王鑫

矛之篇——合同解除的路径盾之篇——异议权的行使2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要《通知解除的认定》中提出了司法观点：“人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除合同的一方是否享有合同解除权，不能仅以约定或法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除。”以子之矛，陷子之盾，何如？

一、人员管理过错银行工作人员以所属银行的名义实施民事法律行为、构成犯罪，是银行在刑民交叉案件中面临的首要风险。“具有工作人员身份”+“以银行名义”，即已初步满足职务行为（包括职务代理和职务代表，本文不区分“代表行为”与“代理行为”）的构成要件，在此类案件中，银行的主要抗辩是该工作人员超越职权，其以银行名义从事的民事法律行为系无权代理，对银行不生效。相较于一般企业，银行原则上不存在单位与股东、法定代表人的利益混同问题，而且银行内部存在制度化的权限划分，这使得银行的单位利益边界更为清晰，工作人员的职权范围相对明确，即便是银行行长参与犯罪，银行也能够较易证明行长并不享有无限授权、其犯罪行为并非为了银行利益，即行长行为系无权代理，而非职务行为。在无权代理的框架下，银行是否承担合同责任，取决于员工行为能否成立表见代理。根据《民法总则》相关规定，职务代理与一般代理的区别之一就在于表见代理的举证责任分配规则不同，在代理人具备职务身份时，银行内部对其职权范围的限制不得对抗善意相对人，即推定银行工作人员具有代理权，银行负有证明相对人并非善意、表见代理不成立的举证责任。基于上述分析考察当前司法实践，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济犯罪问题规定》）第三条在实务中存在相当程度的误用。第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”有观点据此认为，只要行为人具备“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的特定身份，单位就一律应当承担民事责任。[2]但是，该观点未正面回应单位承担责任的请求权基础，也无法妥善解释第三条与《合同法》、《民法总则》的体系关系。本文认为，《经济犯罪问题规定》第三条并未创设一个独立的请求权基础，单位承担民事责任的前提仍然是行为人以单位名义对外签订合同的行为构成职务行为（即有权代理）或表见代理，行为人的特定身份只是加大了单位证明其行为系无权代理且不构成表见代理的难度。也正是基于上述误解，在银行已充分举证“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的行为超越职权范围的情形下，有案例仍然认定构成职务行为，法律适用错误。我们认为，是否属于职务行为系事实判断，在查明个人行为超越职权后，即便认定单位应当承担相应法律后果，其请求权基础也应当是表见代理。人员管理过错给银行带来的法律风险，具体如下：1．犯罪行为人系银行行长。通常而言，行长身份即足以形成授权真实的形式外观，即便存在其他瑕疵、相对人存在一定过失，也不影响表见代理的成立（如行长签字真实但加盖假章、所盖印章与业务类型不符、业务流程不合常规）。但在特殊情形下，行长行为也不构成表见代理。例如：行长以银行名义为个人债务出具借条/提供担保且相对人明知[3]；行长未经上级银行授权办理表外业务（如签订买入返售或售出回购合同等），且相对人同为银行、明知监管规范对银行分支机构开展表外业务的权限限制。值得注意的是，行长以所在分行/支行名义对外提供担保时，虽然担保法、担保法解释均规定法人分支机构未经法人书面授权提供的担保无效，但该规定是否适用于银行分支机构，审判尺度并不统一。有案例依据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条，认为银行不适用担保法的上述限制性规定[4]；有案例认为虽然适用担保法规定，但因为银行总行的经营范围包括担保，分支机构只要没有明确排除，可视为分支机构有权对外担保，无须总行另外授权[5]；也有案例认为，银行分支机构对外担保必须总行明示授权，相对人应当审查授权文件，否则担保无效[6]。