熊承星

此案是一起典型的因公司股东之间发生纠纷而引发的错被公安机关作为刑事案件处理的典型范例。当事人邵某某经营两家沉香种植销售公司，由于其公司财务制度不健全、资金交易不走公账，其中几个股东的投资款被他私自用来还钱、私用等等。后来一股东担心投资款要不回来，于是去公安举报，遂引发此案。公安机关以合同诈骗罪立案，认定的邵某某犯罪金额为654万元。接手此案后，经过数次会见及详细阅卷研判案情，我们认为该案明显不属于合同诈骗，甚至不应该作为刑案处理。但公安机关执意以刑事立案，此后刑拘、逮捕，到了检察院阶段，经过我方多次撰写法律文书、与检察官沟通后，此案退侦过一次，到再次移送至检察院审查起诉后，2019年12月13日检察院最终决定不予起诉，此案终获得成功辩护效果——无罪释放。

此案是一起网络诈骗案（利用QQ实施诈骗），在公安侦查阶段时，我们就数次向办案警官寄出过取保候审申请书，但公安机关和预料的一样并未采纳我方法律意见；在检察院审查逮捕阶段，我们也寄出了建议不予批捕的法律意见书，但均未被采纳。在案件移送到开平检察院审查起诉后，我们也数次与办案检察官电话沟通，并寄出了法律意见书，建议检察院对当事人张某某不予起诉。最终，此案经过一次退回补充侦查，2019年11月份下旬，我们接到检察院电话通知后陪同家属去交保证金，当事人成功取保。（注：此案有些许特殊，此案是在退回补充侦查后检察院决定的取保候审，但后续检察院并未起诉，即实际上相当于无罪处理）

此案是一起因当事人与公司另一股东间发生经济纠纷而被其设局构陷错被公安作为刑案处理的情形。本案当事人邬某某与被害人股东蔡某因公司经营方面出现纠纷，蔡某设局构陷邬某某，导致邬某某被公安以涉嫌非法拘禁罪逮捕。在介入此案后，我方数次会见当事人对本案案情作了详细了解，当事人一直坚称无罪，是被陷害的。在案件移送检察院审查起诉后，我方及时去阅卷对案卷材料作了反复研究，认为在案证据疑点重重，根本无法证明当事人邬某某构成非法拘禁罪，相反，被害人蔡某有设局构陷的重大嫌疑。我方一直坚持无罪辩护意见，本案历经两次退回补充侦查，最终到了法院审判阶段，在第一次庭审结束后不久，检察院意识到证据确实不够充分，决定撤回起诉。最终，当事人得以释放，本案成功取得无罪辩护效果。（注：此案是与另一位律师合办）

作者：熊承星律师我们知道，在刑事诉讼中有所谓的“口供补强规则”，其含义是指禁止以被告人的口供作为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”。《刑事诉讼法》第55条也有明确规定该规则，即“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”“口供补强规则”一般用于公检法自查自纠、审查刑事案件中定罪量刑证据是否足够充分，避免出现冤假错案。其实，该规则也可用于律师刑事辩护中一些事实认定环节。01.口供补强规则背后的法理逻辑我们需要注意的是，《刑事诉讼法》第55条中“没有其他证据”中的“其他证据”，从实务角度讲是指符合“证据印证规则”的证据，而非泛指任何其他证据。而所谓“印证”，我曾多次阐述，它是指两种以上的证据有共同信息指向或同一种证据不同部分有共同信息指向。简单理解就是，“印证”是指证据的信息重合部分（当前市面上可找到的所有刑事诉讼法注释解读类书籍，关于该第55条的解读基本上都是围绕“证据确实、充分”这一点来论述的，鲜有重点阐述“口供补强规则”的。然而从实务角度而言，只有透彻理解口供补强规则的内涵才能更准确理解刑事诉讼的证明标准问题）。口供补强规则，是证据印证规则的一种表现形式，二者既有区别也有密切的联系。前者侧重于证据证明力这种实质条件，后者侧重于证据发挥证明作用时需满足的形式条件（有点哲学上的“结构主义”味道）。此外我们还需要了解的是，证据印证规则是一种强制性规则，无论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，其实都适用（主要区别在于不同诉讼领域所要求达到的实质证明标准不同，此外，民事诉讼中的“自认规则”可视为证据印证规则的一种例外情形）。而上述《刑事诉讼法》第55条这种明文规定，更是为了避免法院自由裁量权过大、主观心证过于肆意而设计的。我们知道，“被告人供述”这种证据类型在民事诉讼中是不存在的，民诉中与其性质类似的是“当事人陈述”，它可以是原告方陈述，也可以是被告方陈述。那民事诉讼领域，有没有“只有当事人陈述，没有其他证据的，不能认定相关事实”这种证据规则呢？熟悉民事诉讼实务的应该知道，民事诉讼领域有一种例外规定叫“自认”，它就是专门针对这种情形下的特殊适用规则。比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第3条就规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”也就是说，在民事诉讼中，如果被告自己主动承认某种对自己不利的事实的（比如较常见的离婚诉讼中男方作为被告时主动承认自己有出轨的行为），即便原告没有提及该事实，法院一般是可以直接认定的。这种情形下，是不符合形式上的证据印证规则的，因为只有被告单方陈述。这种自认规则，我上面有提到，可视为证据印证规则的一种例外情形。而对于主动承认对方陈述的不利己事实这种自认情形，由于形式上已经符合印证规则，故不算例外。那为何民事诉讼中就允许存在这种证据规则呢？原因主要有两点：一是民事诉讼充分尊重当事人权利处分原则，对于私利益这种，法律不作过多干预；二是，民事诉讼中原被告双方诉讼利益是冲突的，被告主动承认某种对自己不利事实这种情形，从“优势证据”标准角度而言，也可以视为被告这种陈述的真实性是具有高度可能性（所谓高度可能性，是一种概率分析而已，通俗理解即为“很可能”，而非必然）。那为何刑事诉讼中要强制性适用“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”这种证据规则呢？