邵泽华

出具合同审查法律意见书是律师的基本工作之一，该类法律意见书通常包含识别法律风险和修改合同内容等工作，因此很考验律师的法律基本功。出具法律意见书的总体原则：既要从维护客户利益的角度提出问题、提供意见或解决方案，也要掌握一定的技巧充分防范执业风险。律师只是提供咨询意见而不是代当事人决策，律师不应越俎代庖，以免给当事人造成损失。合同审查类法律意见书的核心目标是切实体现及保障客户商业意图的实现。撰写此类法律意见书必须理解客户的交易目的，与客户进行确认，防止主观臆测。现将合同审查意见书的具体原则表述如下：一、依据企业的要求和交易背景进行审查委托人的要求和交易目的、交易背景决定着合同审查方向。许多企业即不提供背景也不提出要求，使得审查程序似乎只是行政审批了，更谈不上审查质量及风险控制了，这往往导致审查律师毫无目标或只能发现表面问题。因此，在合同审查之前应根据企业需要了解一些合同涉及的基础信息，一般主要包括以下信息：①合同用途、交易目的、交易背景；②合同双方地位和对方当事人情况；③对合同的基本设想和关注的主要内容；④标的物的特点及相关的技术问题；⑤审查意见的提交方式和质量要求。上述问题明确后，合同的审查工作就容易达到委托人的要求，不至于浪费宝贵的工作时间，同时也提高了工作效率。二、根据相关法律法规和资料进行审查对于所有意见，无论是具体意见还是总体问题意见，都必须依据现有资料及现有的法律规定提出，所有的意见必须有资料能够证明、有法律规定可以引用。当然，依据资料和法律提交审查意见并不是就事论事，而是要理解合同交易的真实意图，否则，仍会答非所问。三、植入税法思维，做到法税同审“签对合同缴对税，省的都是纯利润”，这要求合同审查律师要有税法思维，摒弃只审查合同条款、文字修改等传统的审查模式，在达到企业交易目的的前提下，对合同交易涉及到的增值税、所得税及其他税种进行综合分析和预先约定，为企业更大限度的赢得利润。四、严格遵守律师职责范围律师的职责是针对合同出具法律意见，而不是替委托人决策，虽然一些经营行为与法律关系非常密切，但是否交易、如何交易毕竟是企业的事情，律师只能围绕企业的最终意图完成审查和修改工作，而不能越俎代庖。换言之，说明合同中的法律风险是律师的职责，而是否交易则是由委托人去决策的事。即使委托人要求律师决策，而律师又具有某项交易方面的经验或特长，但依据这些特长或经验得出的结论不属于合同审查意见的范围，与律师身份无关。五、恪守职业操守合同审查意见既要有一定的专业性也要考虑非专业人员的阅读能力，其阅读难度同样应该定位于具有一定文化知识但不具备法律专业知识的人能看懂。因为许多专业性的内容一旦用非专业的方式表述，其逻辑性、严密性等会大打折扣。需要提醒的是，某些企业人员会将律师出具的合同审查意见当成挡箭牌以实现自己的目的。为了避免卷入企业内部的这种无谓之争，律师出具的法律意见一方面要客观、公正，另一方面也应当依据自己的独立思考，站在中立的角度，毫无个人好恶倾向的发表意见。

