王虎生

法律文化是一个国家法律制度的内在逻辑，也是其根基，法律在各个国家各个时间段都具有不同的形态。法律是一种思维对现实的抽象表现，而法律文化决定了这种抽象的方式和导向。知识产权法也不例外，作为对人类智力成果进行保护和规制的工具，知识产权法与思维和主观联系更加密切，因此知识产权文化的厘清就显得更加重要。一、知识产权文化的内核法律的构建事实上是一个社会共同意识形成的过程，知识产权法的发展和形成就是一个很好的例证。真正意义上知识产权法大概诞生于18世纪以后，以1709年颁布的《安娜女王法令》为代表。其根本原因就在于农业社会向工业社会、封建体制向资本主义、思想封闭向自由平等的多重过渡，以至于对于私权、私有财产、私人智力成果的重视不断提高。也正是在当时，资本主义思潮兴起之时，知识产权文化的内核逐渐构建并完善。1.个人主义个人主义是文艺复兴时期的主导思想，其关键在于对人的解放，强调“私”的概念。个人主义可以被区分为价值论意义上的个人主义和方法论意义上的个人主义，但对于“私”和人的尊重是两层个人主义都应有的题中之义。随着个人主义的观念传播，人的独立、平等和互不干预的意识开始深入人心。在这样的基础上，以个人为中心，依个人为助力，推演开来的一切物、思想都打上了“私”的烙印，而知识产权的提出就是为了填补缺位的对于个人智力成果的保护。2.自由主义自由主义在18、19世纪的西欧发展到了鼎盛，无论是在经济、政治、思想领域，自由精神都被作为指导原则贯彻。但事实上在欧洲，自由精神由来已久，绝不仅仅是在近代才逐渐兴起。古希腊古罗马时期，自由权是市民极为重要的一个权利，当时的市民社会事实上就是自由人的共同体。因此，在自然法领域，自由平等观念源远流长。自由主义可以分为物质自由和思想自由，而其中的思想自由就被认为是近代知识产权法律构建的灵魂所在，保障以思想为内涵的言论、著作、艺术等等的自由是知识产权法的重要内容。3.理性主义理性主义受到了启蒙思想家们的极力推崇，成为了启蒙运动的最主流的思潮。它崇尚的是人的理性，人运用理性认知世界，发现规律。这与法律上所强调的理性人的概念不谋而合，法律正是要以理性为标准对人进行约束。理性主义是对极端个人主义和放任自由主义的修正，在法律文化中时一个平衡的因素，而这个因素在知识产权文化领域又显得格外的重要。知识产权的公共利益导向性和客体的特殊性，决定了其虽然是私权但事实上受到了外在和内在多方面的制约，这就需要以理性主义为指导来进行安排。二、中国传统文化对知识产权文化的阻滞法律移植可以分为内源型和外源型两种，我国对于西方法律的继受显然偏向于后者，带有明显的被动和消极的因素。因此，继受法律如何适应本土文化土壤一直是近代法律界亟需解决的一个问题。我国历史上长期显现出知识产权意识的缺位，这种缺位并不仅针对知识产权的完整概念，甚至对于知识产权以上所说的个人主义、自由主义、理性主义的内核都一直并非我国历史上的主流思想。首先，从思想文化层面来分析我国传统文化与知识产权文化的隔阂。在我国一直占统治地位的思想理念无外乎儒道佛三家，但这三家中的很多观点事实上都可能造成对知识产权文化渗透的阻碍。我国传统文化既有出世的一面，也有入世的一面。在入世方面，我国传统文化强调的是一种公共主义、集体主义，以家本位代替了西方的个人本位。且中国传统文化重视道德教化。有益于社会的思想和技术创造等自应推而广之，不会受到私有的限制。在这种思想的指导下，知识产权这种捍卫个人思想成果的制度显然没有适用之余地。