比如在某故意杀人案中，如果只有被告人自己的有罪供述，但完全找不到被害人尸体、也没有其他实质证据，是不能依据这种“自认”直接认定被告人有罪的。这是因为，如果可以直接凭口供定罪，那冤案的出现是无法避免的，也无法完全排除（比如被告人可能是屈打成招而认罪，或者是替他人顶罪等）。但显而易见的一点是，对于这种被告人主动认罪的刑事案件，在没有其他实质证据的情形下，如果放在民事诉讼领域而言，一般都可能达到了高度盖然性这种证明标准（毕竟冤假错案相比于所有刑事案件的数量而言，其比例绝对是极小的）。但，刑事诉讼往往直接关乎被告人人身自由甚至生命（比如死刑），比起民事诉讼这种私利益纠纷而言，刑事诉讼必须最大程度保障人权，所以刑事诉讼必须提高证明标准的门槛，尽可能减少这种即便是小概率事件的冤假错案的可能。这种制度设计并非只是追求理论上的完备，毕竟司法实践中诸如佘祥林、赵作海等冤案都是真实发生过的活生生的例子。02.口供补强规则的延伸——“被害人陈述补强规则”根据“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”这种“口供补强规则”，我们是可以直接从逻辑上推论出“只有被害人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”这一证据规则的（姑且称为“被害人陈述补强规则”）。证明过程也很简单。相比于“被害人陈述”这种言词证据而言，对同一犯罪事实，“被告人供述”这种证据从真实性上讲只会更高，而不会更低（因为根据生活常识，没有人会愿意接受他人的无端指控。被告人本人承认犯罪事实与被害人单方指控犯罪事实，当然是前者更容易被相信）。那根据“举重以明轻”的法理原则，既然“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，那对于同一犯罪事实，“只有被害人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”自然就是合乎逻辑的推论了。可见，对于被告人承认犯罪事实的情形下，需要对其口供进行“补强”；那对于被害人单方指控的情形下，对“被害人陈述”这种言词证据更需要“补强”。这一延伸规则，咋一看似乎不证自明、不言而喻（多数人“只知其然，不知其所以然”），但熟悉刑辩实务的律师会发现，在许多刑事案件的事实辩护（证据辩护）环节，这一证据规则大有用处。在许多“一对一”证据情形中（即被害人指控被告人有犯罪事实，但被告人否认），尤其是在诸多性犯罪案件中，公安、检察院往往容易在缺乏实质证据的情形下，依据被害人单方指控认定被告人存在犯罪事实，而这种错误认知背后的原因，就是对于上述延伸规则的理解存在偏差，认为除了被害人陈述这种关键证据外，只要有其他一些基础证据就可以了（更本质的原因是对刑事案件证明标准存在严重误解）。我们可以简单举个例子：某猥亵案中，被害女子指控被告人对自己实施了猥亵行为，甚至详细描述了案发时间、地点、经过，也有证人听到了案发时该女子的叫喊声。但被告人对猥亵指控完全否认，只承认在案发时间、地点与该女子存在肢体冲突，自己不小心抓破了该女子的上衣。自己的行为至多属于斗殴，至多处以治安处罚即可，与猥亵犯罪毫无关系。该例子在实际的刑诉实务中有许多翻版形式。对于这类案件，公安、检察院往往容易这样思考：被害女性所陈述的案发时间、地点与被告人自己供述的完全一致，也有证人听到了该女子当场的叫喊声。该女子报案时，上衣确实被撕扯开了。本案除了被害人陈述这一关键证据外，还有证人证言、双方供述一致的细节、女方上衣被撕扯开等诸多证据。而且综合对比双方陈述的内容，被害女子陈述的真实性明显要高于被告人，该案完全可以认定被告人存在猥亵行为。其实，但凡这个例子中可以认定双方曾发生口角拉扯、肢体冲突这一点，那这种案件是不能草率认定存在猥亵事实的。“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”我在上面有提到，这句话中的“其他证据”，是指符合“证据印证规则”的证据，而非泛指任何其他证据；同样的道理，“只有被害人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”这一延伸证据规则中的“其他证据”，也不是泛指任何证据，而是指关键性的可印证所指控犯罪事实的证据。如果曲解这种证据规则的内涵，那结果就是容易发生上述降低刑事证明标准的情形（即将刑事诉讼“排除合理怀疑”证明标准降格为“优势证据”证明标准），将不能直接进行有罪推定的基础事实主观地进行扩张推定。我们要知道，除了上面我讲到的自认规则这种例外情形，无论是民事诉讼还是刑事诉讼中，在缺乏两项以上直接证据相互印证的情形下，事实推定规则的适用就不可避免。但民事诉讼和刑事诉讼进行事实推定时是有区别的。民事诉讼中所谓“事实推定规则”的准确内涵是，要么基础事实有两个以上证据相互印证后（比如离婚诉讼中常见的家暴事实的认定，女方受伤的照片、诊疗病历等系列证据可以证明女方凌晨被殴打受伤这一事实），能“高度盖然”地推定出“待证事实”（即男方家暴女方这一事实，它并非直接证据证明，而是基于基础事实进行推定后才能间接证明），要么是待证事实有两个以上的直接证据相互印证（比如男方直接承认家暴过女方）。而刑事诉讼中的事实推定规则，虽然性质类似，但为了避免法官主观心证过于肆意，刑诉领域的事实推定规则与民诉就有了差异，要求对影响定罪与量刑的关键事实必须建立在“证据印证规则”基础之上，且要求基础事实与推定事实之间必须具有高于“高度盖然性”的逻辑联系才行，这种关联要达到“排除合理怀疑”的程度，也就是我曾多次阐述过的“几乎没有其他可能”。比如强奸案中常见的被害人阴道内取得的“精斑物证”+“被害人指控被告人强奸事实”，这两种关键证据能印证的“基础事实”是“被告人曾在被害人阴道内射精”。而根据生活常识，“几乎没有其他可能”的合理推定就是“被告人确实对被害人实施过强奸行为”。