2．犯罪行为人系分管该业务的副行长或部门经理。源于对《经济犯罪问题规定》第三条的误读和扩大化适用，银行副行长或部门经理乃至其他管理层是否属于第三条规定的“其他直接责任人员”，引发了较大争议。实践中，确有部分银行是由分管副行长签署其分管的业务合同，部门经理也通常被认为是银行从事该类业务的负责人。但因分管副行长或部门经理并非当然的职务代表，其是否具备代理权表象，仍需结合银行是否具有可归责性、相对人是否尽到合理注意义务综合判断。3．犯罪行为人系银行普通职员。如果是银行普通职员犯罪，法院会特别关注该职员从事的业务是否属于一般理性人认为的职权范围，例如银行信贷员办理存款业务、客户经理办理理财业务，这显然属于其职权范围内的业务，即便款项未进入银行账户、存单系伪造、理财产品系虚假，原则上仍然成立表见代理，银行应当担责。反之，若银行职员从事的是超出其权限范围的业务，例如行长助理假冒行长办理同业存款业务，则不具备代理权外观，原则上不构成表见代理，此时主要考虑的是银行的过错赔偿责任。[7]但是，银行普通员工从事明显超出其职权范围的业务，而相对人未提出异议，本身即构成相对人未尽合理注意义务的归责事由，银行过错与相对人损失之间的因果关系链条由于相对人自身过错的加入而被削弱甚至切断，因此相对人通常要自行承担部分乃至全部损失。[8]二、印章管理过错有观点认为，印章具有彰显单位意思表示的效力，只要印章真实，排除盗用情形，通常即足以证明单位应受到合同约束。该观点过分夸大了盖章行为的效力，自然人在合同上加盖印章仅是证明该行为系职务行为而非个人行为的初步证据，能否产生职务行为的法律后果，关键在于盖章人员是否具有代理权。诚如《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》所认定：“盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而归于无效。”因此，银行就印章管理过错引发的法律风险需要综合考虑。印章一般包括公章、法人名章、财务章、业务专用章、结算章、发票专用章等，鉴于银行对外交易最常涉及的是公章和业务专用章（如信贷合同专用章、票据专用章等），以下分析将围绕这两类印章展开。（一）“真章”与“代理权”因银行通常具有严格、完备的印章管理规范，若涉案合同加盖有符合交易类型的真实印章，法院通常会推定该合同系银行的真实意思表示。银行如欲否认合同效力，不仅需要举证盖章自然人系违规使用或违法盗用印章、单位并未授权，还要举证相对人存在重大过错、应知甚至明知行为人系越权盖章。例如在（2015）民申字第3563号案中，尽管支行负责人以单位名义向相对人出具《借条》并加盖真实公章，但最高法院认为：从交易时间、交易方式、交易次数、交易量来看，相对人对其买卖承兑汇票的交易对象是该负责人个人，而不是其所在单位是明知的，相对人要求该负责人以单位名义出具《借条》，表明其具有为规避自身交易风险、恶意损害该负责人所在单位利益的主观恶意，不属于善意无过失的相对人，银行无须承担《借条》的法律后果。如果行为人是利用盖有真实印章的空白合同书进行交易，相较于合同内容确定后再加盖印章的正常模式，此种情形更难确定印章是否代表银行的真实意思，故法院倾向于更严格审查，不仅要审查空白合同持有人的代理权限（包括空白合同书的来源等），而且要确认相对人是否已尽到注意义务（包括涉案交易是否合理合规、与持有人职务是否匹配等）。《经济犯罪问题规定》第五条明确规定，行为人盗用空白合同书实施犯罪或行为人擅自使用空白合同书且单位无明显过错时,单位不承担赔偿责任，即为明证。此外，如果文件盖有真实印章但涉案交易不符合该印章使用范围，法院倾向于进一步审查行为人是否具有充分代理权外观以及相对人是否尽到注意义务。例如在（2018）苏民申3734号案中，法院认为借条上加盖的业务专用章属临柜业务用章，有别于可以对外签订合同使用的印章，不能代表邮储银行八路支行的意志。但是，印章应与文件种类相匹配的要求不能绝对化，而应考虑通常的交易观念。比如，虽然存单应当加盖银行公章或合同专用章，但鉴于一般公众难以区分印章与文件的对应关系，从保护客户利益目的出发，即使加盖的是财务章，也应认为银行须承受文件载明的权利义务。