而在出世方面，中国传统文化讲究淡薄中庸，所谓“文章不为粮稻谋”，任何追逐私利的行为都是为君子所不齿的。它更加强调人自身和内在的修养，而缺乏外向的求知，因而知识产权所规制的智力成果的流转等关系也很难做到。其次，从法律理念层面来分析我国传统文化与知识产权文化的分歧。第一，我国长期处于人治的窠臼之中。人治所导致的是思想上的一家之言和极端封闭，从焚书坑儒到清初的大兴文字狱，思想自由和相关权利在人治的面前根本无法立足，知识产权即使有也只会沦为统治工具而已。第二，我国法律规范以义务为主导。我国法律规范长期奉行的是义务观，将义务本位作为立法核心，忽视人们所享有的种种权利，这种传统对于强调个人私权保护的知识产权无疑也是一个很大的阻碍。第三，我国传统法律文化中的无讼倾向。我国法律传统偏爱调解，对于诉讼一直采取避免的态度。而知识产权的复杂规则和特殊客体性质都要求其有完整的法律实施和诉讼体系来保障，因此在我国传统法律文化中知识产权的保障也是一个很大的问题。中国传统思想文化表现为封建礼教和重义轻利的思想，而中国传统法律理念也随之表现为公权力的极大膨胀和私法文化的极度落后。虽然，至今中国传统文化之流弊已然有了极大改观，但文化之事往往草蛇灰线，伏脉千里，社会思想意识上仍然存在着对知识产权的不重视，构建知识产权文化和意识在这种条件下就显得极为迫切。只有在全社会基础上塑造起对知识产权文化的认知和重视，才能够真正推动我国知识产权制度的进步，使其与国际接轨。

近年来，频繁出现涉及众多受害群体的金融型犯罪案件，虽然最终犯罪分子均已受到相应的刑罚制裁，但案件所牵涉的被害人的合法权益却无法得到最大限度的救济。如何保障这些被害人的合法权益，是检察机关在审查案件过程中需要考虑的另一重大问题。此类案件通常涉及众多被害人，特别是涉及众多不特定受害群体，主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营（非法买卖非上市公司股权）罪等罪名，笔者把此类案件通称为“涉众型金融犯罪案件”。一、涉众型金融犯罪被害人权益维护之现状涉众型金融犯罪涉案人员多，金额巨大，损失一般难以挽回，案件一旦发生，处置及善后工作难度较大。涉众型金融犯罪一旦成立，其被害群众人数动辄成百上千，乃至上万，波及群众之多、地域之广、牵动利益之重都要求检察机关深度思考如何妥善处理和化解矛盾，如何维护最广大人民群众最关心的切身利益就成了大家最关注的问题。然而犯罪嫌疑人在取得大量款项后，通常对赃款的处理有以下几种情况：用于小额履约以骗取更大额的钱财；用于维持“空壳公司”等非法存在的市场主体的经营活动；用于偿还其他债务；用于个人或他人挥霍；转移或转投资进入其他账户或地点等等。由于赃款直接关系到被害人的经济利益的补偿，而赃款的追缴又是一项复杂而艰苦的工作，在这种矛盾中，司法机关往往对于形式上所有权或控制权性质明确的款项追缴不存在障碍，但对已被转移或更改财产属性、隐匿财产、偿还他人的财产等实质上财产所有权或控制权尚待具体分析的款项的追缴存在很大障碍。二、涉众型金融犯罪被害人权益无法切实维护之原因在涉众型金融犯罪中，被害人的合法权益无法得到切实维护，原因是多方面的，除这类案件的自身特点外，相关法律设置模糊，界限不清，当事人法制意识淡薄等也是阻碍被害人合法权益无法实现的障碍。首先，涉众型金融犯罪的特点决定了此类案件被害人的权益无法像其他侵财类案件一样容易得到维护。