我上面举的例子中，被害女性所陈述的案发时间、地点与被告人自己供述的完全一致，也有证人听到了该女子当场的叫喊声，该女子报案时上衣确实被撕扯开了等等事实，在事实推定过程中都属于“基础事实”，但是否能直接推定出被告人对被害人存在猥亵行为，关键得看这些基础事实与推定事实之间的逻辑关联性是否达到了“几乎没有其他可能”这种程度。显然，如果双方曾发生口角拉扯、肢体冲突这一关键事实能认定的话，那就不能草率推定猥亵行为的存在。那哪些情况下可以认定呢？还是上面讲的，得有关键性的可印证所指控犯罪事实的证据，这种证据得具备影响猥亵行为这种本质定性的特征才行。比如，该被告人同时撕扯了被害女性的下身裤子或被害女性胸前有揉捏的抓痕等等。若案件中存在这类证据，那推定存在猥亵事实就问题不大。所有被告人本人否认犯罪且案件事实存在争议的刑事案件，公安检察院但凡认定有罪的，其认定思路往往都可以概括为我上面所举例子中不当适用事实推定规则的情形；相应的，律师辩护思路的底层逻辑，就是《刑事诉讼法》第55条中规定的“口供补强规则”及其延伸规则。“空口无凭”这个词都能脱口而出，但其实这种“被害人陈述补强规则”在刑事诉讼法体系中就可以得到内证（所有的言词证据都有补强规则）。如何运用以及运用是否恰当，就看律师个人的证据法水准了。注：1.实务中，“印证”和“补强”这两个概念经常被混用，即便是许多律师或法官也搞不清两者之间的区别。对于诉讼律师而言，我们需要打牢证据法基础，深刻理解“印证”和“推定”的内涵。2.刑事案件中公检法降格适用刑事证明标准的情形并不少见，如果刑辩律师在做无罪辩护时只知道泛泛而谈、发表诸如“XXX事实存疑”这种不痛不痒的意见，那确实也难有效果。只有站在公检法的办案视角，理解他们如何认定案件事实的思路，并结合证据法理论展开有针对性的论述，才可能取得较好的辩护效果。3.有人将《刑诉法司法解释》第141条（原106条）“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”这一规定也归为“口供补强规则”，这种说法从证据法角度而言其实是不恰当的。该条款本质上是一种事实推定规则，将其称为“隐蔽性证据规则”也许更精当。4.尽管刑诉实务中关于“证据印证规则”的观点分歧很大（甚至有观点认为“证据印证规则”这种说法本身就是一个伪命题），但从刑事证明标准以及“印证”这个概念本身的语义角度分析，影响定罪与量刑的关键事实必须符合“证据印证规则”，这一观点大体上是不错的。因为如果某案件中有两项以上的直接证据相互印证相关事实的本就符合证据印证规则，这种情形自不待言；而对于运用事实推定规则这种间接证明的情形，比如上述《刑诉法司法解释》第141条规定的隐蔽性证据规则，和被告人有罪供述相互印证的就是案件上的细节证据。如果能排除刑讯逼供这种非自愿有罪供述情形的存在，那合乎逻辑的推论当然就是犯罪事实是该被告人所为，否则其不大可能会清楚知道诸多案件上的细节问题（不过，对该条款的不当适用也容易催生冤假错案，这是另一个话题了）。5.熟悉民事证据法的律师同仁可能会知道，民事领域的“证据印证规则”观点分歧可能更大。比如有观点认为，同时符合证据来源独立且达到了民事证明标准这两个条件的证据才符合证据印证规则（后面我会专门撰文阐述）。但我个人更倾向于认为，对待“印证”这个概念，不宜混淆形式证明标准与实质证明标准的界限，否则从源头上就出现了逻辑混乱，其结果就只能是各说各话、谁也说服不了谁。

作者：熊承星律师我在文章《实务中认罪认罚制度的畸变及律师辩护策略（下）》中有阐述，在刑事案件的量刑环节，量刑是有步骤可循的，且各个情节不能重复使用、重复评价。因此，对于刑事案件的量刑辩护，最规范、最有效的辩护方式是结合具体案情，对照《量刑指导意见（试行）》，对每一项从轻处罚情节逐个展开论述（这也是法官思维视角）。为便于大家理解，我提供一篇专门的量刑辩护代理意见供大家参考。陈X被控故意伤害罪一案辩护意见广州市XX区人民法院：广东XXX律师事务所接受陈X本人的委托，指派XXX律师担任陈X被控故意伤害罪一案的辩护人。因被告人陈X本人对其构成故意伤害罪这一罪名不持异议，故辩护人只基于律师辩护职责对本案量刑部分展开辩护工作。鉴于本案中被告人陈X具有自首、认罪认罚、积极赔偿、被害人具有重大过错、本案事发原因特殊（因婚姻家庭纠纷引发）等从轻处罚情节，且本案客观上只刚刚达到故意伤害罪入罪门槛（即轻伤二级，尚不构成轻伤一级），而公诉机关对陈X的量刑建议为一年二个月，辩护人认为公诉机关量刑建议畸重，有失公允，且可能带有情感色彩之嫌。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称“《认罪认罚指导意见》”）第7条、第41条等相关条款之规定，辩护人针对本案中陈X的量刑问题特向贵院提出书面的辩护意见，恳请贵院建议公诉机关对陈X的量刑建议作出适当调整，或依法作出量刑公允的判决。具体辩护意见如下：一、本案中被告人陈X具有的从轻处罚情节及可从轻幅度1、被告人具有自首情节，依法可减少基准刑的40%。《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《量刑指导意见（试行）》在“三、常见量刑情节的适用”部分第（六）项规定，“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”本案中，案发当晚的监控视频清晰显示，陈X在犯案后全程都是耐心静待，她明知被害人吴某某已经报案，还是静静等候警察上门（监控视频有全程记录，一看便知）。民警上门后，陈X全程也并无反抗举动，甚至在警察到来之前还自己准备好小包，显然是做好了被警察抓捕的心理准备；陈X在后续的数次公安讯问中均有如实交待犯罪事实。如陈X在公安第4次讯问笔录（即20XX年X月XX日那次，卷宗P28）中，民警讯问陈X“你故意伤害吴某某后，是否知道有人报警？”，陈X回答“知道，是吴某某报警的”；民警问陈X“为什么当时你不走？”，陈X回答“当时没打算要走，因为我也打算报警”。因此，本案中被告人陈X确实具有自首情节（属于“原地待捕”型自首），这一点公诉机关在起诉书中也有载明。