[9]（二）“假章、废章”与“代理权”银行如在涉案交易中未提供过任何真实印章，能够证明其不具有印章管理过错，有利于免除责任。但如上文所述，印章仅是单位意志的表征，单位是否受约束仍然取决于印章使用人的行为是否构成职务行为或表见代理，故文件所盖印章系假章或废章，不足以帮助银行完全脱责。若行为人的职务身份（如银行行长）能够直接表明其代理权限，且相对人客观上难以甄别印章真假，此时行为人职务身份对于银行责任的影响要强于印章，即便文件加盖的是假章，仍可能成立职务行为或表见代理。在存在多枚印章的情形下，按照现有裁判规则，如相对人举证证明银行知晓伪造印章的存在而未采取相应防范措施，或者银行曾在另外交易中认可伪造印章的效力，法院很可能以此认定假章具有等同于公章的效力，要求银行承担合同责任。[10]此外，如果假章系根据盖有真实印章的文件印模伪造，且印模系银行工作人员主动提供，将强化法院对于银行应承担过错赔偿责任的判断。[11]反之，如文件印模系犯罪分子盗窃取得，法院很可能认为假章与银行无关，银行不存在印章管理过错。三、文件管理过错无论银行的内部管理规范如何健全，在其员工参与犯罪时难免百密一疏，其中尤以文件管理最难以防范。从案例检索来看，涉银行的刑民交叉案件中，主要有三类文件易引发争议：1.资质证明文件；2.制式范本；3.内部决议文件。具体而言：（一）资质证明文件不足以形成代理权外观，亦不足以单独构成过错。银行的资质证明文件通常包括营业执照、金融业务许可证、税务登记证、机构代码证、开户许可证，其仅为表明银行主体资格合法的彰显性文件，并不能产生任何法效意思。只要有正当理由，员工申领资质证明文件复印件后用于犯罪活动，显然超出银行的正常预期。据此，银行员工或第三方持有资质证明文件不足以形成代理权外观，相对方亦不能单纯据此产生信赖利益。（二）制式范本须区分文件类型判断银行的民事责任。银行常见的制式范本有两类：制式业务合同（例如贷款合同、担保合同等）与制式授权文件（例如授权书、授信批复等）。制式业务合同仅为银行为重复使用而拟定的格式合同，本身不承载任何意思表示，而且因其广泛、公开使用，极易被犯罪分子伪造，要求银行就制式业务合同承担过重管理义务，未免过分苛责。相比之下，由于制式授权文件的使用场景即是证明行为人有相应代理权限，且难以通过公开渠道核实，如犯罪分子出具的虚假授权文件在形式上符合该银行的真实文件，法院可能认为相对方已尽注意义务。例如在（2018）最高法民申3698号案中，最高法院认为：《业务授权书》虽系王某某伪造，但该《业务授权书》由支行行长出示，且格式上以他行授权书为蓝本，红色文头和公章均来源于该行内部文件，即使由银行专业人员审核，亦难以发现其中有瑕疵或可疑的地方，相对方不存在明显违反应尽注意义务之处。（三）如内部决议文件表明银行有进行涉案交易的意向，即使并未实际对外授权，银行仍可能承担责任。一般而言，内部决议文件并不对外产生法律效力，即使内部已达成交易意向，但只要银行并未正式授权行为人对外签订合同，行为人擅自达成的交易不应约束银行。但是，如行为人向相对方提供了真实内部决议文件，且文件内容足以使相对人产生信赖，不排除法院结合行为人的员工身份、涉案交易背景等因素认定银行存在重大过错，应当承担民事责任。[12]四、营业场所管理过错银行对于业务办理流程制有严格操作规范，除非特殊例外，所有业务均应在银行营业场所内办理，公众对于银行营业场所也有着远高于一般企业的特殊信任。因此，涉案交易发生的具体地点往往会成为法院判断表见代理是否成立或者银行应否承担过错赔偿责任的重要考量因素。银行营业场所大致可以分为公共区域和内部区域，前者包括银行柜台、大厅、贵宾休息室等，后者主要是银行工作人员办公室、会议室等。在公共区域中，尤以银行柜台的公信力最高。以最常见的存款业务为例，如果相对人是在银行柜台办理存款业务，无论代表银行办理业务的“柜员”是否为银行工作人员，无论存单等文件上加盖的银行印章是否真实，也无论相对人的款项是否进入银行账户，银行都难以免责。[13]但反过来，法院推定相对人对于银行存款业务流程应当有所了解，如果相对人虽在柜台办理业务，但存款过程中存在明显不合常理之处，如相对人根本未向柜员作出存款的意思表示、存单并非由柜员直接交付、存单所载利息远高于正常存款利息等，反而会促使法院作出相对人主观上并非善意无过失的认定，进而否定表见代理的成立。[14]银行大厅、休息室等对公众开放的营业场所，理论上任何人均可进入，银行也无权禁止行为