涉众型金融案件中，犯罪分子的犯罪手法多样，不断翻新，或者以合法手段掩盖非法目的，对案件的侦破、取证带来难度；犯罪分子贪利性强，涉案金额巨大，且所得赃款大多已被挥霍或转移，发赃工作难以进展，损失一般难以挽回；即使是追回了部分赃款，但由于受害群体人数众多，涉及范围广，往往存在“僧多粥少”现象。其次，相关法律相对滞后。目前，维护涉众型金融犯罪被害人的权益主要体现在“退赃”方面，一是司法机关依据职责采用各种手段追赃后，发还被害人，二是犯罪分子及其家属等人主动退赃。但是，我国尚未形成一套比较规范的退赃制度和规范的操作模式，导致给退赃工作带来困难，给被害人带来“第二次被害”。此外，相关法律概念的模糊也给维护被害人权益带来了难度。如现行法规文件对非法集资的概念界定不严密，对非法集资的打击处理可操作性不强，造成打击处理滞后。再者，制度体系不健全。目前，我国金融体系单一，缺乏多样的投资渠道。长期以来我国金融市场发展滞后、资金增值渠道单一、银行利率低、股市风险大、融资手续繁琐，这些都造成群众资金投向的迷惑和融资渠道的困惑，都希望寻找到一种投资快、成效大的投资模式，导致被害人轻易掉进犯罪分子精心设置的“陷阱”。最后，受害群体法律意识淡薄，具有贪财和盲目的心理，面对利益诱惑，被害人不能正确辨别合法与非法、违法与犯罪的界限，在求富心理的驱动下，一见到高利率的诱惑就盲目产生投机行为。部分受害人为贪财，明知是骗局也故意参与，充当犯罪活动的“帮凶”。此外，相关部门职责不明确，也是不能及时、有效打击该类犯罪活动的原因。实践中，往往存在这种悖论：“要打早、打小，切不可坐等其做大了成了气候”是打击涉众型经济犯罪的共识，但具体操作过程中，相关部门却又采取“放长线钓大鱼”的做法，认为不形成一定的规模，不发展到一定程度，则很难认定为“涉众”，也很难认定为“非法”。即使有时及时发现了犯罪的苗头，由于信息资源的共享不够，沟通不够，信息传递不及时，没有统一的协调、配合，放任了犯罪行为的发展，也使得更多的受害者卷入。三、涉众型金融犯罪被害人权益维护体系之构建被害人权益的维护涉及众多方面，除通过对现有的退赃制度进行重构外，还需完善相关的配套措施，以切实有力地维护被害人的权益。（一）重构以大规模退赃为中心的退赃制度由于我国刑法及刑事诉讼法对于追赃和退赃制度并无具体规定，实践中，通常由公安机关和法院负责退赃，具体包括：公安机关通过发赃大会集中退还被害人、承办法官直接通知被害人发还、被害人人数众多时指定数名被害人为代表人统一领取赃款、通过公告方式发还。此四类方式，在一定程度上维护了被害人的合法权益，但均无法确保被害人的财产权利得到及时有效的保护。笔者认为，针对被害人人数众多的特大型金融犯罪案件，应拟定符合我国法律和国情的发赃模式，重构以大规模退赃为中心的退赃制度，具体操作上可借鉴我国实践中的民事执行中的公告程序，由公检法三家配合进行。1、依照平等、及时保护原则发赃。发赃程序中不存在优先受偿权，应当依各被害人实际受损失的情况，根据所追缴的赃款数额平均补偿。鉴于“迟来的正义非正义”，在案件审结后，法院应当采取适当的方式及时通知被害人，及时将赃款发还至被害人。2、明确发赃对象及条件。发赃对象必须是经过刑事审判程序确认的被害人。因为未经司法程序确认的事实非定罪事实，亦不存在追缴赃款问题。对于未经司法程序确认的被害人，只能通过其他救济途径，如另行提起民事诉讼的方式挽回损失。此外被害人必须提供发赃依据，如当时“投资”的依据等，及相关身份证明资料。