但，关于陈X该自首情节在具体的量刑计算步骤中可以从轻的幅度问题，辩护人在本案审查起诉阶段与经办检察官有电话沟通过，公诉人认为陈X这种自首情节只能给予20%的从轻幅度，辩护人认为有失公允。首先，自首这一情节本身是可以减轻甚至免除处罚的，也就是说，对于轻微刑事案件，在法定刑幅度以下减轻处罚甚至免除处罚都是存在的。相比于其他从轻处罚情节，对于自首情节一般应当给予更大的从轻幅度。本案刚达到故意伤害罪入罪门槛（轻伤二级，尚不构成轻伤一级），且陈X从案发后就一直老实供述犯罪事实。即便陈X该自首情节不能免除处罚也不能减轻处罚，至少也不应该对其过于苛刻；其次，陈X当时已经怀孕9个多月，且她当时本来就想着主动报警的，只是被害人吴某某先报了警。对于一个怀孕9个多月的高危孕妇，站在理性的客观、中立视角，在当时当刻的情形下，我们还能要求陈X必须亲自去派出所投案才能给予40%的自首从轻幅度么？从大众视角而言，换作任何孕妇，当时理性的做法也只能是等待民警上门，而不是苛刻要求其必须去派出所（因为被害人吴某某已经报了警，即便陈X主动打110再报警，民警也只会告知其原地等候。这应该是生活常识）！因此，辩护人认为，对陈X该自首情节可以从轻的幅度，即便不作减轻或免除处罚考量，也可按40%这种幅度来扣减，否则有失公允。2、被告人具有积极赔偿情节，依法可减少基准刑的30%。《量刑指导意见（试行）》规定，“积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下。”本案案发后，陈X已于20XX年X月XX日向吴某某丈夫田某某银行转账了6万元作为赔偿款项，田某某也出具了书面收据（因吴某某一直不愿意谅解陈X，陈X也没有机会当面道歉、赔偿，故而陈X只能向吴某某丈夫田某某进行转账赔偿）。陈X该笔转账证据，辩护人在公安侦查阶段已于20XX年X月XX日去了XX派出所现场提交（本案卷宗材料中也有附卷），公诉人起诉书中也有载明。积极赔偿，是一种法定从轻处罚情节，但公诉机关在起诉书中对陈X的量刑问题上似乎并未纳入考虑。3、被害人吴某某对本案的发生具有重大过错，依法可对被告人减少基准刑的40%。《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》（粤高法发〔2017〕6号）在“三、常见量刑情节的适用”部分第25条规定，“被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下”。本案中，案发当晚吴某某未经陈X本人同意擅自进入陈X房屋（视频中清晰显示，陈X多次明确表示不欢迎吴某某，让其离开），在明知陈X怀孕9个多月的情形下（吴某某生过孩子，应当知道怀孕9个月即将临产的孕妇无论是心理还是生理上都容易出现心情烦躁、情绪不能受刺激等特征），仍作出乱砸乱翻、言语讥讽，故意刺激、挑衅陈X等诸多不当甚至违法行为，陈X起初一直是沉默忍让，直到吴某某在其屋内逗留将近35分钟后（约8时40分左右），陈X因情绪失控、一时激愤无法自制，用小刀划了吴某某几下，遂引发此案。也就是说，被害人吴某某对本案的发生存在重大过错。但公诉机关在起诉书中对案发当晚的经过并未予以客观、完整表述，对被害人当晚的行为只是“轻描淡写”一笔带过。被害人吴某某对本案的发生是否具有过错、有多大过错，这从本案案发当晚的视频监控证据中有清晰显示，辩护人在本案侦查阶段、审查起诉阶段也均有提交《监控视频关键信息摘录文字稿》供经办人参考，现贵院审理阶段辩护人再次提交（详见附件1）。遗憾的是，无论是侦查机关还是公诉机关，对辩护人特意整理的本案案发当晚吴某某所作所为的文字稿几乎均视而不见，对其具有重大过错这一客观事实几乎没有考虑。公诉机关在起诉书中对吴某某的过错问题只字不提，对案发经过也存在明显的“轻描淡写”甚至刻意淡化之嫌（案发当晚的事发经过并非公诉机关描述的那样过程简单，也不是公诉机关描述的“其后”“随后”这样如此快速发生，而是从吴某某进屋后持续了将近35分钟才发生。这35分钟，在一般情形下而言确实不长，但对当时当刻的陈X而言，几乎每一秒都是刺激挑衅，是煎熬！）辩护人在本案审查起诉阶段与公诉人电话沟通时也有特意强调被害人对本案发生具有重大过错这一客观事实，但公诉人认为“被害人确实有过错，但被告人陈X也有过错。”言外之意，公诉人似乎认为由于陈X过错在先，故而被害人吴某某的过错可以抵消忽略不计。辩护人认为，公诉人这种办案思维，可能有失公允，且存在严重的带感情色彩办案之嫌，非公诉机关应具备的客观、公正立场。理由很简单：第一，社会上所谓的“第三者”破坏“原配”婚姻家庭这类情感纠纷，只是道德层面的问题，完全与刑法无关。第二，刑法上的“被害人过错”，只关乎犯罪构成层面的过错，而不是与刑法无关的道德层面的过错。第三，本案案发当晚，陈X确实是故意伤害被害人吴某某，但案发的起因、事发经过均可以从监控视频中清晰看出，被害人吴某某一直乱砸乱翻、言语讥讽，故意刺激、挑衅陈X，而艳姚当时已经怀孕9个多月，陈X是因情绪失控、一时激愤无法自制，用小刀划了吴某某几下，才引发本案。从故意伤害罪的犯罪构成角度而言，陈X伤害吴某某本就是犯罪行为了，当然不应该再扯上她具有“过错”之类（她插足被害人家庭是道德过错，而不是刑法上的过错）。吴某某如此明显的过错行为，视频一看便知，为何公诉机关要视而不见？第四，在刑事案件中，“被害人过错”难道可以因为被告人的案外道德过错问题（插足他人婚姻家庭）或其本身的犯罪行为而抵消么？显然不能！如果可以抵消，那“被害人过错”这个概念就是一个伪命题、伪概念，《广东高院量刑指导意见实施细则》中明文规定的被害人过错可以作为被告人从轻处罚情节这一点，也就没有任何意义！而一个显而易见的客观事实是，刑事诉讼实务中，因被害人过错而对被告人进行从轻处罚的判例数不胜数，哪里又可以完全抵扣掉呢？公诉机关混淆了“道德”与“法律”的界限，将被告人案外道德过错问题用于抵扣被害人吴某某对本案发生所具有的重大过错，这显然是法律适用错误。