参照政策，甚至当法律与政策相背离时，更要抛开法律而依照政策行事。即使在《刑法》颁行之后，“严打”、“宽严相济”等刑事政策仍然先后对刑事司法活动产生深刻影响。独特的实践轨迹，使得中国法治视野下的刑事政策更加具有研究意义。一、刑事政策释义在刑法学界，刑事政策是一个歧义丛生的概念，对其解读之纷杂，以至于有学者发出“有多少个刑事政策研究者，大概就多少种刑事政策的定义”⑥的感叹。究其要者，近代意义上的刑事政策观念的历史渊源可以上溯到启蒙时代的贝卡利亚与边沁，前者在其著作《论犯罪与刑罚》中提出了策略性地运用刑罚来惩治与预防犯罪的思路，后者则在《立法理论》一书中系统性地探讨了针对犯罪之恶的政治措施，囊括了犯罪预防、遏制、补偿、刑罚等诸多方面。最初提出“刑事政策（Kriminalpolitik）”名词的是德国刑法学家费尔巴哈，在《德国刑法学教科书》中，他将刑事政策定义为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。这一表述将刑事政策限定于刑罚策略的范围内，以今天的视角来看显然是过于狭窄了。继其之后，同为德国刑法学家的冯·李斯特为刑事政策这一概念赋予了新的内涵，提出应将其理解为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。如此一来，刑事政策的主体上升至社会整体，其包含范围也突破罪与刑的边界而扩展为关于预防、控制犯罪的政治、经济、法律等诸多措施之全部。李斯特的观点对大陆法系诸国产生了重大影响，法国、日本、苏俄等国刑法学家在其基础上纷纷提出了自己的定义，不过并未作出根本性修改，因此限于篇幅不一一赘述。我国刑法在继受苏联刑法的过程中引入了刑事政策这一概念，并赋予其具有中国实践品格的新特征，如马克昌教授将其解读为“为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形式，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”。⑦刑事政策的概念众说纷纭，不过，无论如何怎样对其内容加以描述，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应⑧，这一本质内容则是共同的。而在形式上，刑事政策则表现为国家政权所制定或认可，并行之有效的一般性准则。因此，本文所要探讨的刑事政策概念姑且可以这样简化：国家防治犯罪的政治原则。对刑事政策的理解包括如下几个基本方面。1.最首要的，就其目标而言，刑事政策以遏制和预防犯罪、维护社会稳定为追求。以此为决策出发点，当一个国家和社会的稳定为犯罪行为所威胁时，国家机器就会对其作出反应，就惩治和控制犯罪采取各种措施，以在相应领域减少犯罪的发生。2.其次，就主体而言，刑事政策的制定和执行者是国家政权以及权力机关。虽然从词语的文字意义上讲，政策可以引申为公共政策、企业政策、个人政策等多种形式，但由于犯罪涉及的是公权力的使用，因此刑事政策只能由公权力的所有者来实施。在我国的政治体制下，人大是国家权力机关，全国人大掌握国家最高权力，自然有权制定具有最高效力的刑事政策。而政府、法院、检察院亦得在其权限内制定相应的执法或司法政策。另外必须注意的是，我国的执政党虽然既非国家权力机关亦非国家机构，但是事实上在国家的政治活动和公共决策中发挥着领导作用，因此党的大政方针也同样属于刑事政策的范畴，甚至某种程度上优先于其他任何刑事政策。3.就手段而言，刑事政策的核心是包括犯罪人处遇在内的犯罪对策⑨，其可采用的措施包括但不限于以直接防止犯罪为目的的刑罚方法，其他以间接防止犯罪为目的的社会政策也应当划入刑事政策的范围之内，如教育、居住、劳役、保安处分等。正如李斯特名言所称，“最好的社会政策是最好的刑事政策”。具体到刑法领域，刑事政策体现在立法、司法、执法等全部方面，立法中对于罪名和刑罚的设定、司法中对刑法的解释和适用、执法中的刑罚执行，均可成为刑事政策的作用方式。作为社会科学的一个分支，刑法当中的任何理论与概念都可以追寻到其哲学本源。如果仅仅针对刑事政策本身进行解构，就事论事，无疑太过粗浅。若欲明确其背后的价值取向与思想基础，就不得不转向哲学的视野中探求其体系定位。如前所述，刑事政策是国家对于犯罪的应对措施，以合理、有效、及时地控制犯罪为目标，因此其本质上以效率、灵活等为价值取向。在哲学系谱上，这种理念显然应当归于功利主义。刑事政策理念形成于刑事古典学派占据主流的时期，当时在理论上盛行的是报应主义，认为刑罚是国家对犯罪行为的反动和否定，其实施取决于犯罪本身，与其他因素无涉。在此观念之下，显然刑法实践中并无刑事政策的存在之地。而当刑事社会学派兴起，功利主义的逻辑被引入刑法领域之中，刑罚便被赋予了一般预防与特殊预防的功能，只有在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。如贝卡利亚认为：“刑罚的目的……在于阻止犯罪再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，边沁也指出：“惩罚的首要目标是防止发生类似的犯罪”。