宋利华

用人单位与劳动者不能约定解除条件【基本案情】陈先生于2015年2月1日进入某科技公司担任销售部高级客户经理，劳动合同期限至2018年1月31日，约定试用期为3个月。试用期满后，陈先生的销售业绩一直未能达标。2015年7月1日，应公司要求，陈先生与单位签署了《个人业绩改进计划》，该计划中公司给予陈先生3个月的观察期，陈先生承诺2015年7月至9月期间其本人每月的销售业绩不低于5万元，如未能完成该销售业绩，陈先生需自行提出辞职。后陈先生未能完成该销售业绩。2015年9月30日，某科技公司以陈先生履行其自行离职的约定为由，要求陈先生离职并收回了办公电脑、考勤卡等。陈先生依照公司要求办理了离职手续，但不认为是自行离职。后陈先生提出仲裁申请，要求公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。【仲裁意见】仲裁委审理后认为，本案实质上是某科技公司与陈先生约定了解除劳动合同条件，但该约定不符合法律规定，故公司要求陈先生离职的行为构成违法解除，支持了陈先生的仲裁请求。【案件评析】天津博专律师事务所王荣贵律师提醒大家，解除劳动合同应符合法律的规定。本案中陈先生未能完成销售业绩，属于不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。某科技公司与陈先生的约定，实际上是在陈先生不胜任时单位可以立即解除劳动合同，且可以不支付解除劳动合同经济补偿金。该约定不符合《劳动合同法》的相关规定，以这种方式解除劳动合同属于违反《劳动合同法》，构成违法解除劳动合同。【引申解读】1、用人单位能否通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同？根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。实际上，“末位淘汰”、“竞争上岗”最大的问题是无论职工多么优秀，多么努力，必然会有被淘汰的，这与单位制定一定的业绩要求相比显然不具有公平性。我劳动合同法对于单位解除员工劳动合同有明确和严格规定，除此之外，单位解除员工劳动合同都不符合法律规定。2、在员工旷工多日时，用人单位能否以视为员工自动离职为由解除劳动合同？如果单位以员工旷工多日为由解除劳动合同，条件比较严格：第一，需要有具体的企业规章制度条款作为依据；第二，该规章必须是通过民主程序规定，即应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第三，不违反国家法律、行政法规及政策规定，建议企业规章制度具体条款应当表述为职工旷工达到某些时间，不建议表述为视为自动离职，单位有权单方解除合同；第四，用人单位应当单方解除劳动合同事由通知工会；第五，解除劳动合同通知必须通知送达职工；3、单位能否与职工约定单位在无任何理由的情况下提前30日通知或者支付一个月工资的情况下可以单方解除劳动合同？根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除有双方协商一致解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除三类。该法对劳动合同的解除，规定了明确的法定程序和法定条件。《劳动合同法》规定，赋予劳动者享有提前一个月通知用人单位解除劳动合同的权利。但用人单位是不享有这种权利的，因为法律对用人单位有权解除合同的情形规定得非常明确。4、单位哪些情况下可以单方解除劳动合同？《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

工伤那点事（一）职工发生伤害事故后，职工本人或用人单位对于如何处理往往手足无措，本文根据有关法律法规及天津市的有关规定，采用问答的形式对工伤的有关事宜进行简要阐述，力争用通俗易懂的语言让广大职工及用人单位看明白、弄清楚。一、工伤事故发生后多长时间应当进行工伤报告？答：职工发生事故伤害后，职工或者现场人员应当立即向用人单位报告。用人单位应当在24小时内向人力社保政部门报告。报告内容应包括事故的时间、地点、伤亡人员姓名、伤亡情况、简要事故经过、报告人姓名和联系方式等。二、申报工伤的时限要求是多久？答：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向人力社保行政部门提出工伤认定申请，因遇有特殊情况不能在规定时限内提出工伤认定申请的，应当在法定申请时限内以书面形式向人力社保行政部门提出延期申请并说明理由；用人单位未按规定时间提出工伤认定申请或者延期申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向人力社保行政部门提出工伤认定申请。三、什么情形可以认定为工伤或认定为视同工伤？答：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。四、符合认定工伤或视同工伤情形，是否最终会不认定为工伤或视同工伤？答：职工符合前述应当认定为工伤或视同工伤的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。五、申报工伤需要哪些材料？答：提出工伤认定申请应当提交下列材料：1．《工伤认定申请表》；2．受伤害职工的身份证明；3．医疗诊断证明书或职业病诊断(鉴定)证明书；4．职工受伤害或者诊断患职业病时与用人单位之间的劳动、聘用合同或者其他存在人事、劳动关系的证明。5.事故的相关证明材料六、人力社保行政部门认定工伤的时限是多久？人力社保行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定；对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定；符合本市工伤认定与医疗费用结算“快认快结”工作机制规定的，应当按照本市快速认定程序办理。七、对工伤认定结论不服，怎么办？职工或者其近亲属、用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。限于篇幅限制，本次仅介绍了工伤事故发生初期工伤认定的有关问题，关于认定为工伤后的工伤待遇的有关问题将会通过后续的系列文章进行解答，敬请期待。

博专普法婚姻不是儿戏，“假离婚”更需谨慎近些年，随着购房政策的紧缩，一些夫妻打起“假离婚”的主意，试图“钻法律空子”，到最后却落得人财两空、得不偿失。案情简介：张某与李某原为夫妻，为规避当地房产“限购”政策，双方协商通过“假离婚”的方式购买房产，事后再复婚。二人在民政局办理了离婚手续，约定一人分得一处房产，存款归李某所有。离婚半年后，张某欲同李某复婚却遭到拒绝。张某向法院提起诉讼要求撤销离婚协议，对夫妻共同财产重新分割。张某的主张能否得到支持？律师分析：我国法律并没有“假离婚”一说，无论是通过诉讼离婚还是双方到民政局协议离婚，都属于解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为，都是真正的“离婚”。《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》第九条：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。男女双方作为完全行为能力人，对自己实施的民事法律行为，应当承担相应的法律后果。离婚协议书系双方自行签订，双方均应知道协议内容的确定、协议的签订以及在婚姻登记机关办理离婚手续等一系列行为的法律意义和后果。如果没有充足的证据证明在实施上述行为过程中，一方存在欺诈、胁迫等影响另一方作出判断和决定的意思表示的法定情形，那么另一方的诉讼请求将得不到法院的支持。在这里需要强调，“男女双方离婚后”，是指通过在婚姻登记机关办理离婚登记手续而离婚的，不包括在法院通过诉讼以调解结案的方式离婚的。“一年”的起算点应当是从向婚姻登记机关申请离婚的男女实际领取离婚证的次日。且“一年”为不变期间，即这一年是不得中止、中断和延长的。婚姻不是儿戏，无论出于何种目的，“假离婚”或许能够让当事人等到短期利益，但背后存在的风险绝对不可小视。仅仅为了避税、少付贷款利息、投资房产等利益就放弃婚姻，此举是否明智，还须当事者三思而后行。