袁伟海

网络直播或“死”于色情——从律师角度审视网络直播淫秽物品牟利乱象从2016年3月被爆的四川绵竹“雪梨枪”的网络女主播因录制、传播“成都4P”的淫秽色情视频牟利被判刑，到2017年8月被爆的山东新泰“818网络传播淫秽物品牟利案”已追捕近百人、、、、、、越来越多的年轻人，或出于好奇，或为了牟利，有的自己成为了始作俑者，有的被始作俑者怂恿、蒙蔽、欺骗而变成了附庸者、受害者。作为一名法律人士，笔者曾接触过因此而锒铛入狱的罪犯，也接触过因此而沉迷色情的无知受害者，深知净化网络环境、规范网络直播的重要性和迫切性。现当下，对色情网络主播、涉黄直播平台的口诛笔伐早已屡见不鲜，也不差笔者一人，在此，笔者也就不评判涉事者的罪与非罪或是非对错，因为他们自有国家法律的公正审判，或许对曾失足而又想改过自新的年轻人一点包容也不失为对他们的一种再造之恩，毕竟我们还是不愿看到太多的“郑秋冬”无奈变成“覃飞”（热播电视剧《猎场》的男主人公）。因此，笔者谨以此文，从律师的角度，对网络直播淫秽物品牟利的行为进行适当的解读，也希望对那些正在或将要从事此类行为的年轻人一丁点的警示或建议。一、何为“淫秽物品”？淫秽物品，是指“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”（《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第二条之规定）。二、利用网络直播平台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与非罪利用网络直播平台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为，涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪（刑法第363条），只有满足如下四个构成要件，才构成本罪，否则，不构成本罪。（一）主体要件本罪主体是凡年满16周岁，有刑事责任能力的自然人和单位，企业、事业单位、国家机关、社会团体也构成本罪的主体，也就是说，直播平台如果实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为也将构成本罪的主体，单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第363条的规定处罚，并对单位判处罚金。（二）主观方面本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施本罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的，这是本罪不可缺少的主观因素，只要有此目的，无论是否获利、获利多少均不影响本罪的成立。（三）客体要件本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品，但需注意的是，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。（四）客观方面本罪在客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。其中，网络主播利用直播平台直播性行为的行为即构成制作淫秽物品，同时满足传播淫秽物品的行为。三、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的具体量刑标准序号具体情形3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产1制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上，不满100个100个以上，不满500个500个以上2制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上，不满500个500个以上，不满2500个2500个以上3制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上，不满1000件1000件以上，不满5000件5000件以上4制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上，不满5万次5万次以上，不满25万次25万次以上5以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上，不满1000人1000人以上，不满5000人5000人以上6利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上，不满5万元5万元以上，不满25万元25万元以上7数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的;按3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金量刑----------------8造成严重后果的按3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金量刑---------------最后，作为一名执业律师，还是要给正在实施或者将要实施此类违法犯罪活动的年轻人一点忠告：立即停止吧，或许你的行为还没有构成犯罪，还仅是一般违法；如果你的行为已经构成犯罪，法网恢恢，疏而不漏，你需要做的就是知道如何才能减轻的你的罪责，还网络直播一个干净的承诺！