一、“套路贷”的特性及行为模式剖析（一）“套路贷”的行为模式1.“套路贷”的出现“套路贷”是近年被识别出来的一种新型民间借贷模式。“套路贷”不同于高利贷，不是单一的行为，而是一系列行为的统称，它的目的不仅是为了获取高额利息，而是借民间借贷之名，行诈骗之实，为的是侵占他人财产、房产。最高人民法院于2018年8月下发《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（以下称《通知》），要求加大对借贷事实和证据的审查力度、严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为，明确“套路贷”属于诈骗行为。2.“套路贷”常见的行为步骤及模式（1）制造民间借贷假象一是借款合同。利用借款人急需资金又无法从正规渠道获得贷款，放贷人以个人或“小额贷款公司”的名义，通过多种渠道物色放款对象，尤其将名下有房、有车的人作为优质客户，以此保证最终可以通过民事诉讼实现债务的追偿，利用借款人缺乏社会经验，以“无抵押”“低息”“快速放款”为诱饵，与借款人签订虚高的借款合同，制造民间借贷假象。二是银行流水。民间借贷案件中，除了借款合同，银行流水、转账记录也是一项关键证据。为了固定这份“合法证据”，“套路贷”团伙放贷均通过走账形式，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。（2）制造被害人违约的陷阱在“套路贷”案件中，借款人往往具有文化程度不高、嗜赌等特点，且急于取得资金，套路贷团伙成员利用这一点，在协商借款的过程中，口头许诺“优惠”还款期限、违约金计算方式，借款协议却未作约定。借款人未查看就签字，当借款期限到期，借款人猝不及防之下就构成了违约，放贷人此时会要求借款人立即偿还虚高借款及利息。（3）通过“转单平账”恶意垒高借款金额所谓“平账”是指，在借款人无力支付的情况下，“套路贷”团伙介绍另一小额贷款公司或者个人替借方偿还第一笔债务，新的放贷人再与借方签订更高金额的借款合同，如此数次重复这一步骤后(即层层转单平账)，逐步垒高借款金额。在整个“平账”过程中，可能还会重复出现前述制造银行流水痕迹的行为。反复通过这样的所谓“平账”不断垒高借款人的债务，再配合走账加以坐实垒高的债务，致使借款人“有理说不清”。（4）“索债”手段多样作为取得财产的关键最后一步，讨债人采取软硬兼施的手段，暴力与软暴力交织使用，给借款人造成无止息的骚扰。从现实案例来看，小额贷款公司往往组织讨债公司、黑社会团伙等进行非法讨债，具体方式既包括殴打、非法拘禁等暴力手段，亦包括语言威胁、电话轰炸、堵钥匙孔、泼油漆、撬房门、尾随跟踪等软暴力方法。在发生于上海的一些“套路贷”案件中，犯罪团伙早在选择作案目标时即有考虑:一方面，上海的房产的确有利可图；另一方面，他们的生活圈子和人际关系都在上海，不大可能离开上海逃脱债务，更便于讨债。二、涉及“套路贷”的民事案件审理现状（一）涉嫌“套路贷”的案件数据统计因“套路贷”由一系列的行为组成，涉讼时则具有多种表现形式，最为常见的是民间借贷纠纷，其审理难点在于对真实借款金额的识别。在上海地区，房屋市价的高涨，侵占房屋成为“套路贷”集团的最佳选择。为确保达到占有他人财产的目的，另有相当一部分“套路贷”案件牵涉到房屋买卖，此类案件在近年出现的数量明显增高，诉讼争议焦点多集中于房屋买卖合同的效力问题，上海市杨浦区人民法院2014年至2017年共受理房屋买卖案件946起，判决结案546起，其中涉及借贷纠纷的案件46起，占到8.4。（二）审理现状1.事实认定难，裁判周期长在我国，民事案件的法庭审理采取当事人主义诉讼模式，对案件事实的查明主要依赖当事人提供的证据及其平等对抗。而民事诉讼法仅规定了证据的形式要件，并未规定实质要件。在涉“套路贷”民事案件中，放贷人一方能提供具有较高证明效力的借条、银行转账记录等，而借款人难以提供与之相当的证据抗辩，容易造成法律事实与客观事实之间出现偏差，导致放贷人的非法利益通过诉讼得以兑现。2.适用法律难诉讼主体类型的复杂、争议表现形式的多样，导致诉讼类型的多变，选择适用法律的不同，可能导致案件定性和审理方向的差别，所以在此类案件中法律关系的认定更为慎重，法律适用也因个案差异而不相同，增加了案件审理过程中的选择法律适用的难度和成本。