为刑事政策之父费尔巴哈所认可的则是法威慑论，认为刑罚的正当化根据来源于震慑意欲犯罪者不要做出违反社会规则的行为。此时，在刑罚回应社会状况的意义上，刑事政策又具有了实证主义的品格。功利主义与实证主义，共同定义了刑事政策的哲学属性，并进而使其与规范刑法学概念下的法律解释产生了微妙的紧张关系。二、刑事政策与刑法解释的一般关系“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，李斯特此语道出了刑事政策与教义刑法学之间的紧张与冲突，这种现象也因此被刑法学界称之为“李斯特鸿沟”。教义法学是指运用法律概念、理念、原则、规范和方法解释事实、解决纠纷，又可称为概念法学、规范法学⑩。具体到刑法领域，教义刑法学以刑法规范为根据和前提，运用基本概念进行形式逻辑推演，具有规范解释学上的先验特征和体系化特征⑪。对概念的重视和逻辑演绎的缜密是教义刑法学的优势，但这一特点又反过来将刑法学家束缚在体系性思考之中，遮断了其对真实生活作出回应的路径。李斯特将刑事政策与教义刑法学完全区分开来，在他看来，刑事政策的作用在于设定合乎社会整体意义的应对犯罪的策略，而教义法学则是一种纯粹的技术手段，其意义体现为严格刑罚的适用条件以保障个人免受国家暴政的干涉。如果说是刑事政策是功利的，那么教义刑法学的价值则体现于自由、正义等人权之上。在李斯特鸿沟的分割下，刑法解释作为法教义学的下位概念，与刑事政策之间便具有了天然的对立性。打通李斯特鸿沟，弥合刑事政策与教义刑法学之间分歧的是德国刑法学家罗克辛。他将刑事政策内化于构成要件体系当中，一方面使得刑法具有了容纳刑事政策发挥作用的开放性，另一方面避免了刑事政策对于形式法治的突破，同时也顺理成章地建立了体系与现实之间的联动。我国学者对刑事政策与刑法解释之间关系的研究，多延续在李斯特的轨迹之上，将二者做分割解读。不过，另一方面学界亦大多承认刑事政策对于刑法适用的引导与调节作用。刑事政策与刑法解释的互动，具体而言，其导向功能主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度与选定打击方式之上；调节功能则体现在其构成刑事立法与刑事司法之间沟通的“中介”（即内部调节），同时也作为刑事法律与外部社会状况之间的调节器（即外部调节）⑫。从李斯特鸿沟到罗克辛贯通，刑法史上的这一进程表明刑事政策与刑法解释之间存在着对立与统一并存的复杂关系。而我国刑法学界对这一课题的研究，更是为理解中国法治环境下刑事政策与刑法解释的关系提供了极为有益的思路。例如《刑法修正案（九）》后，我国放弃了直接将贪污贿赂犯罪定罪数额与量刑数额规定在《刑法》当中的做法——事实证明，由于法律具有稳定性，难以及时对社会状况的改变作出回应，而我国的经济又处于快速发展的阶段，因此若在刑法条文中明确写入固定死板的犯罪数额，难以适应不断变化的司法实践。故而，我国的刑事立法转而采用“概括数额+弹性情节”的模式而将具体认定的工作交由法律解释。本次《解释》第一条即对数额这一贪污贿赂罪中最为重要的问题作出了回应，结合社会经济发展现状及贪污贿赂犯罪长期实务数据而设定定罪数额和各档量刑数额，将贪污贿赂罪中几个数额节点分别规定为三万元、二十万元、三百万元，使得罪刑设置更加契合社会经济水平与法治实践现状，体现出刑事政策所具有的沟通刑法解释与社会现实的纽带作用。此外，同一条款中列举的贪污特定款物、曾因贪腐受过处分、赃款赃物用于非法活动等诸多量刑情节，亦属在国家从严惩治贪污的考量下，由刑事政策指导刑法解释所圈定的处罚范围，以便广泛打击相关恶行。三、刑事政策与目的性解释在现代法治国家，刑事政策虽然在国家的刑法实践中占据重要地位，却无法成为裁判时援引的直接依据和法律渊源。如果仅仅是宽泛地谈论刑事政策在刑法适用中的宏观作用，而不探究其具体作用机制，就会显得缺乏现实关怀，乃至流于空谈。因此，如果要将政策性考量引入刑法解释的领域，就不得不寻找二者之间的连接点，并为其匹配相应的技术操作手段。要达成这一为刑法体系的适用提供方向指引的功能，刑事政策要借助的这一连接手段便是目的性解释。正如德国刑法学家许迺曼教授所指出的，在对刑法文本的意旨作出阐释时，“不可能不适用刑事政策的目标设定，不然就要在方向上犯严重错误”。李斯特曾经论述道：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律”。以此为逻辑起点，在法秩序整体精神的基础之上，依一般推理规则，阐明法律条文的主旨，便是目的性解释。目的性解释的引入，使得刑事政策不仅成为刑事立法的老师，更成为了刑法解释的老师。无独有偶，在罗克辛教授看来，对行为人实施的法律报应应当以避免“结果的引发（Herbeiführung）”为目的，如果无法防止这种引发的普遍化，那么试图对当事人实施的威吓是没有任何意义的。因此“刑法是这样一种形式：在这种形式中，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内”。