而且，如果按公诉机关的逻辑，因为被告人插足了被害人婚姻家庭，所以被害人吴某某可以明目张胆的擅自侵入被告人住宅、乱砸乱翻毁坏财物等等违法甚至犯罪行为，且不用承担任何法律责任！这无异于直接宣告，被害人有权利逾越法律底线来“整治”被告人！这显然是荒谬的，也是毫无法律逻辑的观点。生活中类似吴某某、陈X这种所谓“原配整第三者”的情形并不少见，但稍微有点法律常识的都知道，破坏他人家庭的人即便道德上再如何该受谴责，但原配方也不能以违法甚至犯罪手段进行报复、“整治”，更何况本案中陈X并非完全的过错方，其也属于情感上的受害方（男方田某某明确向陈X承诺过会与吴某某离婚，所以陈X才会答应与其交往）。反观吴某某案发当晚的行为以及在案发之前对陈X的所作所为（20XX年3月份，吴某某曾当众掌掴陈X，当时陈X已经怀孕3个月；20XX年X月XX日大概凌晨1点吴某某擅自侵入陈X住宅、进去乱翻。当时陈X有报警，但民警并未处理），其行为早就越过了法律底线，已经是违法行为！陈X确实客观上破坏了被害人吴某某的家庭，但陈X就应该被大众唾弃、人人喊打么？我们是否应该因为道德问题而主观上有权利将陈X设定为“十恶不赦”的危险犯罪分子？是否“原配”就有权利逾越法律底线来“整治”第三者而不具备任何过错甚至违法性？辩护人认为，法律问题还须在法律框架内处理，一切当以事实为依据，以法律为准绳，道德问题不应成为办案机关办理刑事案件的干扰因素。因此，辩护人认为，对于刑事案件中“被害人过错”问题，我们只应当考虑法律层面，而不应该混淆“道德”与“法律”的界限。结合案发当晚那种特殊情形下所引发的本案，我们需要站在理性的中立视角，站在一个怀孕9个多月的孕妇立场，去还原、考量双方对本案所具有的过错大小，而不应该仅仅因为被告人陈X是社会上所谓的“第三者”就认为其主观上“十恶不赦”、社会危害性极大。辩护人认为，从案发当晚被害人吴某某的所作所为来分析，就被害人过错这一情节而言，即便对陈X的从轻扣减幅度不能按40%计算，也可以按30%来考量，否则有失公允。4、本案是因婚姻家庭纠纷引发，依法可对被告人从轻处罚。《广东高院量刑指导意见实施细则》在“三、常见量刑情节的适用”部分第26条规定，“因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，根据案件的具体情况，可以减少基准刑的30%以下”。本案被害人吴某某、男方田某某、被告人陈X三者之间是社会上常见的“原配-男方-第三者”三角婚姻家庭纠纷情形，且陈X在与男方田某某的感情纠葛中并非完全的过错方，男方田某某才是最大的过错方。故辩护人认为，考虑到本案事发原因的特殊性，这一情形可对陈X予以从轻处罚，扣减幅度可以按30%考虑。5、被告人在侦查阶段就已认罪认罚，依法可对其从轻处罚。《量刑指导意见（试行）》规定，“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下。”本案中，陈X在公安侦查阶段（20XX年X月XX日）就明确向XX派出所民警当面表示愿意认罪认罚。6、被告人属于初犯、偶犯，其生活中一贯表现良好，可对其酌情从轻处罚。本案是在特殊场合、特殊人群间，因特殊原因才引发（换言之，当晚如果吴某某不闯入陈X屋内，或者进屋后不乱砸乱翻、言语刺激挑衅将近35分钟，本案也不会发生）。陈X在日常工作生活中一贯表现良好、遵纪守法，在本案中属于初犯、偶犯，其主观恶性极小（其在房间安装监控、网上购买涉案小刀等行为都是出于保护自身安全的心理），故辩护人认为依法也可对陈X酌情从轻处罚。7、被告人小孩客观上需要其几乎24小时不离身照顾，对其从轻处罚也是刑法人道主义精神的体现。目前陈X小孩刚1岁多，陈X一直母乳喂养，而陈X父母与其关系较紧张，不愿意帮忙照看孩子；男方田某某的母亲更是仇视陈X本人，更不愿意认可这个孙女；田某某本人更是一人担着整个家庭的经济来源，负担极重，根本无暇照看孩子。因此，辩护人认为，对陈X从轻处罚能让其早日回归社会，履行做母亲的责任，也能尽早的找工作，为社会做贡献。二、具体量刑计算步骤①扣除从轻情节之间的重合部分（即扣除重复评价部分）根据《量刑指导意见（试行）》“三、常见量刑情节的适用”部分第（十四）项之规定，“具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”由于自首、积极赔偿、认罪认罚这三种从轻处罚情节有重合部分，综合全案考虑，辩护人认为，对于被告人具有的自首、积极赔偿、认罪认罚这三个情节，扣除重复评价部分后的综合从轻幅度，可对被告人减少基准刑的50%。②计算各项情节的综合调节比例注，上面只列举了被告人具有的从轻处罚情节，但被告人也是有从重处罚情节的。比如案发时被害人也是孕妇。该情节，检察院或法院一般都会顶格考虑，即按20%计算。于是，上述处罚情节综合起来就是：1-50%（自首、积极赔偿、认罪认罚三个情节综合起来的扣减比例）-30%（被害人过错）-20%（婚姻家庭纠纷引发）+20%（案发时被害人也是孕妇）=20%③在量刑起点基础上计算拟宣告刑公诉机关对姚艳的量刑起点定的是1年9个月（21个月），那么拟宣告刑大致可计算如下：21×（1-50-30%-20%+20%）=4.2个月，取整也是5个月。而公诉机关最终给出的量刑建议是1年2个月（即14个月），明显量刑过重。故辩护人认为，本案中即便要对被告人体现惩罚性，至多也是将刑期调高为6个月拘役这个幅度，而不应该在量刑时对被告人存在明显的苛刻之嫌。三、可对被告人适用缓刑本案中，并非被告人悔罪态度不好不想争取被害人谅解，客观情况是被告人及男方田某某一直有努力争取被害人谅解，但被害人基于情感上的“怨恨”心理确实不愿意谅解被告人。虽然本案中被告人没有“被害人谅解”这一情节，但辩护人认为，是否可以适用缓刑还须依据《刑法》第72条规定的四项条件来分析，而不应只取决于是否有“被害人谅解”这一种情节。从《刑法》第72条规定的缓刑适用条件来分析，“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这四项因素，与“被害人谅解”有一点关系，但关联其实并不大。