3.裁判结果不统一因涉及“套路贷”案件事实认定有一定难度，加之当前尚未有统一的审理此类案件的标准，不同法官、不同法院对类似案件审理事实认定标准不一致，证据理解不一致，导致相似案件的判决结果不一致。4.服判息诉率较低在涉及“套路贷”的民事纠纷中，部分案件涉案数额巨大、涉及房产抵押、委托出售等情节，以房屋买卖合同纠纷为起诉案由，此种情况下，因房地产的巨大财产性价值，尤其在上海市房地产市场房价偏高的背景下，对当事人的生活造成了决定性的影响，甚至部分案件中的涉案房屋系当事人唯一住房，对当事人基本生存利益造成了威胁。在此类案件审理中，调解难度无异掘地寻天，一旦做出不利于借款人的判决，极易产生上诉和信访。5.刑民衔接不畅案件移送程序，在“先刑后民”中会经常出现，当民事案件审理中，一方面，法院有权依职权移送案件至公安，另一方，当事人认为涉嫌犯罪，也有权利要求法院移送。但实践中经常会发生，法院移送案件，公安却不愿意立案的情形，甚至发生公安已经刑事立案，被害人要求撤销案件，认为不构成犯罪的畸形现象。综上，以虚假诉讼为由提起的第三人撤销之诉案件在审理中存在以下共性的难点问题：一是对于存在疑点的诉讼应当采取何种审理方式；二是如何认定相关诉讼构成虚假诉讼；三是如何确定虚假诉讼相关当事人之间的法律责任。（三）涉及“套路贷”的民事案件审理难点1.借贷合同的效力——认定借贷关系成立不利于借款人有效借款合同是“套路贷”中最为重要的一个环节，因此严格审核借款合同的效力，对案件审理具有开局意义。审核借款合同的效力，要从形式要件和实质要件出发。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、电子数据记录（如微信），以及其他表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷具有实践性，借贷合同的成立，不仅要当事人的合意，还要有欠款交付的事实。在这一点上，“套路”往往能够提供完美的证据链。若突破法律的规制，肆意认定借贷合同无效，或者借贷关系不成立，破坏了法律的严肃性，但是依据“套路贷”团伙精心准备的证据链确认借贷关系成立，又导致司法落入犯罪份子的陷阱。2.房屋买卖合同的效力——房屋买卖合同效力的认定决定诉讼走向当前，民间借贷纠纷与房地产买卖纠纷交织的情形越来越常见，借贷牵涉到房屋买卖的实质均是债权方为了保证债权得以实现而进行的“保证”，是实现侵占他人财产的重要手段，对上述两种房屋买卖合同效力的认定，是“套路贷”能否得逞、借款人合法权利能否被保护的关键。在“套路贷”案件中，还存在第三种涉案的房屋买卖——涉案房屋经再次被出售。该房屋买卖合同效力的认定，涉及多组民事法律行为的定性，民事法律行为的后果，成为影响经济社会稳定，能够实质维护当事人合法权益的重要步骤。3.司法公信力和社会效果的平衡——法律事实和现实事实的差别易引起当事人的误解其一，从权利运行角度，司法公信力是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、结构、功能、程序、公证结果承载的获得公众信任的资格和能力，这就要去法院在审理“套路贷”案件时，严格按照法律规定，既要求法院按照法定的程序对案件进行审理，又要求法院按照现有立法规定以及民事诉讼法中的证据规则进行裁判，这也为“套路贷”提供了绑架司法的手段。其二，从受众心理角度分析，司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断，它是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反应。一旦“套路贷”案件以普通民间借贷案件形式进入诉讼程序后，因为法律事实与客观真实之间难以避免的差距，判决结果遭遇误解难以避免。实际上，这不仅严重影响到司法的权威性和公信力，国家机构的功能也会被误读。三、“套路贷”案件的法理分析——以民事审判为视角（一）借贷合同的效力的认定1.合法的民间借贷关系应得到法律的保护合法的借贷合同应确认有效。借贷双方处于真实借贷的目的，订立书面协议并明确约定借贷双方姓名，借款种类，数额、实践、期限、用途、利率、还款方式等，利率合法，按照协议约定完成了借款的交付，法院应保护放贷人的合法债权。