在这种思路之下，他得出了将目的性（teleologisch）理论引入刑罚体系，来重建答责机制的建议。如此一来，刑法与刑事政策的分离趋势得以被终结，而对概念法学沉溺于体系、脱离现实的指摘也随之消弭。李斯特与罗克辛二人，分别代表了刑事政策与刑法解释分离命题和贯通命题这种两种论点，却在经由目的性解释的方法路径将刑事政策输入刑法解释这一点上达成了一致。之所以确立目的性解释这一中介，是因为在诸多解释方法之中，只有这种解释能够容乃实质的价值考量⑬。教义法上的解释方法主要分为文理解释与论理解释两大类，前者包括平意解释、扩大解释、缩小解释，后者则包括体系解释、历史解释、合宪性解释与目的性解释。文理解释仅仅对语言文字的字面意义进行解读，因此无论其解释结论导致了语句含义的扩大、缩小抑或不变，这都只是形式上含射范围的变动，并不涉及实质性的价值取向。并且在某种意义上，如果缺乏实质解释为其提供动力，文理解释指向何方便无所适从。在论理解释当中，历史解释与体系解释可以看作是对法条所存在的“语境”的考察——众所周知，词语的含义并非固定不变，其所处背景的不同，可能导致对它具体指代范围的不同理解。历史解释是对文本语境的纵向研究，而体系解释则横向地顾及其背景环境。二者共同作用，以实现形式法治整体上的自洽。合宪性解释虽然是对解释结论与宪法秩序相容与否的监测，蕴含价值判断的意味，但其核心在于法秩序在逻辑上的自我印证，本质上仍然是基于体系性思考的文字释义——换言之，合宪性解释无法生成价值决定，只能够审查价值决定。在排除了其他可能之后，只有目的性解释，能够容纳刑事政策的考量，并且引导实质性的价值判断。在此意义上，目的性解释在刑法解释中占据了决定性地位，与此说是一种解释方法，不如说是一种解释方向⑭。现在将目光移向《解释》，可以发现其中明显地流露出目的性解释发挥作用的痕迹。由于我国目前采取的是从严惩治腐败的刑事政策，因此贪污贿赂罪司法解释体现了刑法适用当中的扩张趋势。这一方面是犯罪圈的扩大，通过对构成要件的扩张解释将更多行为纳入刑法的打击范围内，另一方面则表现为严格刑罚措施的适用，使犯罪行为人受到更为严厉的处分。例如，贿赂犯罪中的行为对象被称之为财物，而对于财物的定义则被进行了扩张解释。根据《解释》第十二条，财物的范围除了传统意义上的货币与物品外，其语义被延伸至财产性利益，如装修、免债、服务、旅游等。如此一来，贿赂罪的入罪范围被加大，顺应了对其进行高压治理的时政态势。又如，在“为他人谋取利益”这一要件上，历来存在客观说与主观说两种认定标准。前者主张只有国家工作人员实际上实施了为他人谋取利益的行为，才可以充足这一构成要件要素，而后者则主张只要国家工作人员允诺为他人谋取利益即可，不必实际实施相应行为。两相比较，显然客观说在入罪标准上更为严格，而主观说则降低了刑法规制的门槛，使得国家工作人员的行为更容易被纳入刑法打击范围。本次《解释》第十三条采取了主观说的标准，显然是因应贿赂案件多发的社会现状，提高刑法对其的惩治力度。就刑罚设置而言，《解释》第四条新创了“终身监禁”的规定（此处值得注意的是，这并非新的刑种，而只是死缓的一种执行模式），对于犯罪数额特别巨大，抑或情节特别严重、社会影响特别恶劣、造成损失特别巨大的，可以在作出死刑缓期执行判决的同时决定其日后不得减刑、假释。这种比一般的死缓执行方式（视缓刑期内表现而定，有可能减为二十五年甚至二十年有期徒刑）更为严厉，但比起死刑立即执行来又属减轻之举。这一举措，既折射出从严惩治腐败的政治考量，另一方面也印合我国近些年慎用死刑的一贯政策。四、刑事政策之藩篱从本质上来讲，刑事政策是一种价值判断，在刑法解释中以其价值取向为适用者提供实体性方面的内容填充。前文已经阐明，这种基于政治因素的价值性考量，以功利主义和司法效率为导向，而无视规范法学的形式规则。而近代以来的本体刑法学，构建于防止国家权力对公民的暴政这一根本理念之下，所谓“刑法是犯罪人的大宪章”，贯穿其实中的则是正义与自由等人权理念。二者在哲学根据与价值取向的冲突表明，如果允许政治性考虑不受约束地在刑法的领域内发挥能动性，那么近代法治精神便荡然无存，历史也就回复到罪刑擅断的旧迹上去了。因此，虽然刑事政策为刑法解释提供了新的解读角度，但它显然不能逾越教义刑法学的限度。这里所讲的制约，并非如李斯特所设想的那样，教义法学将刑事政策完全拒之门外，而是使后者纳入前者的框架之中，并通过教义刑法学的原理对其加以正确的引导和规范。具体言之，在刑法日益刑事政策化的当下，司法解释过程当中的政策考量的边界仍然应当受到以下刑法基本原则的控制：1.罪刑法定。这一原则可以说是近代刑法最为核心的命题，以“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”为关键内容，是刑法限制机能的体现。罪刑法定原则的宗旨在于通过对作为国家权力手段之一的强制措施加以限制，进而保障公民的个人权利和自由。这意味着在刑法适用的过程当中，刑事政策无论出于何种目的对刑法解释的语义范围进行限缩或扩张，罪刑法定注定是它无法逾越的界限，亦即排除类推解释的适用，这是法治社会的应有之义。