而刑罚权是国家公权力机关运用公权力的表现，如果仅因被害人不谅解被告人就丝毫不考虑缓刑的适用，那将在事实上造成实刑还是缓刑与否完全取决于被害人的个人意志，这显然是对国家公权力的极大戕害，也不符合刑罚原则。关于这一点，其实从《量刑指导意见（试行）》“三、常见量刑情节的适用”中第（十一）项“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。”这一规定中就可得到佐证。按照该规定，如果单独考虑“被害人谅解”这种情节的从轻作用，其实至多是能减少基准刑的10%-20%，而不是决定对刑事案件被告人到底适用实刑还是缓刑的决定因素。而且，即便从刑事诉讼司法实践角度而言，类似故意伤害案中适用缓刑的判例也不在少数。比如山东省高级人民法院官方微信公众号于2019年1月18日发布的文章《被害人不谅解就不能判被告人缓刑？》（此文被诸多法院官方公众号转载，网络上可轻易搜索出来）中的判例就精辟地论述了这一司法观点，“尽管是否获得被害人谅解是刑事案件量刑中通常要参考的一个因素，但这一因素并不构成对被告人适用缓刑的法定要件。近几年，有部分被害人以及社会群众存在”不谅解就不能判缓刑”的错误认识，并利用被告人急于获得谅解的心理对赔偿数额提出过高要求。新修订的刑事诉讼法在”认罪认罚从宽制度”中对此予以明确，将听取被害人及其诉讼代理人意见作为办理认罪认罚案件的必经程序，但对因被告人确无赔偿能力不能满足被害人不合理要求，而未能达成和解协议的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。因此，司法机关在案件处理上必须严格依法办案，体现实体的公平正义，彰显人民法院判决的公信力。”司法实践中，被害人不愿意谅解被告人的情形有多种，比如该案例中因被害人提出过高赔偿额度的情形、本案中被害人因“情感怨恨”而刻意不谅解被告人的情形等等。该判例中被告人被判处“有期徒刑一年三个月，缓刑二年”，相比于该案，本案中被告人具有更多的从轻处罚情节。除此外，辩护人有在“裁判文书网”进行判例检索，当我们以关键词“故意伤害罪”、“轻伤二级”、“自首”、“认罪认罚”等进行检索后会发现，即便是缺少“被害人谅解”这一情节，最终被法院适用缓刑的判例数量也不在少数。综上，被告人陈X造成被害人吴某某轻伤二级这一案件，确实是在特殊场合、特殊人群间，因特殊原因才引发，与一般的刑事案件有本质上的不同。被告人客观上确实插足了被害人婚姻家庭，道德层面应予谴责，被告人本人对此也从未否认，其从始至终也一直对被害人怀有愧疚心理。然而，被告人作为女性，她在与男方田某某的情感纠葛中其实也是受害方，被告人并不是“十恶不赦”的犯罪分子，其日常生活中一贯表现良好，遵纪守法。可以肯定的是，如果案发当晚不是一系列因素凑到一起刺激了当时怀孕9个月的被告人陈X，本案绝对不会发生。因此，辩护人敬请贵院考虑本案的特殊情况，考虑被告人具有的诸多从轻处罚情节，对被告人在六个月拘役幅度内判处刑罚，同时适用缓刑，是完全符合“罪责刑相一致”的刑法原则的。（其余部分略……）注：在量刑辩护环节，常见的一种做法是搜集类似法院判例，供法院参考。根据“类案同判”的审理原则，如果所找判例与案件情形接近且又属于该管辖法院或其上级法院判决的，法院确实也更容易采纳。关于这一点，由于不是本文的论述重点，故作省略而未述及。p.s.1、自首、积极赔偿、认罪认罚这三种情节是存在重合部分的。比如，在“认罪”层面，自首与认罪认罚有重合部分；在“认罚”层面，只有认罪认罚这种情节具有；在“悔罪”层面，积极赔偿与认罪认罚又存在重合部分（严格讲，“自首”并不能体现出被告人的“悔罪”态度，二者之间并无逻辑上的必然联系）。这三种情节的扣减幅度，如果直接机械相加，结果可能为负数。为了进行适当限制，《量刑指导意见（试行）》就作了规定，即一般以60%为限。2、刑事案件情形各异，有些情节是事前情节（比如累犯），有些属于案件本身的情节（如预备、未遂、中止、从犯等），有些则属于事后情节（比如自首、积极赔偿、被害人谅解等）。对于案件本身情节类别的，则用合并加减法进行计算；如果有属于事前或事后情节的，则需要先对案件本身情节进行合并加减法，在此基础上再用连乘法。3、所谓“取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下。”这个原则在律师作量刑辩护时也同样适用。站在辩护律师的立场，我们当然希望为当事人争取的刑罚越轻越好，但检察院、法院未必会认同（且大多数情况下都会打折扣采纳）。因此，我们需要根据案件具体情况、结合案件所处阶段来适当调整辩护方案。比如，在案件刚进入检察院审查起诉的初期，律师可以往最轻刑罚的方向撰写关于量刑的法律意见书，先探经办检察官的底；当后续检察官与律师沟通具体的量刑问题时，如果双方对量刑能达到一致意见且当事人本人也认可的，那自然皆大欢喜；若无法达成一致的量刑意见时，法院阶段就可能需要适当降低预期（比如上面实例中我在作量刑辩护时，是以检察院给的量刑起点为基础进行计算的）。当然，由于刑事案件各有不同，如果辩护律师认为检察院给出的量刑起点明显过高的，也是可以对量刑起点问题进行详细阐述的。4、可以肯定的是，律师在量刑辩护环节作“套路辩”的话，那法院最终也大概率不会对你的量刑意见作过多考虑。律师辩护方式过于抽象（如“被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚”这类表述方式），法官也只能抽象过过脑子，仅此而已。5、有一种说法，“刑事辩护，无他，套路耳”。这句话咋一听略带“贬义”，却也不假。从广义上讲，所有能“为外人道”的经验、能诉诸文字的技巧，都属于“套路”，也就是说，这个词汇本身并无贬义。但所谓高水平律师与普通律师的差异，就在于律师基于自身经验总结出的“套路”是否有效。仅就量刑辩护而言，实务中许多律师确实都是接近“套路辩”的，但细展开来，量刑辩护就包括量刑情节、量刑步骤、刑罚宣告这三个方面的辩护，内容其实很丰富。