2.因被欺诈签订的用于平账的借贷合同部分无效“套路贷”案件中，借款人为还款，在债权人的诱导下，不断签订虚高的借款合同，一方面该合同的签订实质上并非借款人出于正常使用而进行的借款，是在“欺诈”、“诱骗”甚至是“恐吓”的情况下签订的借款合同，是跌入“套路贷”陷阱的受害行为，即使案件经过审理，确认不涉及犯罪，那么根据《民事诉讼法》对无效合同的规定，在借款人在上述情况下签订一份或是多份借款合同中，高于最初借款本金和利息的部分应是无效的。3.在民事案件审理中合理分配举证责任“套路贷”案件中，借款人往往处于弱势地位，一方面归因于放贷人精心准备的证据链，一方面归因于借款人本人留存证据意识薄弱，借款人往往难以提供能够印证其主张的有力证据。当法院审理案件过程中，识别出可能存在涉及“套路贷”的情况，那么法院除了对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应对其他影响借贷关系成立的因素进行审查，例如放贷人的实际支付能力、钱款交付方式是否符合常理等。对于小额借款，放贷人的支付能力较易证明。对于“套路贷”案件中，涉及大额资金流动，甚至上百万的资金流动，此时需要严格审核放贷人的资金来源。应要求放贷人提供其有相应支付能力的凭证，例如有无固定正当收入、是否存在放贷账户的情况等，对此，最高院的《通知》也作出相应的指引。（二）房屋买卖合同的效力1.确认房屋买卖合同效力的法律依据如果“套路贷”案件涉及诈骗罪、合同诈骗罪，签订房屋买卖合同的行为属于犯罪行为的内容，那么该合同的效力则因涉及诈骗而无效。如果案件经审理，未发现涉及刑事犯罪，那么在民事案件的审理范畴内，房屋买卖合同的效力该如何认定呢？（1）《民间借贷司法解释》第24条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第二十四条第一款解决了实务中以签订买卖合同尤其是直接以签订房屋买卖合同的方式为民间借贷担保，在放贷人的民间借贷债权未获清偿时，主张要求履行房屋买卖合同应如何处理的问题。但是，该条款并没有对此类房屋买卖合同的性质和效力作出认定，导致实践中仍然存在较多争议。（2）流质条款无效房屋买卖合同，往往和借款合同同时签订。双方达成约定，房屋买卖合同的生效条件为借款人是否按期偿还借款本息。其中，房屋买卖合同中约定的房屋成交价格，一般为借款人应当偿还的借款本息总额。房屋因价值较大，对个人乃至家庭的生活有着巨大的影响，一旦涉及买卖合同的实际履行，则会引发较大的矛盾。在当借款合同履行期限届满，借款人无力偿还借款本息，放贷人要求履行房屋买卖合同时，借款人则会以双方签订的房屋买卖合同属于“流质条款”为由，主张房屋买卖合同无效。放贷人则以签订房屋买卖合同是双方真实意思表示、不违反法律禁止性规定为由进行抗辩，主张房屋买卖合同有效。2.借款人授权的代理人代签房屋买卖合同为了规避被认定为流质条款而导致房屋买卖合同无效，在签订借款合同的同时，放贷人往往会要求借款人出具授权委托书，委托放贷人或放贷人指定的第三人有权代为出售借款人名下的房屋、收取购房款、办理房屋转移登记手续等。在一段时间内，越来越多的放贷人为了保证委托合同的效力，还会要求借款人配合办理公证委托手续，以确认委托关系的合法有效性。在此类案件中，认定合同效力的关键被转移到当事人真实意思的认定以及代理权有效性的认定上。就房屋买卖合同的效力问题，司法实践中亦存在有效和无效两种不同的观点。（1）房屋买卖合同无效主张买卖合同无效的，主要从当事人没有出售房屋的真实意思角度进行认定。首先，即便借款人和代理人之间存在委托代理关系，但是委托合同仍然是作为保证债权履行的形式，与借款合同存在明显的从属关系，借款人并没有出售房屋的真实意思表示，对于出售价值较大的房屋，应当充分考虑房屋买卖合同签订双方的真是意思表示。其次，代理人出售房屋时，往往以明显低于房屋市场价值的价款出售给购房人，借款人对此并不知情，否则其不会同意以远低于房屋市场价值的低价出售房屋。而从合同约定的低价亦可以看出，代理人与购房人之间存在恶意串通的可能，其目的在于侵害借款人的利益，故房屋买卖合同应为无效。