3、规范具体操作程序。笔者认为，根据刑事案件的具体特点，可以采取当事人申请和公告相结合的方式。返赃权本质上是一种债权，应当按照当事人的申请发还，如果被害人怠于行使其权利，就视为对债权的放弃，不再受到法律的保护。操作中可以采取由公安机关和检察机关告知被害人的方式，由被害人填写统一制作的申请发赃表格并提交相关证明材料和联系方式，由办案单位制作专门的发赃卷宗，在起诉时一并移交法院。这样，在案件审结后，法院可以根据追缴赃款的数额及申请发赃的被害人情况确定具体退赃数额，通知被害人以适当的方式领取退赃款。当然，当事人申请的方式要付诸实践还假以时日，对于现存的特大型犯罪案件的发赃工作，在现有条件下，公告模式是相对比较可行的方式。公告应当刊登在有一定影响的媒体上，同时亦应在相关法院的因特网上予以发布，公告中应对被害人申领登记的时间和地点、申领人所需携带的如身份材料和申领依据等证明其受到侵害的材料、审理中确认的被害人人数、追缴到的赃款数额和具体的分配方案予以详细说明。此外，鼓励被害人委托他人代领。总之，发赃操作过程中需要不断完善、细化相关规定，并区分不同情况，区别对待发赃情况，使之具有更强的可操作性，以适应新型犯罪背景下被害人权益保护的现实需要。（二）相关配套措施的完善1、加大法制宣传和犯罪预警的力度。涉众型金融犯罪中犯罪分子常以高额利益做鱼饵引诱被害人卷入，犯罪手法越来越具欺骗性，鉴于此，相关部门在对此类犯罪加强打击力度的同时，还需大力加强防范宣传工作，开展相关案例警示教育，使群众了解各种经济犯罪的形态和手段，提高风险防范意识，及时识破犯罪分子的谎言，使犯罪分子无处遁形。作为公民个人而言，要不贪利、不侥幸、不盲从，理性投资，增强自我保护意识，不给犯罪分子以可乘之机。2、加强办案机关自身建设，增强打击犯罪能力。办案人员要转变观念，重视对被害人合法权益的保护。平时加强相关金融业务的培训，及时学习相关如产品、投资、金融、保险、税收、知识产权、广告、期货、破产以及电子计算机等方面的业务知识，提高打击各种新型涉众型经济犯罪的水平，使自身能力能适应涉众型经济犯罪的新情况，更好地维护被害人的合法权益。3、加强部门之间配合。立法、司法和行政部门要加强加强法律和行政法规和有效衔接，积极行动，协作配合，对发现的犯罪苗头及时扼杀。各地司法机关可建立、健全“经济犯罪举报中心”，并与金融、税务、审计、工商、海关、纪检、监察等部门建立起一套多种形式的社会联系制度和案件移交制度，形成发现、揭露、打击犯罪的社会合力。4、健全金融监管制度。凡重大涉众型经济案件，都无一例外地利用当前我国金融监管制度不健全的管理漏洞，大肆利用虚假身份证明或营业执照开立银行帐户，完成对赃款的转移、隐匿等洗钱行为，给案发后的追缴工作造成极大的障碍。对此，要大力加强金融系统综合治理工作，及时掌握民间非正常的投资动态，捕捉可疑资讯，如发现犯罪迹象，则毫不犹豫地将其扼杀在萌芽之中，做到防患于未然。5、建立长效的追赃机制。长效的追赃机制可以使追赃活动不因案件审查起诉或判决而停止，不因被告人被交付执行而停止，不因法院一段时间内的财产执行而停止等等，真正做到在任何时间发现被告人有可供执行的财产时，司法机关都可以随时追缴用于发还被害人等，同时使被告人祛除“执行刑罚即不用还钱”等侥幸心理，使被害人随时有可期待财产归还的平和心态。司法机关必须形成合力，并建立与随时追缴相适应的长效机制，从而真正维护被害人权益。