作为刑辩律师，我们需要始终持学习心态，不断完善自己心中的“套路”。6、由于刑事案件情形各异、纷繁复杂，具体量刑问题一篇文章也无法穷尽。我贴出来的这篇量刑辩护词也只是一例而已，于冰山只是一角。但万变不离其宗，对我们律师而言，掌握关键的“套路”（辩护思路与要点）才是最重要的。7、以我自己的实务经验而言，一种有效学习方法可分享给律师同仁。我们律师可以经常性地对真实刑事判决书（可在裁判文书网上搜索，素材可谓无穷）展开自己的量刑计算分析，看看我们自己的估算与法院的判刑结果有多大差异。如此训练熟悉后，我们对具体的量刑计算问题自然就轻车熟路了（也能熟悉法院对各个量刑情节大致的从轻扣减幅度）。这里提供两个我以前训练过的故意伤害案例子（均选自真实的法院判决），供大家参考。【例1】：被告人甲以重伤的故意伤害乙，但只造成了轻微伤（实行终了）。被抓获后主动交代了犯罪事实，其家属赔偿了乙的医疗损害费用，并取得谅解。量刑步骤分析如下：①根据基本犯罪构成事实确定量刑起点。首先按故意伤害造成重伤的既遂来确定量刑起点，区间为3-5年，假设按5年（即60个月计算）；②再确定、调节基准刑。坦白情节，可减20%；赔偿并获得谅解，可减40%；③综合计算拟宣告刑。由于未遂属于犯罪事实本身的情节，而坦白和赔偿获谅解属于事后情节，故需要分步连乘：60×（1－40%）×（1－20%－40%）=14.4个月。说明：判决书中，法院最终的量刑为14个月。说明我的量刑分析步骤大致精准。【例2】：被告人赖某1、赖某2故意伤害案中，两人致被害人许某某重伤二级，同时有自首和赔偿获谅解情节（其家属取得了刑事和解书，但法院只认定为谅解），两被告人不区分主从犯。量刑步骤分析如下：①根据基本犯罪构成事实确定量刑起点。首先按故意伤害造成重伤的既遂来确定量刑起点，区间为3-5年，假设按5年（即60个月计算）；②再确定、调节基准刑。自首情节，可减40%；赔偿并获得谅解，可减40%；③综合计算拟宣告刑。由于自首和赔偿获谅解属于事后情节，故可以直接合并计算：60×（1－40%－40%）=12个月注：该案中，东莞市第三人民法院最终的量刑为1年10个月实刑（未适用缓刑）。与我上述分析差异较大。为何会出现这么大差异呢，反复思考后我发现，该法院在量刑计算方式上可能有偏差，其可能采用了复合计算法（连乘法），其计算步骤可推导如下：60×（1－40%）×（1－40%）=21.6个月（1年9个月左右）若按此复合计算法，最终结果就与该法院量刑接近了（由此也可看出，连乘法与合并加减法这两种量刑计算方式得出的结果有时相差很大）。

作者：熊承星律师03.认罪认罚案件律师如何开展辩护工作？我在前面有提到，部分观点认为被告人认罪认罚后律师不能再作无罪辩护，他们认为“检察院和法院又不是法盲，都是法律科班出身。如果被告人确实无罪或者量刑明显不当的，检察院或法院自己就会意识到，最终还是会作出公正的判决。”从逻辑上讲，这种观点是极其错误的（在逻辑学上属于“套套逻辑”）。若按此逻辑，刑事案件中就没必要让律师介入辩护了，有公安、检察院、法院就够了，又何须律师呢。但事实上，“刑事案件律师辩护全覆盖”这种司法政策，并不仅仅是形式上的正义要求，更是实质上的正义要求。道理极其简单，背后依然是我前面说过的“理不辩不明”。生活中我们听到过的刑事冤假错案还少么？因律师介入后最终成功取得无罪辩护结果的刑案少么？可见，律师并不是可有可无，即便是检察官、法官，只要是人就有认知局限性，就可能出错。即便是认罪认罚案件，也没有人敢说法院判决的认罪认罚案件绝对没有一个冤假错案。保障律师充分的辩护权利，尽管不一定能保证法院最终的判决与事实真相、实质正义毫无差距，但至少程序上的这种保障是我们可以做到的、成本最小的一种举措。这也是程序正义的内涵，也是网络上诸多“律师为什么给坏人辩护”这类问题的底层法理逻辑。其实，尽管《认罪认罚指导意见》这部司法文件中没有明确“认罪认罚案件律师可以作无罪辩护”这一点，但从纯粹的逻辑上我们是可以推导出肯定结论的（为便于论述，我们以强奸案为例，假定某强奸案中并无精斑物证这一关键证据）。比如，按《认罪认罚指导意见》第3点规定，认罪认罚案件也要坚持“证据裁判原则”，“作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。”据此，被告人认罪认罚后，律师能否采用这种表述方式来发表辩护意见呢：“本案中尽管被告人XXX已认罪认罚，但根据《认罪认罚指导意见》之规定，被告人认罪认罚不能降低刑事案件事实证明标准。请法官慎重考虑，本案在案证据是否足以认定被告人XXX构成强奸罪？在案证据是否达到了排除合理怀疑这一标准。下面辩护人针对本案的量刑部分发表几点辩护意见……”当然是可以的，因为这种表述方式的前面部分只起到了“提醒”作用（即督促法官，即便被告人认罪认罚了，也要确保事实清楚、证据确实充分，且法律适用准确），还算不上规范的无罪辩护意见。我们进一步分析，既然这种“提醒”式辩护方式是允许的，那将其逐渐展开，详细论述在案证据为何不能认定被告人构成强奸罪的理由，二者在本质上也完全一样，当然也应该允许。这种从“量变”到“质变”的变化，逻辑上是找不到反对理由的。事实上，这种辩护方式就是典型的“预备式辩护”，律师既兼顾了无罪辩护，也作了量刑辩护。这也是实务中许多刑辩律师惯用的一种辩护策略。至于反对观点中认为被告人认罪认罚但律师作无罪辩护是一种“投机”策略，这其实本质上是一种“诛心之论”。因为认罪认罚从宽这种制度从其被设计出台之日起，它天然就带有一种“契约”“交易”性质（这一点我在前文中有论述）。被告人认罪认罚，很难说其心理动机不是为了求得从轻处罚（即其主观上确实可能就是一种功利权衡，而不仅仅是出于纯粹的认罪悔罪心理），被告人委托律师辩护的目的当然也是为了争取最好的结果。但，只要我们考虑到刑事案件的“证据裁判原则”、事实证明标准、法律准确适用等第一位阶宗旨，那其他的都应该退位看待。保障律师充分的辩护权，是保障刑事辩护实质正义的最基本方式。上述反对观点、“诛心之论”，完全是因为看待问题的角度不同而导致的主观认知结论。