2.罪刑均衡。如果说罪刑法定追求的是刑法的自由价值，那么罪刑均衡追求的就是犯罪与刑罚之间的对称性与比理性，体现了刑法的正义性⑮。以报应主义为理论来源，罪刑均衡原则注重刑罚严重性与犯罪行为的社会危害性相一致，使犯罪人能够受到公正的对待。我国《刑法》第五条可以看作这一原则的明确规定，表明在援引刑事政策进行刑法解释时，务必要注意解释结果与罪行恶劣程度之间的适当性，从而避免走向重刑主义。3.刑法谦抑性。作为最强力的法律制裁手段，刑罚不应当被轻易动用，在此意义上刑法是其他各个部门法的法保障法。能够以其他手段化解的问题便不采取刑法，这种观念便是刑法谦抑性。如前所述，刑事政策是包括经济、教育、居住等各种方法在内的总体性社会措施，刑罚在其中占有重要地位，但并不意味着唯一。在进行刑法解释时，尽量采取平义或限缩的手段，非不得已时不扩大刑法的打击圈，这是刑事政策受到的又一重制约。贪污贿赂罪解释作为刑事政策在司法实践中的体现，一方面具有政治因素的能动功效，另一方面同样遵循了规范法学为其设立的界限。例如，理论和实践中争议颇大的一个现象是“性贿赂”，关于其是否应当列入贿赂罪的行为对象，一直以来存在不同观点。在《解释》第十二条将贿赂物的范围限定为财物，虽然有所扩大，但是“性”由于不是“商品”、无法正常“交易”而为被纳入其解释范围，足见本条规定仍然恪守了罪刑法定的标准，没有沦为类推解释。又如，《解释》第十六条规定，国家工作人员犯贪污贿赂罪的，如果将赃款赃物用于单位支出或社会捐赠，虽然不影响行为性质的认定，但是在量刑时可以酌情考虑。贪污贿赂之所以入罪，除了涉及到非法的财物转移之外，更大的原因是其破坏了公职行为的不可收买性，对社会公平造成了侵害。贪污贿赂犯罪的行为人如果将腐败所得用于公共支出或社会捐赠，一定程度上对社会总体公平程度进行了修复，说明其危害性要小于将赃款赃物占为己有的一般性贪污贿赂。此时对其酌情从轻，不仅与严惩贪污腐败的刑事政策不相违背，另一方面更可以说契合了罪刑均衡原则的要求。《解释》中的上述具体现象表明，教义刑法学的原则是刑事政策在刑法解释中不可逾越的藩篱。注释①罗沙、陈菲.最高法、最高检发布贪污贿赂刑事案件司法解释，明确贪污受贿定罪量刑标准[N].人民公安报,2016-4-19(004).②谢杰.贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充──基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思[J].政治与法律,2016(6),34.③刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学,2016(5),79.④陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释[J].法学,2016(5),77.⑤陈兴良.刑法的刑事政策化及其限度[J].华东政法大学学报,2013(4),4.⑥曲新久.刑事政策之概念界定与学科建构[J].法学,2004(2),107.⑦马克昌.中国刑事政策学[M].武汉:武汉大学出版社,1992.⑧劳东燕.刑事政策与刑法体系关系之考察[J].比较法研究,2012(2),77.⑨劳东燕.犯罪规范的刑事政策分析──一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学,2011(1),123.⑩陈金钊.再论法律解释学[J].法学论坛,2004(2),24-25.⑪周详.教义刑法学的概念及其价值[J].环球法律评论,2011(6),81.⑫储槐植.刑事政策的概念、结构和功能[J].法学研究,1993(3).⑬杜宇.刑事政策与刑法的目的论解释[J].法学论坛,2013(6),75.⑭劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断──兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛,2012(4),37.⑮陈兴良.刑事法治视野中的刑事政策[J].江苏社会科学,2004(5),129.参考文献[1][德]罗克辛/著,王世洲/译.德国刑法学总论(第1卷)[M].北京:法律出版社,2005.[2][德]罗克辛/著,蔡桂生/译.刑事政策与刑法体系(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.[3][德]费尔巴哈/著,徐久生/译.德国刑法学教科书(第十四版)[M].北京:中国方正出版社,2010.[4]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国人民大学出版社,2015.[5]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2003.[6][意]贝卡利亚/著,黄风/译.论犯罪与刑罚[M].北京:北京大学出版社,2008.[7][英]边沁/著,李贵方等/译.立法理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.[8]陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通[J].中外法学,2013(5).[9]马登民、张长红.德国刑事政策的任务、原则及司法实践[J].政法论坛,2001(6).