工伤是劳动者在工作时间、工作岗位、因工作原因发生遭受事故而发生的伤害。为了体现立法者对劳动者保护的立法精神，《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定：职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应视同工伤。针对此条文的理解和适用，日常实务中应坚持以下处理原则。（一）应区分“病”和“伤”的保护依据对劳动者而言，“病”和“伤”的保护一般是属于不同的法律规范和政策来调整的，在实务中应加以区分。《工伤保险条例》保护的是因工作中遭受事故而发生伤害的情形，而疾病应不属于《工伤保险条例》保护的范围，而应由医疗保险予以保障的范围。“48小时”是立法者为了避免将突发疾病无限制地扩大到工伤保险的范围而作出的限制性规定，“48小时”可能不具备太多的科学依据，但对于异常复杂的疾病来讲，总得设定个时间予以限制。法律往往无法做到绝对的公平，只能是相对公平。如果突发疾病超过48小时未死亡,还要结合诊断结果来看，若诊断结果不能纳入职业病范畴，这就是疾病非伤，则不应认定为工伤。（二）“视同”条款应严格执行所谓视同工伤，也就是说，这类情形本不应属于工伤的保护范畴，但考虑到其与工作存在着一定的联系，从而作为工伤对待。那么也就意味着立法者在对这种情形作出立法时，其立法的天平已经有所倾斜，作为执法者在适用这些条款的时候，就应当严格依据法条的规定。如不符合上述条件,如虽突发疾病没有死亡或突发疾病超过48小时之内经抢救无效死亡的，就不应认定为工伤。(三)死亡时间的认定应以医疗机构出具的证明为准对于“突发疾病”范围及“48小时”的起算时间问题，劳动保障部2004年第256号《关于实施(工伤保险条例)若干问题的意见》作了明确规定，即“突发疾病”是指各类疾病；“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病起算时间，相对更为客观。而鉴定机构进行鉴定，首先时间要滞后，鉴定手段是通过做病理分析，且可能存在一些人为干预的因素。所以鉴定机构的鉴定结论相对医疗机构的证明并没有明显优势。

案情:某银行开发区支行与李某（A公司法定代表人）于2013年6月签订最高额抵押合同,期限至2016年6月，约定以李某的房产对其期间的借款、融资贸易、授信业务提供最高额抵押担保；2014年7月某银行开发区支行与A公司签订授信协议（授信期限1年，循环使用）。2015年4月该银行省行下发收缴开发区支行公章的通知,要求某银行开发区支行将该行行政公章上缴某银行开发区支行的上级行某银行**分行。2015年6月20日，某银行**分行与A公司签订《流动资金借款合同》，约定资金用途为承接逾期垫款的贸易融资，同日又签订该借款协议的补充协议，约定该合同承接A公司与某银行开发区支行的授信协议，并对原有债权保留追索的权利。因A公司经营困难，某银行**分行担心债权安全，于2015年11月10日将A公司起诉，要求A公司偿还2015年6月20日签订《流动资金借款合同》约定偿还借款本金和利息，并以享有李某的房产最高额抵押权为由要求李某承担连带担保责任。■原告某银行**分行提出，我行于2015年6月19日受让了某银行开发区支行与A公司2013年7月11日与A公司签订的授信协议项下610万美元的债权，并于2015年6月20日与李某签订《流动资金借款合同》补充协议，明确约定该合同承接A公司与某银行开发区支行签订的授信协议，并对原有债权保留追索的权利。并于2015年6月20日签订授信协议和部分债权转让协议。我行有权根据债权转让协议行使对李某的最高额抵押权。■被告李某提出，根据《物权法》第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。因支行在最高额抵押担保的债权确定前，仅转让其授信协议及部分债权的，最高额抵押权并不发生转让，且双方当事人也未在最高额抵押合同中另行约定，因此，某银行**分行不是最高额抵押权人，其主体不适格。律师解读：该案的争议焦点：一是转让授信协议和部分债权的，是否导致最高额抵押所担保的债权确定。二是最高额抵押权是否发生转让。根据《物权法》第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。根据该规定，一、在最高额抵押担保的债权确定之前，允许主合同项下的部分债权自由转让，这样一方面给予了当事人更多的选择，也有利于维护抵押人的利益。二、债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权并无一一对应的担保关系，与单个的债权之间并无从属性。债权的转让并不会导致最高额抵押权的分割和转让。三、当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权也随之转让，给予当事人更大的选择权，充分体现了意思自治原则。这一规定并未禁止在最高额抵押权所担保的债权确定之前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。从每个具体债权的合同角度来看，显然债权的数额都是确定的，既然债权数额是确定的，法律就没有理由认为债权人不能转让每一个具体的债权。最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权并不随之转让。每个具体债权的转让只意味着债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，不会产生抵押权随之转移的情形，也不会发生抵押权分割给多个债权人行使的问题。本案中，开发区支行只是将在最高额抵押合同期限内的，即2014年授信协议内的债权给某银行**分行，而并非转让整个最高额抵押合同权利义务，虽然债权转让协议是合法有效的，应当得到法律保护，但鉴于处于最高额抵押担保的债权确定前，根据物权法204条规定部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。也就是某银行**分行不得主张最高额抵押权。