中国的刑事诉讼法不是完美无缺的，它存在很多问题：现有条文过于简约，操作性不强，原则理念、证据规则、程序都有很大的修改空间，而且势在必行，已经具备修改刑事诉讼法的前提条件。人们对修改刑事诉讼法的热情空间高涨：人大出台了立法规划；专家学者积极的建言献策、进行实证研究、出版专家建议稿；司法实务部门积极响应，开展试点改革；人民群众支持呼吁。经济的发展、人们法律意识的提高、人权保障的要求都迫切需要改革刑事诉讼法，已经具备修改刑事诉讼法的社会条件。刑事诉讼理论渐进成熟，大量的刑事诉讼理论的书籍出版，已经具备修改刑事诉讼法的理论条件。国际上很多国家如日本、意大利、法国、德国等曾多次修改刑事诉讼法，为我国修改刑事诉讼法提供了借鉴。难道这些都不能推动中国刑事诉讼法的修改？修改刑事诉讼法有那么难吗？很多人把这一切归结于中国的特殊“国情”。有些人把“国情”作为不修改刑事诉讼法的依据；有些人把“国情”作为修改刑事诉讼法的依据；也有些人认为必须修改刑事诉讼法，但现有的“国情”还不具备修改的条件。一时间“国情”长了N张脸。从一个侧面——2007年刑事诉讼法年会，也许能说明刑事诉讼法再修改步履维艰的原因。笔者注意到一个细节：来自司法实务部门的人说，他们是“带着任务来的”。会上公、检、法和专家学者各自站在本部门的立场上对刑事诉讼法的再修改问题进行发言，他们的很多观点都不一致，互相抵触。
刑事诉讼法的再修改不只是一个立法上的问题，而且牵扯到各司法部门的利益，涉及司法权力的配置。司法机关把惩罚犯罪、保护人民作为刑事诉讼的任务，坚持事实就是，坦白从宽、抗拒从严，并且把办案率、破案率、结案率作为业务的考核指标。中国处于社会的转型时期，正是犯罪活动高发的阶段。惩罚犯罪与保障人权是对立又统一的。修改刑事诉讼法，更好地保障了人权，但必然会放纵部分犯罪，破坏社会秩序，影响社会的稳定。保障人权与社会稳定相比，自然后者更重要。也许这些才是刑事诉讼法再修改停滞不前的深层次原因。刑事诉讼法再修改停滞不前与当前人们对刑事诉讼法再修改的普遍要求，尤其是专家学者的强烈要求产生了矛盾，于是便诞生了修改律师法这样一种怪胎。
刑事辩护难的问题突出表现就是三难：阅卷难，会见难，调查取证难，反映在立法上就是刑事诉讼法与律师法的抵触。律师法相对刑事诉讼法而言更好地保护了律师的辩护权，因为它克服了“三难”，较好地保护了律师的阅卷权、会见权、调查取证权。刑事诉讼法对惩罚犯罪有利，而律师法对保障人权有利。刑事诉讼法是由全国人大通过的，而律师法则是由全国人大常委会通过的。在法律位阶上，刑事诉讼法优于律师法。故在司法实践中，公安司法机关遵循的是刑事诉讼法，但律师法对保障人权有利，有利于律师行使辩护权，故律师要求按律师法进行诉讼活动。
司法实践中律师的“三难”问题仍然解决不了。本来律师拿着“三证”：律师证、律师事务所的证明、当事人的授权委托书，就可以会见犯罪嫌疑人、被告人。但是，看守所、监狱等部门却要律师另外递交办案机关签有“同意会见”字样的专用介绍信才能允许会见。这就等于在法律之外人为地加上了一个会见的前置程序。办案机关知道法律是怎么规定的，但却要另外增加会见限制条件，阻止律师会见犯罪嫌疑人、被告人，目的无非就是防止律师干扰司法机关办案、破案。这种情况在侦查阶段特别明显。知法犯法，忍无可忍。律师提起行政诉讼，原因是公安机关行使的具体行政行为违法。但由于公安机关具有双重性质，既具有行政机关的性质，又具有司法机关的性质，法律把公安机关的这种行为排除在法院的行政诉讼受案范围之外。阅卷、调查取证更是如此。另外，律师办理刑事诉讼案件，本身就要承担风险，会遇到侦查机关、公诉机关对其任意采取刑事追诉措施。