2019-09-24
利用未公开信息交易罪规范分析
利用未公开信息交易罪规范分析韩嘉兴（上海华东政法大学法律学院200063）摘要：考察各国立法例，证券、期货市场中经理人背信牟利、不当交易的行为通常被内幕交易罪全部囊括。我国刑事立法与相关背景性证券立法的不科学使得内幕交易与利用未公开信息交易被拆分为两个独立罪名，由此也带来了司法实践中具体操作标准不明确的弊端。要之，未公开信息当指金融机构与证券、期货监管机构的工作人员在职务中得知的足以影响证券、期货价格波动的秘密信息；本罪客观行为表现为行为人利用这一信息自为交易或明示、暗示他人进行交易，并产生足够严重的危害结果；本罪为真正身份犯，不具备身份的他人可以构成本罪的帮助犯；本罪的法定刑有“情节严重”与“情节特别严重”两个档次。关键词：利用未公开信息交易罪；内幕交易罪；老鼠仓；基金犯罪.利用未公开信心交易罪是《刑法修正案（七）》设立的罪名，其最初目的主要在于因应证券投资基金经营过程当中“老鼠仓”[1]事件频发，而囿于法律条文限制无法以内幕交易罪对其定罪处罚，导致刑事处置措施缺如、难以匹配其社会危害性的局面，以刑罚手段加大对利用未公开信息交易行为的打击力度，进而维护国家金融管理秩序、保护公众投资者利益。这一罪名设立数年以来，除《刑法》第180条的概括性规则外，至今尚未有关于具体定罪量刑标准的司法解释出台，因此关于本罪构成要件的各个方面应当如何理解、刑罚适用应当分为几种量刑档次等问题在理论界和实务界均存有争议。2016年5月、6月，最高人民检察院、最高人民法院分别发布的指导性案例当中，均以马乐案为例对利用未公开信息交易罪进行了说明，部分解决了量刑环节当中关于刑格的争议，但总体而言，本罪的实践操作标准仍待明确与细化。本文拟从规范刑法学角度对利用未公开信息交易罪进行评析，在《刑法》文本的基础上采取合理的法律解释方法，以得出恰当、可行的解读结论。一、利用未公开信息交易罪概述在各国刑事立法中，利用未公开信息交易罪的罪名设置，以及本罪与内幕交易罪的分离，是我国刑法制度中的独特现象。在其他国家，不论是大陆法系抑或英美法系，其证券相关立法多未对内幕消息与未公开信息作出区别，而是将后者视为前者的一种表现形态。如德国援引欧盟《内幕交易基本准则》制定的《证券交易法》，其第13条第2款将内幕信息定义为“基于职业、工作、任务而合法得知的，关于一个或数个内部人证券或其发行公司，且公开时足以显著影响该内部人证券行情的未公开信息”，任何利用这种信息买卖证券、推荐证券或将该信息告知他人的行为均会受到第14条的禁止，并不存在内幕信息与所谓“其他未公开信息”的区分。又如美国作为普通法国家，虽然未对内幕交易或利用未公开信息交易作出明文规定，但是通过一系列证券相关法律和判例对其形成了事实上的法律规制：1934年《证券交易法》10(b)规定，违反证券交易协会为公共利益或保护投资人目的而发布的规则的，视为违法；证券交易委员会据此制定《证券交易委员会规则》，在10b-5(c)中禁止“任何人在买进或卖出任何证券时，以任何业务行为、计划或手段，对任何人实行或意欲实行欺诈或虚伪行为”。之后，美国在司法实践中以判例法的形式确立了诸如“占有理论”、“忠实义务”、“不正当取用”等关于不正当交易的认定标准。联邦证券交易委员会以一个条款囊括了证券交易活动中可能出现的所有欺诈交易行为，因而美国法上同样不存在内幕交易与利用未公开信息交易的区分。我国之所以形成了独特的“内幕信息”与“其他内幕信息以外的其他未公开的信息”并存，进而产生两个不同罪名的独特法律现象，与法律文本的不科学、不周延具有密不可分的关系。《刑法》第180条虽然规定不得利用内幕信息从事证券、期货交易，但是并没有给出内幕信息的具体范围，而是将这一功能委托给了法律、行政法规。据此，《证券法》第75条列举了内幕信息的八种具体形式，这些形式无一例外均与证券发行公司的“经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的情况”相关。换言之，只有上市公司的内部消息，才可能构成内幕信息。然而与此同时，基金、保险、信托等金融机构同样是现代资本市场重要的参与主体，在发达国家的证券市场中甚至往往占据绝大多数交易份额。金融投资机构的经营活动对于股价的波动显然具有极为重要的影响，但当时的立法例却没有将其纳入内幕消息的范畴，不能不说是一种疏漏。在罪刑法定的背景之下，这种无法可依的状况，导致2009年之前的“老鼠仓”现象只可能受到行政处罚，而无法被追究刑事责任。如当时的上投摩根基金唐建案、南方基金王黎敏案、融通基金张野案等，涉及资金动辄数百上千万，当事人从中谋取到巨额利益，最后只是分别被证监会作出没收违法收入、罚款、市场禁入等行政处罚决定，逃脱了司法制裁。