（2）房屋买卖合同有效借款人作为完全民事行为能力人，其出具授权委托书后，应当知晓该委托书可能导致其房屋被出售的后果；代理人依据借款人的授权与购买人签订房屋买卖合同，即使借款人并不知情，但代理人是有权代理，其代理行为的后果应当由借款人承担；就合同约定的低价问题，价款是代理人行使代理权所决定，应当视为借款人本人的意思表示，且价款并非确定代理人与购买人是否为恶意串通的唯一依据，在无其他证据佐证的情况下，不宜单纯因为低价问题而确认房屋买卖合同无效。3.“套路贷”案件中对恶意串通的认定借款人主张房屋买卖合同无效时，往往以代理人出售房屋时，以明显低于房屋市场价值的价款出售给买房人为由，提出代理人与购房人之间存在恶意串通而主张代理人的代理行为无效，进而主张房屋买卖合同无效。事实上，“套路贷”案件中也多存在此情况，代理人与购房人签订房屋买卖合同时约定的房屋价款往往是借款人应偿还的本息之和，为保障债权的尽快套现，该房屋价款往往低于房屋实际的市场价，确实对借款人的利益造成了损害。但是，购房人作为第三人，要证明其与代理人或者放贷人之间的恶意串通需要完整的证据链，在“套路贷”案件中，该举证责任如果完全要求借款人承担，过于繁重，法院应尽到调查责任，以保护借款人的合法权益，更重要的是维护司法尊严和健康的经济运行秩序。若经法院调查取证，无法证实购房人与委托人或放贷人存在恶意串通的情形，那么购房人的权利应得到保护，此时不宜认定房屋买卖合同无效。4.善意第三人的认定因受利益趋势，或是急于转手套现，一定数量的虚假房屋买卖案件在进入诉讼程序之前就被处分给案外人。在2014年至2017年杨浦法院已审结的此类案件中，系争房屋在诉讼前已经被处分给第三人的案件共有16起，占涉及民间借贷的房屋买卖案件总数的34.8%。第三人的合同权利或是物权与借款人之间存在着难以调和的矛盾，善意第三人身份的认定在此类案件中更为慎重。通过对购房者的购房过程、银行卡交易记录、庭审陈述等的调查，确认该购房者属于“套路贷”团伙的成员，或是“套路贷”团伙借名买房的人员，那么无论是因恶意串通还是因违背诚信原则，房屋买卖合同应确认无效。如果经审查，该购房人购房的过程符合正常交易习惯、支付了符合市场价的房价款、对涉案“套路贷”情况并不知晓、并且没有与“套路贷”团伙成员有往来，那么基于其善意的身份，且已经登记为房屋权利人，那么应当尊重物权登记的公示效力，确认其善意第三人身份。对于房屋原产权人造成的损失，由相应的人员承担经济赔偿责任。四、“套路贷”案件的审判实务（一）加强事实审查民间借贷合同属于实践性合同，在案件审理中，应当加强对以下事实的审查：1.资金交付相关事实此类案件中，当事人出于隐瞒事实的目的，多陈述不实，因此法庭调查时，承办法官应采用询问技巧，对案件进行梳理，对资金交付时间、地点、实际金额、交付凭证等事实进行审查，必要时传唤关键证人到庭申述，充分听取多方意见，抓住细节和关键，识别出各方当事人在“套路贷”中的身份，以还原事实，勾勒出整个套路发生的过程。2.适当调查放贷人的相关情况借款目的、资金来源、款项用途是否超出了民事诉讼范畴，是否符合一般的民间借贷的交易习惯，其借贷利益是否超出了法律规定的保护范围，都应成为案件审理中的审查要素，必要时可加强鉴定等辅助技术手段的应用。在处理同类案件的过程中，经过比对归纳，法院可以对高频、重复出现的当事人进行重点标记。浙江省台州法院近年审理民间借贷类案件的工作中发现，很多案件都显示出“职业化”倾向，表现为同一原告提起诉讼的比例相当高、高利率案件占比大。于是浙江省台州市各级法院通过建立“职业放贷人名录”，标记出涉嫌职业房贷的“标志参与人”，提示办案法官案件可能涉及的“套路贷”，严格限制职业放贷人利用诉讼将非法利益合法化。（二）扩大职权调查范围鉴于民间借贷案件的特殊状况，法院在审理此类案件的过程中可以积极启动依职权调查程序。如果放贷人的证据、借款人的证据证明力大小难以判定，法官需要扩大职权调查的范围。必要时审查借贷双方的关系、放贷人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借款项用途等情况。若发现“职业放贷人”涉案，应及时审查是否涉及“套路贷”等特殊的借贷事实，发现涉嫌犯罪的情节时及时移送公安。（三）刑民交叉问题的具体适用1.