冯明亮

一、基本案情被告人李某，男，汉族，1989年5月2日出生。2018年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，……，2019年7月18日经平顶山市湛河区人民法院决定，由平顶山市公安局姚孟分局逮捕。平顶山市湛河区人民法院审理平顶山市湛河区人民检察院指控被告人李某犯非法经营罪一案，以非法经营罪判处被告人李某拘役五个月，并处罚金20000元。一审宣判后，平顶山市湛河区人民检察院抗诉：1.非法经营罪是行为犯，行为人只要实施刑法分则所规定的行为，具有买进、运输、卖出行为之一，即构成既遂。原审被告人李某在无经营许可证的情况下非法收购大量卷烟存放于其租赁房内的行为，已构成非法经营罪的既遂。2.一审判决认定“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”，属认定事实错误。3.原判适用犯罪未遂对李某从轻处罚，判处拘役五个月量刑偏轻。二、律师辩护律师接到指派后，认真研究分析检察院的抗诉意见书中的抗诉意见及理由，详细对案卷材料进行了研判，并检索了全国法院审理非法经营罪是否存在未遂形态的判例，同时对非法经营罪存在未遂形态的法理进行了深入探究，辩护词中一一对抗诉意见书中所引用的相应案例进行了分析与辩驳。二审法院对非法经营罪未遂的观点予以采纳。三、二审裁判结果2019年12月23日，平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04刑终464号刑事裁定书，裁定如下：维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411刑初222号刑事判决。本裁定为终审裁定。附：二审裁判文书，来源于中国裁判文书网河南省平顶山市中级人民法院刑事裁定书（2019）豫04刑终464号抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。原审被告人李某，男，汉族，1989年5月2日出生，初中文化，户籍地河南省柘城县，捕前住河南省平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年6月13日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，同年6月20日被平顶山市公安局姚孟分局取保候审，2019年1月15日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审，同年7月18日经平顶山市湛河区人民法院决定，由平顶山市公安局姚孟分局逮捕。2019年12月10日被取保候审。指定辩护人冯明亮，河南赛成律师事务所律师。河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪一案，于2019年9月26日作出（2019）豫0411刑初222号刑事判决。宣判后，平顶山市湛河区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张丽、李培正出庭履行职务，原审被告人李某及辩护人冯明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年冬天以来，被告人李某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关经营许可证的情况下，采取零收零销的方式，到平顶山市各烟酒店非法收购大量卷烟存放于该市卫东区一矿下牛村其租赁房内，而后通过微信联系客户，再以直接送达或快递邮寄的方式运送香烟，客户以现金或微信转账的方式支付烟款，李某从中赚取差价牟利。2018年6月12日，平顶山市烟草专卖局市区直属分局执法人员到李某租赁房内依法检查，现场查扣涉案卷烟共计16个品种264条。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟均系真品卷烟。经平顶山市烟草专卖局核价，涉案卷烟合计价值人民币82956.8元。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、情况说明、微信交易记录、平顶山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等书证，证人李某1、李某2、武某、王某1、王某2、贺某的证言，被告人李某的供述与辩解，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人李某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控“自2018年5月开始，被告人李某微信（×××）交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元”，并提供了李某自2018年5月以来的微信交易记录，该微信交易记录仅能证明李某微信中的收支情况，不足以证明该部分收支情况即为李某从事非法经营烟草专卖品的收入情况，故公诉机关关于该部分事实的指控证据不足，不能成立。李某收购真品卷烟后，尚未卖出，即被查获，属犯罪未遂，依法从轻处罚。李某认罪、悔罪，态度较好，可依法从轻处罚。根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金20000元；二、扣押在案的真品卷烟等涉案物品依法予以没收，由扣押机关依法处理。平顶山市湛河区人民检察院抗诉称：1.非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序，只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营活动，就必然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，达到情节严重就构成既遂。非法经营罪是行为犯，行为人只要实施刑法分则所规定的行为，具有买进、运输、卖出行为之一，即构成既遂。非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”，而不在于销售，非法经营罪并不要求实际销售或以销售成功为既遂条件，只要非法经营情节严重，就构成非法经营罪。原审被告人李某在无经营许可证的情况下非法收购大量卷烟存放于其租赁房内的行为，已构成非法经营罪的既遂。2.一审判决认定“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”，属认定事实错误。李某在侦查阶段及审查起诉阶段多次供述其通过微信非法买卖卷烟35433元，有微信交易记录及侦查机关提供的同步录音录像相佐证，李某当庭亦予以供述。李某非法经营35433元这一事实的证据已形成完整的证据链，足以认定。3.原判适用犯罪未遂对李某从轻处罚，判处拘役五个月量刑偏轻。原审被告人李某在二审庭审中对微信交易记录中的35433元款项认可是其卖出卷烟收到的款项，认为一审判决正确，应予维持。辩护人辩称：1.非法经营罪中的“经营”行为包含了收购、储存、运输、销售等多个环节，而经营行为的根本目的在于获取利益，只有在经营行为中的“销售”环节完成从而牟取到非法利益时，才能视为“经营”行为实行完毕，该行为成立既遂。2.公诉机关指控李某通过微信进行非法经营烟草的金额35433元，只有李某的供述，没有其他证据相互印证，不能形成完整的证据链，一审判决以“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”的认定是正确的。原判认定事实清楚，适用犯罪未遂准确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。二审经审理查明：从2018年5月份开始，原审被告人李某卖出卷烟并通过其微信×××收受卖出卷烟的金额为35433元。李某对上述事实在侦查、审查起诉、一二审庭审中均予以认可，另有李某签字确认的微信截图予以印证，足以认定。二审经审理查明的其他事实与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：关于抗诉机关提出“一审判决认定‘被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足’，属认定事实错误”的意见，经查，从2018年5月份开始，原审被告人李某卖出卷烟并通过其微信×××收受卖出卷烟的金额35433元，李某对上述事实在侦查、审查起诉、一二审庭审中均予以认可，另有李某签字确认的微信截图予以印证，足以认定。抗诉机关对此提出抗诉的意见正确，予以采纳。辩护人提出“李某通过微信进行非法经营烟草的金额35433元，只有李某的供述，没有其他证据相互印证，一审判决以‘被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足的认定’是正确的”的辩护意见不予采纳。原判对该事实以证据不足未予认定不妥，予以纠正。关于抗诉机关提出“李某犯非法经营罪，属犯罪既遂”的意见，经查，从非法经营专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是全部构成要件行为，包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存等活动，最终是销售，应是以销售为最终目的，有非法经营行为但未售出的，应认定为犯罪未遂。李某非法经营烟草专卖品，已经售出卷烟金额35433元，未售出卷烟金额82956.8元，因非法经营既遂数额未达到情节严重的标准，对李某犯非法经营罪的行为应整体以犯罪未遂评价。抗诉机关提出李某犯非法经营罪是犯罪既遂的抗诉意见不予采纳。辩护人关于“李某在无证情况下将收购的真品卷烟存放在租赁房内尚未卖出就被查获，应当认定为非法经营罪未遂”的辩护意见部分予以采纳。原判关于李某的行为应认定为非法经营罪未遂并可从轻处罚的认定及处理适当。本院认为，原审被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。李某到案后能如实供述，认罪、悔罪，可从轻处罚。原判对部分事实未予认定不妥，应予纠正，但原判对李某犯罪行为的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411刑初222号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长张丰奇审判员张顺强审判员何炜二〇一九年十二月二十三日书记员符勇

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