这种行为危害性与违法成本之间的关系，显然是不相适应的。此时，倘若借鉴域外经验，完善《刑法》第180条第一款的规定，将所有利用信息不平等状态、背信谋取私利的证券交易行为都纳入内幕交易罪的打击范围，或者在《证券法》中扩大内幕信息的涵盖范畴，即可方便、合理地解决问题。未料《刑法修正案（七）》却以增设新条款的方式设计了一条新的罪名，如此一来反倒引起了两种罪名适用范围切割、构成要件区分、定罪量刑不明确的混乱局面。不过事已至此，法律文本已然写定，仍旧站在立法论的角度来指摘法律条款的得失已经无济于事；更应当做的，是在尊重既有条文的大前提下，通过逻辑推演和刑法解释的方法来，以实现法律规则与司法实践的对接——这也规范刑法学的本意所在。二、未公开信息界定正如罪名所透露的那样，“未公开信息”是本罪成立的前提，只有确认它的存在，才有可能发生后续的利用未公开信息交易的违法行为，也才有继续进行构成要件分析的必要。因此，对法条所称“未公开信息”的界定当属本罪当中的一个核心命题。如果说我国法律体系中对于内幕信息的定义是不完善、有纰漏的话，那对未公开信息的定义就可以说是一片空白了。不单《刑法》未作规定，即使其他证券相关立法亦未有涉及。仅凭一句“内幕信息以外的其他未公开信息”，显然不足以描述这一概念的全貌。而由于立法的缺位，目前对“未公开信息”含义的阐明只得依靠学理上解读。总结起来，目前各家学者对未公开信息特征的表述虽然语言各异，但大体上无外乎以下几点：1.秘密性。顾名思义，未公开信息应当是不为外界所知晓的，至少行为人利用这一信息从事不当交易之前没有被公之于众，并且往往会被采取一定的保密措施来确保其未被泄露。与内幕信息略有不同的，这种保密措施可能是暂时的，也可能是长期的——由于上市公司的特殊性，国家对其日常经营有着严格的监管机制，内幕信息属于法定应当公开的重大经营事项，只有在未被披露之前时才会产生知情人提前买卖证券的情况；而金融机构经营信息、监管机构监控信息则并非一定要公开。2.职务性。这种未公开信息应当是金融投资机构、监管机构、行业协会的工作人员在履行投资、监管、调控等职责时接触到的。根据证券从业人员执业规范，上述人员附有保守工作中所知悉秘密的责任，如果违背这一规定利用这类信息进行个人投资，便有违从业者的忠实义务，也由此使得这种行为具有了可罚性。3.价值性。未公开信息一旦被披露，会对相关的证券、期货的市场行情产生重要影响，这是相关人员利用其进行不当交易的动力所在。由于信息获取的不对称，掌握未公开信息的人如果根据信息可能造成的市场波动，提前进行证券、期货的建仓或抛售，便可以获取高额利润或缩减损失规模。但是，相关个人虽然获利，但金融市场的整体秩序却遭到了破坏，将资金交付其掌管的投资者也丧失了应得的投资利益。这一危害性构成了刑法必须对这种不正当的交易行为加以打击的法理基础。根据上述特征并且结合《刑法》条文的表述，大致可以得出未公开信息的存在范围。只有为这一范围所涵射的，才可以成为构成利用未公开信息交易罪的前提条件。三、客观行为表现从哲学上看，事物的发展是一个过程，自起点开始，经过不同的阶段与历程，最终达到目的。将这一道理推广到刑法中，那么除了少数举动犯是一经作出行为即构成犯罪外，其他多数犯罪活动都存在一定的事态环节。这些环节若有缺失，或则犯罪无法达成既遂形态，或则从根本上否定了犯罪的成立。利用未公开信息交易罪同样如此。根据法条的描述，本罪的客观方面大致可以分解成这样几个步骤：行为人获取未公开信息→利用未公开信息进行交易→获得不法收益。这个流程可以大致说明利用未公开信息交易罪的总体行为模式，但是作为具体操作标准却仍然比较粗糙，实践性不强。因此，尚需对这几个环节各自作出规范分析。首先，在信息的获取上，行为人应当是通过职务行为得知到未公开信息。这是因为，掌握大额交易资金的职务意味着公众或机构对行为人的信任，而信息的不对称同时也赋予其特定的保守秘密和禁止不当行止的义务。如果违背这一义务，利用工作中所获取的未公开信息自为交易或示意他人进行相关交易，通过信息不对称的局面获取个人利益，就不仅辜负了他人的信赖（背信），更加造成了证券交易的不公平。例如马乐案，行为人在担任博时基金旗下某产品经理时，全权负责该支基金的投资和研究活动，掌握了公司交易的标的股票、交易时间和交易数量。这些经营信息未经披露，满足了本罪所要求的通过职务获取未公开信息的要求，也正是如此，之后马乐利用上述信息谋取个人不法收益的行为才能够被认定为构成犯罪。其次，关于“利用”的方法，法条列举了两种形式，即“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，或者“明示、暗示他人从事相关交易活动”。具体行为模式可以称作“雷同交易”，大致表现为为金融机构从业人员先于、同期或者稍晚于未公开信息所提示的交易活动而买入标的证券、期货，并且先于、同期于或者稍晚于该笔正常交易而抛售该证券、期货以套利。