审理过程中，当事人主张案件涉嫌刑事犯罪的因“套路贷”案件中的借款人往往社会经验不足、防备意识薄弱，要求其提供证据证明套路贷团伙的犯罪证据存在难度，而民事案件审理中，法院的调查取证权限受到限制，仅凭当事人成熟，难以认定案件涉及刑事犯罪，因此，法院应在向借款人释明，就其认为本案涉及刑事犯罪的主张可以向公安机关报案，但是并不中止案件的审理。2.审理过程中，法院发现借贷行为或当事人有犯罪嫌疑的法院发现借贷行为涉嫌“套路贷”犯罪嫌疑的，则可以主动按先刑后民原则进行处理。当法院发现当事人涉嫌其他犯罪行为的，若其他犯罪行为与借贷行为有交叉、牵连，直接影响本案审理的，应当裁定中止审理；若其他犯罪行为与民间借贷纠纷案件事实本身没有关联的，可继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌刑事犯罪的线索、材料移送侦查机关。3.审理过程中，当事人已被定罪量刑或者相关款项已被生效（1）若民间借贷关系中的涉案债权债务已经刑事诉讼中查明，并据此进行定罪量刑，且赃款已被追回，涉案的房产已经恢复登记至借款人名下，那么民间借贷案件就无需继续审理。（2）刑事程序已对放贷人的借贷行为作出犯罪处理的，却没有进行追索赃款程序的，那么依然有必要就民间借贷纠纷或者房屋买卖纠纷作出民事处理，即在刑事审理的基础上对民事纠纷作出有效判决。（3）刑事程序已经就借贷行为相关债务及涉案财产进行处理，且启动了追索赃款程序，但没有全部挽回受害人损失的，借款人可另行提起民事诉讼。对于借款人就刑事诉讼中尚未处理的损失部分向人民法院提起的诉讼，人民法院应予审理。（四）当事人权利的救济1.借款人第一，应确认借款人对本金的的还款义务。涉及“套路贷”情节并不必然涉及犯罪，民事合同法律关系中一项重要原则就是“意思自治”，即双方达成合意签订的合同，只要不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种法定情形之一的，合同真实有效，合同双方均受合同条款的约束。真实的民间借贷关系应得到的保护，对实际发生的贷款金额应予以确认，确认贷款人对该部分借款本金的还款义务。第二，对于因套路而虚增的贷款部分，应以认定合同无效为基础，无需借款人偿还。一方面，若涉及刑事犯罪，虚增的贷款部分应被认定为赃款，那么对于该部分借款人无需还款，一方面，若未涉及刑事犯罪，对于虚增的部分存在欺诈、重大误解、显失公平等情形，该部分债务尚未清偿的，则借款人无需对该部分债务进行清偿。第三，对于已经就虚增债务部分进行偿还的部分，根据《民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确认不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，应由取得该部分钱款的行为人予以退赔。对于已经将房屋过户至他人名下的，若购房人是犯罪团伙成员，或明知房屋买卖是为了“销赃套现”，“套路贷”案件中的通过套路手段取得房屋在刑法上属于赃物，按照刑法规定应当返还给被害人，那么应该恢复登记至借款人名下。如果已经登记到善意第三人名下，那么套路贷团伙应承担损害赔偿责任。2.购房人从性质上来说，套路贷案件中的通过套路手段取得房屋在刑法上属于赃物，按照刑法规定应当返还给被害人，但是根据民法上物权的登记效力，已经登记到他人下的房屋对外具有公示效力，该登记权利人的物权应受到保护，如果该登记权利人符合民法上善意取得的条件，那么他无需返还房屋。相应的行为人应对受害人承担赔偿责任。在借款人授权委托出售房屋的套路情节中，受托人已将房屋出售抵债，第三人购得涉案房屋。当贷款人诉讼至法院要求确认合同无效，又或者贷款人拒绝配合办理过户，购房人起诉至法院要求继续履行合同的情况时，法院需要严格审查该购房人是否参与套路贷犯罪中，对第三人是否与“套路贷”团伙有日常往来、经济来往，必要时可以对第三人的经济情况、购房目的进行调查，排除“恶意串通”、明知并非正常交易的情节。如果确实是善意第三人，应保护其已经登记的物权。至于对出借人造成的损失，应由相关行为人承担赔偿责任。结语“套路贷”的发展蔓延，不仅直接侵害借款人的合法财产权益，扰乱社会经济秩序，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段又容易诱发犯罪，带来一系列社会问题。本文以民事审判实务为视角，对“套路贷”进行梳理，希望对审判实践有所裨益。