不同角度，就会带有不同的认知逻辑，那“逻辑一贯性”就难以做到。我们回到主题上来。对于被告人认罪认罚的刑事案件律师如何开展辩护工作这个问题，需要结合具体情况来分析。（1）如果案件定罪证据没有争议的，那律师自然也没有其他顾虑，只需做好量刑辩护工作即可。（2）如果案件确实有无罪辩护空间的（即有一定理据），律师最好是与当事人充分沟通对案件做无罪辩护的思路、观点，认罪认罚的相关后果，以及给出我们的建议（当然，这个建议要建立在对前面所讲的几重博弈有充分理性分析的基础上），让当事人自己做决定。（3）当案件在检察院审查起诉阶段时，律师宜提前与经办检察官沟通，了解检察官的观点，即被告人作认罪认罚后律师是否可以作无罪辩护（也就是相当于问，检察院是否会撤销认罪认罚具结书）。当然，如果尽责的话，律师从检察院完成阅卷工作后就可以提前先向经办检察官寄出法律意见书，在意见书中针对定罪问题、量刑问题展开充分论述，并要求检察院随案移送（目的是法院审理阶段，让法官能看到律师曾经书面提出的无罪辩护意见）。（4）刑诉实务中，检察官有时完全不采纳律师提交的法律意见书中的观点。甚至在量刑问题上也是直接给出，丝毫不与律师“协商”（实务中也基本上是检察官主导）。那律师能做的就是，在检察院将案件移送法院之前，对量刑起点、各个从轻处罚情节的具体扣减幅度等问题，详细与检察院沟通、了解，为后续法院审理阶段发表有针对性的量刑辩护意见做好准备。（5）当案件移送至法院后，也可以提前向法官寄辩护词，采用上述“预备式辩护”方式进行辩护。开庭时，如果检察官（公诉人）明确坚决反对律师作无罪辩护的，那我们需要结合具体情形，决定是否采用上述“提醒式”辩护方式，重点放在案件的量刑辩护层面（按我的实务经验，如果我们准备充分，对“被告人认罪认罚后律师也可作无罪辩护”这个问题提前单独准备书面的辩护意见递交给检察院、法院，那检察官、法官是有可能改变观点的，进而允许律师发表无罪辩护意见）。（6）具体作量刑辩护时，宜结合具体案情，对每一项从轻处罚情节逐个展开论述。实务中许多律师确实都是走形式主义（有律师同仁将这种方式形容为“套路辩”），几句话概括了事。在我看来，这种态度及辩护方式都是不可取的，也是律师自身经验水准不足的直接反映。比如某案件中，被告人有自首、积极赔偿、认罪认罚、被害人重大过错等从轻处罚情节，最规范、最有效的辩护方式是结合具体案情，对每一项从轻处罚情节逐个展开论述。要知道，最终刑期的确定并不是检察官或法官一股脑热、凭主观感觉就直接给出的，按照最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）（以下简称《量刑指导意见（试行）》）中规定的量刑步骤，最终刑期的确定需要经过确定量刑起点、确定基准刑、计算拟宣告刑这几个步骤。各个步骤又有各自的要求，比如量刑的第一个步骤是“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，而“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”是用于在“量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。也就是说，在刑事案件的量刑环节，量刑是有步骤可循的，且各个情节不能重复使用、重复评价。以自首这种情节来说，按刑法及《量刑指导意见（试行）》中的规定，对于轻微刑事案件，自首是可以减轻处罚或免除处罚的；即便是不能减轻或免除处罚，那自首的从轻幅度最高可减轻基准刑的40%。如果我们律师只泛泛而谈写几句“被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚”，其实说了等于没说。比如我曾代理的一个故意伤害案中，检察院审查起诉阶段，我就与检察官有过沟通，了解到检察官给的量刑起点以及每个从轻处罚情节具体的扣减幅度（量刑起点以及具体从轻扣减幅度问题，是不会写在起诉书中的，一般也不会出现在量刑建议书中。当然，以后这种情形可能会有所改善，检察院量刑必定会越来越精细化）。在法院审理阶段，我就提前撰写了详尽的量刑辩护意见，提出被告人的自首情节应该可以按最高扣减幅度40%来考虑，检察院给出的扣减幅度只有20%，对被告人过于苛刻。还有量刑起点问题，检察院量刑起点定的也过高，辩护词中我也有针对性的论述，最终这两点辩护意见法院均有采纳。可以肯定的是，如果律师自己不积极主动与经办检察官沟通、了解其量刑建议具体是如何计算出来的，那自然就只能发表夸夸其谈的量刑辩护意见了，只能作“套路辩”。那最终法院到底会采纳检察院的量刑建议还是律师泛泛而谈的量刑辩护意见呢？只能碰运气了（事实上，《认罪认罚指导意见》中就有明确规定，法院原则上是要采纳检察院给出的量刑建议的，不采纳反而是例外。因此，对于被告人认罪认罚的案件，律师量刑辩护意见能被法院采纳的情形从概率上讲本就不高，从源头设计上就受到了“限制”。这种情形下如果律师还作“套路辩”，那确实无法指望能发挥什么实质作用）……（注：为便于读者朋友们了解规范的量刑辩护具体如何展开，后面我会发一篇我代理过的真实案件中的量刑辩护意见给大家参考）结语：每一种制度在设计时都是“初衷”良好的，认罪认罚从宽制度当然也不例外。众多刑辩律师都有相同感受：认罪认罚制度在实务中有时完全变味了，导致被告人认罪认罚后，律师变得很被动，辩护空间被极大“压缩”。以致于不少刑辩律师更喜欢代理被告人彻底不认罪的案件，只有被告人自己不认罪时，律师才能放开手脚充分展开辩护工作。这种现象的背后，其根源就是我在前面说的该制度被不当适用所导致的（当然，实务中认罪认罚制度的变形远不止我在这三篇文章中说的是否能作无罪辩护的问题，还有诸多情形，比如检察院量刑建议的确定大部分情形下还是检察院直接给出，有时根本没有律师“协商”的余地）。制度规则没问题，但适用它的都是一个个具体的人。因为人认知差异或其他因素的影响，导致任何一种制度规则在实际的适用过程中或多或少都会被打折扣，甚至变形、变味。