仍以马乐案为例，行为人在任职期间利用自己所掌握的未公开信息，操作自己控制的“金某”、“严某进”、“严某雯”三个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，70余次先于、同期或稍晚于自己所掌握的基金买入相同股票。这一行为模式，是认定利用未公开信息交易罪客观要件的关键所在。最后，本罪的成立要求行为人通过未公开信息交易的行为达到某种严重程度。如前所述，本罪并非行为犯而是结果犯，这一点从司法解释当中也可以得到印证：按照2010年发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的规定，以《刑法》第180条第4款规定进行立案的，应当满足诸如交易额、利用保证金总额、获利或避免损失总额等标准之一。这种严重程度上的规定，是对具体的利用未公开信息交易行为的社会危害性的说明，毕竟目前我国刑法理论仍然是以社会危害性作为犯罪的本质属性，危害程度低的行为不被认为是犯罪，没有必要动用刑罚这一最严重的手段来进行打击——这既满足刑法谦抑性的要求，也符合保障人权的时代潮流。因此，具备某种程度的行为结果同样是本罪客观方面不可缺少的一个环节四、身份与共犯问题在刑法理论中，根据行为人具有的特定身份是否会影响到定罪量刑，全部罪名被划分为身份犯与非身份犯两大类。其中，行为人身份是犯罪成立的必要条件的又被称为真正身份犯。关于利用未公开信息交易罪，法条规定其主体应当是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员”之一，可见这一罪名即属于真正身份犯。一如前文所述，行为人的职务在掌握信息和后续利用信息交易的活动中具有不可或缺的重要作用。特定身份者可以构成本罪的实行犯（正犯）不存在异议，此处需要解决的是身份者与非身份者共同实施利用未公开信息交易行为的问题。事实上，整个《刑法》当中，有关身份的犯罪都或多或少地牵扯到这个问题。以法律规定极为周密的贪污贿赂相关犯罪为例，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，无疑构成了受贿罪。与此同时，其近亲属或其他国家工作人员收取请托人利益协助请托的，又或者为国家工作人员居间介绍收取贿赂的，虽然可以看作是同一受贿活动中的辅助人员，但《刑法》将其从受贿罪当中独立出来，规定为利用影响力受贿和介绍贿赂两个独立罪名。如此规定，是根据贪污腐败频发、民意反应强烈的社会状况，贯彻从严惩治腐败的形势政策而带来的立法规划，以起到严厉打击相关行为的效果。这种将某一犯罪中起帮助作用的共犯单独上升为独立罪名的实行犯的现象，被学界称为“帮助行为正犯化”。那么，在利用未公开信息交易罪当中，受到“明示或暗示”的“他人”能否如同贪污贿赂犯罪中的非身份人员一样，被正犯化而成为本罪的实行犯呢？这里的答案却是否定的。原因其实不难理解，无外乎“罪刑法定”四字。贪污贿赂罪中的帮助犯之所以有幸享受到正犯的“待遇”，根源在于《刑法》明文将其帮助行为提升到实行行为的地位上，使其具备了某一独立犯罪主体的资格；利用未公开信息交易罪则无此类条款，司法实践自然不能僭越法条语句的藩篱，将不具备特定身份的“他人”纳入本罪的正犯范围内。若金融机构从业人员或证券行业监管人员利用职务之便获取未公开信息并明示或暗示他人进行交易，此时受到身份者建议而进行相关交易的非身份者应当看作前者“无身份而有犯意的工具”，前者构成本罪的间接正犯，后者的行为则从属于前者的行为，以帮助犯论处。五、量刑情节条款关于的量刑环节中法定刑档次的争议，是本罪立法表述不完善所带来的另一个遗患。《刑法》180条第1款为内幕交易罪设置了“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑级别，前者处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，后者则处五年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而对于利用未公开信息罪，则为直接表明处罚标准，而是规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。如此一来，就使得在刑罚适用中产生了一个棘手的问题：第4款只规定了一种情况，要如何与第一款中列举的两种情节来匹配呢？理论上对此的回应截然不同。一种观点认为根据刑法严格解释的规则，凡是法律没有明文规定的刑罚均不能适用，实践中不论利用未公开信息交易的行为产生了多么严重的危害结果，对其也只能除以五年以下有期徒刑或者拘役；另一种观点则主张180条第4款的“情节严重”只是定罪条款，是对利用未公开信息罪的犯罪构成作出的说明，而本罪的量刑则与此无涉，第4款没有单独的量刑规则，因此应当全盘参照第1款，即法定刑分为五年以下与五到十年两个档次。应当说，后一种观点对本条款的解读是准确的。从立法技术的层面来解析我国《刑法》，每一罪名都包含定罪规定与量刑规定两部分，通常表述为“……的，处….”，其中前一省略部分是对定罪的描述，而后一省略部分则属于量刑规则。