我国刑事诉讼法明确规定，公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约。但司法实践中，公、检、法三机关制约较少、配合较多，有人形象地称之为“公检法穿一条裤子”。表现在检察机关对公安机关在立案、侦查阶段的监督不力，检察机关自身的监督不力，审判机关受到检察机关过多的监督。公安机关在立案阶段，“不破不立”，“先破再立”；侦查阶段变相羁押，超期羁押，刑讯逼供，阻止律师阅卷、调查取证、会见犯罪嫌疑人或被告人等。检察机关职权较多，侦查监督效能乏力、监督方式有限；办理职务犯罪案件缺乏有效监督；随意抗诉等。审判机关先定后审，合议庭虚无，书面审理，审判流于形式，上下级法院的内部报请制度等。
在我国，公安司法机关工作人员的职责、权利、义务、待遇、奖励、惩罚等都是由《公务员法》规定的，也就是说公、检、法工作人员其实就是国家公务员，完全按照行政机关工作人员的标准来对待，尤其是公安司法机关的经费完全由政府预算开支。经济基础决定一切，公、检、法三机关在经济、人事、组织等方面都受到行政机关牵制，另外公、检、法三机关与党的领导、人大监督、政协监督等关系没有理顺，不适当地干扰了司法活动。由于按照《公务员法》的规定，公、检、法三机关在机关内部的考核机制完全的行政化了，以破案率、办案率、结案率、上诉申诉情况作为人员职务考核、奖惩、晋升的标准。全国人大至今都没有批准政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》。由此，中国多次受到国际社会的攻击，不断谴责中国的人权问题。中国之所以迟迟没有批准《公民权利与政治权利国际公约》，是因为公约里有许多条款都与中国的法律相抵触，如公约规定无罪推定、疑罪从无、沉默权、司法审查权、保释权、非法羁押的赔偿权等，而中国的刑事诉讼法虽然规定了无罪推定，但犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务；对于疑罪规定不起诉而不是无罪；没有沉默权、司法审查权等等。另外，更为深层次的原因是中国的司法实践与现行刑事诉讼法本来就存在脱节，如果批准了《公民权利与政治权利国际公约》，则中国的刑事诉讼法要作很大的改动，这不仅是立法的问题，更关系到司法实践。根据国际条约优于国内法的法律位阶原则，国内的刑事诉讼问题将更多地依据该国际条约来解决，因为其更好地保障了人权，这使司法实践与法律规定本来就很紧张的关系更加紧张。国际条约关系到国家形象，公安司法机关必须遵守，而这将不利于打击犯罪、惩罚犯罪，维护社会的稳定。对于要求稳定压倒一切的中国政府来说，更是不敢轻易尝试。中国不是不想与世界接轨，而是中国的司法实践现实不能让中国刑事诉讼法与世界接轨。
最后，有人将中国刑事诉讼问题产生的原因归结于中国体制问题，体制改变不了，中国的刑事诉讼问题就不能彻底解决。体制是个根本问题，有些问题根本不能改变，笔者无意于讨论体制问题，而且这种观点也不确切。大力推动经济的发展；充分提高人民的法律意识；改革司法机关工作人员考核机制；改革法院以案卷笔录为中心的裁判方式；国家立法机关大力支持等等，这些都有助于刑事诉讼问题的解决。但中国的刑事诉讼改革并非一蹴而就，仍然有很长的路要走。