180条第4款，“….，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，可见此处的“情节严重”是对犯罪成立与否作出的规定，至于之后的量刑究竟分为几格，则不在此规则的效力范围内了。在马乐案中，行为人涉及交易额10.5亿元，获利1800余万元，一审检察院以“情节特别严重”对其求刑，而一审法院则贯彻了前文第一种观点，仅认定其行为“情节严重”而处以缓刑。一审判决作出后，初诉检察院认为法院适用法律错误、量刑不当，提请上级检察院抗诉；上级检察院抗诉遭到上级法院驳回后，最终提请到最高人民检察院，成为建国以来极少数由最高人民检察院抗诉的案例之一。最高人民法院经过审理，认为下级法院确实错误理解了法条规定，以“情节特别严重”的法定刑对其进行了改判。整个案件先后被最高检与最高法写入了指导案例当中，可以说本罪法定刑应当有“情节严重”与“情节特别严重”两个档次最终得到了权威确认。结语不可否认，在内幕交易与利用未公开信息两个罪名上，我国的刑事立法存在体系性的瑕疵。在依法治国、罪刑法定的背景下，司法机关的定罪量刑又不得不遵从这些规定，以之作为逻辑起点。此时，通过法律解释技巧来融和法条与社会现状之间的分歧便显得愈发重要，也更加体现出刑法学作为一门实践学科所应当具备的现实关怀。参考文献[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社,2011.[2]吴元耀.美国、日本、德国及我国内线交易刑法规制之比较以及内线交易除罪化之研究[D].国立台湾大学,2003.[3]古加锦.利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究[J].政治与法律,2015(2).[4]王欣元、康相鹏.利用未公开信息交易罪疑难探析[J].法学,2014(6).[5]王涛、汤琳琳.利用未公开信息交易罪的认定标准[J].法学,2013(2).[6]李耀杰.利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”之辩——兼评马乐基金老鼠仓案[J].法律适用,2015(3).[7]卢勤忠、盛林燕.我国基金犯罪的界限认定问题[J].昆明理工大学学报(社会科学版）,2010(6).NormativeanalysisofthecrimeoftradingonundisclosedinformationHanJia-xing（Collegeoflaw,EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai,200063,China.）Abstract:Lookingatthelegislationofothernations,itiscommontoinvolveallthebreachoftrusttransactioninthecrimeofinsidertrading.However,inourcountry,theunscientificinthelegislationofcrimeandsecuritiesleadingtotheseparatebetweeninsidertradingandundisclosedinformationtrading,whichalsobringsjuridicalpracticeintochaos.Inbrief,undisclosedinformationreferstothesecretinformationthattheagencyoffinancialinstitutiongetsfromhisjobandcouldinfluencethepriceofstockings;objectivebehaviorofthecrimeisusingthisinformationtotradeandproduceenoughseriousharmresult;asatrueidentitycrime,thosewhodonothavetheidentitycouldbeahelpcriminalinthiscrime;thelegalpunishmentofthiscrimehastwogrades:“serious”and“especiallyserious”.Keywords:Crimeoftradingonundisclosedinformation;Crimeofinsidertrading;Rattrading;Fundcrime.作者简介：韩嘉兴（1991-），华东政法大学法律学院研究生，研究方向：刑法学。[1]基金经理、券商操盘手等掌握大额资金的金融机构从业人员，在用公共资金拉升股价之前，先以个人账户或关系账户建仓，待大额资金入市股价抬升之后抛售获利，这种偷跑的行为如同硕鼠窃食，损害投资人利益以饱私囊，因而被称为老鼠仓（rattrading）。
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